Sentencia Social Nº 159/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2655/2004 de 19 de Enero de 2005

Encabezamiento

Recurso nº2655/04 -AC- Sentencia nº159/05

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

D. SANTIAGO ROMERO DE BUSTILLO, Presidente de la Sala

D. JOAQUÍN LUIS SÁNCHEZ CARRIÓN

D. BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a diecinueve de Enero de dos mil cinco.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.159/05

En el recurso de suplicación interpuesto por Don Jose Augusto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de los de Cádiz en sus autos nº 353/03; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JOAQUÍN LUIS SÁNCHEZ CARRIÓN, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Don Jose Augusto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Social de la Marina, sobre Incapacidad, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día diez de Marzo de dos mil cuatro por el Juzgado de referencia, en que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- El actor D. Jose Augusto , nacido el día 5 de noviembre de 1.959, con D.N.I. nº NUM000 , viene prestando servicios profesionales como estibador portuario.

Con fecha 28 de abril de 2002 causa baja por enfermedad común cursando subsiguiente proceso de incapacidad temporal.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de noviembre de 2002 cumplimenta el actor cuestionario de pensión de invalidez, alegando padecer "Infección por VIH estadio B2, pancreatitis aguda con secuelas de pseudoquistes pancreáticos".

Actuado lo pertinente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 7 de marzo de 2003 dicta resolución declarando al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho a percibir pensión equivalente al 55% de la base reguladora mensual de 1.872,75 euros y efectos económicos de 1 de marzo de 2003.

TERCERO.- Se objetiva en el actor el siguiente cuadro patológico: "infección de VIH B2 (CD4/ml:390 linfocitos). Episodio de pancreatitis aguda etílica en mayo de 2002, con secuelas de pseudoquistes pancreáticos en fase de resolución completa. Hepatitis C curada. Extoxicómano en tratamiento de metadona. Trastorno del estado de ánimo debida a enfermedad física".

En el informe rendido con fecha 7 de noviembre de 2002 por el Equipo de Valoración Médica de Incapacidades, consta que el actor no acude a psiquiatría.

Presenta el actor buen aspecto externo, no estigmas de hepatopatía, ánimo depresivo con pensamiento congruente y reactivo, lenguaje correcto, refiere astenia y dificultad para respirar, no ortopnea, ACR normal conmv conservado, no signos de insuficiencia cardiaca, no edemas, abdomen blando y depresible doloroso en hipociondrio derecho, no alteraciones del tránsito intestinal, no pérdida de peso, no fiebre no urgencias médicas recientes."

Cuarto.- En el mes de abril de 2003 el actor acudiría al Equipo de Salud Mental de Cádiz, informándose, en septiembre del mismo año, que sufría trastorno mixto ansioso depresivo en tratamiento.

QUINTO.- Se planteó la preceptiva reclamación previa."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-Pretende el recurrente,en un primer motivo del recurso formulado en base al apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral,la modificación del hecho probado 3º de la sentencia de instancia,para que se adicione que el actor padece,además,esofagitis por reflujo,que la clínica ansioso-depresiva evoluciona desde un año previo a la consulta tras el fallecimiento de su hermano, sensación de inestabilidad postural ,ocasionalmente con cefaleas y sensación de pérdida de fuerza en miembro izquierdo y parestesias en manos.

La revisión,para la que se invocan los documentos obrantes a los folios 76 y 77, ha de ser rechazada,no solo por ser tales datos irrelevantes para la calificación de su estado físico general como constitutivo de una invalidez permanente Absoluta,sino porque se invocan unos informes médicos que ya han sido valorados por el Magistrado de instancia en el conjunto de la prueba practicada, debiendo tenerse en cuenta que el artículo 191. b) de la Ley de Procedimiento Laboral exige,para proceder a la revisión fáctica ,que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97. 2 de dicha ley procesal, por lo que no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

SEGUNDO.-En el motivo dedicado a la censura jurídica, al amparo del art.191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia el actor recurrente la infracción del art.137.5 de la Ley General de la Seguridad Social ,entendiendo que se encuentra afecto de incapacidad permanente Absoluta.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio , que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137 , observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137. 3 ); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137. 4 ); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137. 5 ).A estos efectos, el artículo 137. 2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado.

Inmodificado el relato fáctico de la sentencia de instancia, del mismo se desprende que el cuadro de secuelas que afecta actualmente al trabajador, descrito en el hecho probado 3º, le impide llevar a cabo de forma regular y con normalidad las principales tareas de su trabajo habitual de estibador portuario, actividad que exije esfuerzos físicos intensos/ que no puede llevar a cabo con las dolencias que padece pero que,sin embargo,no le impide desarrollar otros trabajos de menor riesgo y que requieran hacer fuerza con menor intensidad,ya que no consta que la enfermedad por VIH se encuentre actualmente en una fase de tal gravedad que le imposibilite cualquier tipo de actividad, por lo que su estado debe ser calificado sólo de invalidez permanente en grado de Total, lo que conlleva a la desestimación del recurso y a la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Con desestimación del recurso de Suplicación interpuesto por DON Jose Augusto contra la sentencia dictada el día diez de marzo de 2004 por el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Cádiz , recaída en autos sobre invalidez seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.