Sentencia Social Nº 159/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 698/2014 de 30 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

30/01/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Antonio , representado por el Letrado D. Manuel Alcalde López, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife de fecha 26/03/14 dictada en Autos nº 602/13 sobre SEGURIDAD SOCIAL - INCAPACIDAD PERMANENTE promovidos por D. Luis Antonio contra Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Josè Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- DON Luis Antonio , nacido el NUM000 de 1948, provisto con DNI nº NUM001 , figura afiliado al Régimen especial de trabajadores autónomos de Seguridad Social, con el número NUM002 , siendo su profesión habitual la de albañil.

Segundo.- El actor fue reconocido en situación de Incapacidad Permanente TOTAL para su categoría profesional de albañil, por resolución del INSS de fecha de salida 8 de octubre de 2008. En la citada resolución se recoge como cuadro clínico residual el siguiente: 'Discartrosis cervical y lumbar en grado moderado sin indicación quirúrgica en el momento acual. Hipoacusia perceptiva moderada OD y leve OI según audiometría 09.08. Tratado mediante audífonos adaptados de forma bilateral'.

Tercero.- El actor presentó ante el INSS, en fecha 29 de mayo de 2013, escrito de solicitud de revisión del grado de incapacidad que tenía reconocido, solicitando el de absoluta para todo trabajo o profesión.

Cuarto.- Con fecha de salida 21 de junio de 2013, el INSS resolvió la anterior petición desestimándola, en virtud del dictamen propuesta del EVI de fecha 12 de junio de 2013, en el que se recogen como lesiones actuales: 'EPOC grado II (moderado). Hernia inguinal derecha. Angioma en mitad derecha de lengua. Discartrosis cervical y lumbar en grado moderado.'

Quinto.- De conformidad con el Informe de síntesis que obra en el Expediente administrativo del INSS, suscrito por el Dr. Celso , de fecha 7 de junio de 2013, previa exploración médica del actor y una vez consultados los informes médicos obrantes, se establece la siguiente valoración clínica y limitaciones:

'VALORACION CLÍNICA:

- EPOC GRADO II (MODERADO)

- TUMORACION EN LA MITAD DERECHA DE LA LENGUA CON DX DE ANGIOMA.

- HERNIA INGUINAL DERECHA.

- LUMBALGIAS Y CERVICALGIAS EN EL CONTEXTO DE DISCARTROSIS LUMBAR L3-L4 y L5- S1/ PROTUSIÓN DISCAL L4-L5 CON COMPRESION DEL NERVIO L4-L5/ RADICULOPATIA MODERADA L4-l5 IZQ CONFIRMADA POR EMG.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/O FUNCIONALES:

- EPOC GRADO II (MODERADO)

- HERNIA INGUINAL DERECHA.

- ANGIOMA EN MITAD DERECHA DE LENGUA.

- DISCARTROSIS CERVICAL Y LUMBAR EN GRADO MODERADO.'

Sexto.- La base reguladora de la pensión solicitada asciende a 1.464'44 euros mensuales, con efectos del 12 de junio de 2013.

Séptimo.- El demandante interpuso reclamación previa en fecha 21 de junio de 2013, habiéndose desestimado por resolución expresa negativa de fecha de salida 6 de septiembre de 2013.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que, desestimando la demanda interpuesta por DON Luis Antonio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la representación procesal de la entidad gestora.

CUARTO.- El 12/06/14 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el recurso el siguiente 22 de enero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Luis Antonio impugnó judicialmente la resolución administrativa denegatoria del reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta por vía de revisión por agravación de la incapacidad permanente total para su trabajo habitual de albañil derivada de la contingencia de enfermedad común que tenía reconocida desde el año 2008, viendo desestimada su pretensión mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife.

Contra la anterior sentencia el beneficiario se alza en suplicación, formulando un solo motivo de impugnación.

La entidad gestora se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- La Juez de Instancia, luego de describir en los hechos probados segundo y tercero el cuadro lesional determinante del inicial reconocimiento de una incapacidad permanente total y la situación clínica actual del beneficiario, en el cuarto fundamento de derecho razona que no se ha producido un empeoramiento de las dolencias primigenias de entidad suficiente para calificar su estado como incompatible con cualquier trabajo o profesión.

En el escrito de formalización, la recurrente combate el pronunciamiento decisorio de la resolución recurrida y el razonamiento en que se asienta afirmando que '...no estamos de acuerdo en absoluto que se tenga que atender a las limitaciones que la misma representen en el orden del desarrollo de la actividad laboral, ha de valorarse y tener muy en cuenta las lesiones, pues esas lesiones son causas de las limitaciones en la persona, esas limitaciones cuando las podremos valorar como una inhabilitación absoluta, quien marca las limitaciones al respecto, cuando realmente las lesiones y la edad del incapacitado producen las limitaciones para desarrollar cualquier tipo de trabajo que sea digno y en las condiciones óptimas de rendimiento y mi representado en su historial clínico actual no se encuentra en situación óptima para desarrollar cualquier tipo de trabajo con las garantías suficientes durante una jornada y las sucesivas; por lo que ha de valorarse también las secuelas y mi representado cumple con todos los requisitos necesarios para la invalidez absoluta y así se puede comprobar con los informes médicos aportados con la demanda'.

A) Interpretando el Art. 143.2 LGSS la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en Sentencias de 31 octubre 2005 (RJ 10106 ) y en la más reciente de 23/04/09 (RJ 3115) ha señalado que las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra.

Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría.

No es jurídicamente admisible la revisión por error de diagnóstico si no existió tal error, sino que simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado.

B) La revisión por agravación del grado de invalidez permanente reconocido, conforme al art. 143,2 de la Ley General de la Seguridad Social , requiere dos elementos A) que las dolencias primitivas hayan empeorado, o que por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar; B) que la agravación repercuta en la capacidad laboral de quien la padece en la forma prevista en la Ley para cada grado ( STS 20 de noviembre y 20 de septiembre de 1985 ; 8 de febrero y 15 de diciembre de 1986 ; y 1 de octubre de 1987 )

C) El artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se mantiene vigente en su redacción inicial, al establecerlo así la disposición transitoria quinta bis del mencionado Texto Refundido, añadida por el artículo 8.2 de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , que difiere la aplicación de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en la nueva redacción introducida por la Ley 24/1997, a la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , lo que de momento no se ha producido, y el mismo, en su número 5, define la incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio

Según declara la jurisprudencia para la valoración del mencionado grado de incapacidad deben seguirse los siguientes criterios:

I- La invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-1987 ), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-1987 [RJ 19877831]), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( SSTS 23-3-1987 , 14-4-1988 ) debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-1985 )

II- Deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( SSTS 18-1 y 25-1-1988 ) implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( SSTS 12-7 y 30-9-1986 ), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categoría profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-1988 ).

III- No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( SSTS 6-2-1987 , 6-11-1987 ). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( SSTS 23-3-1988 , 12-4-1988 ).

En tal sentido se ha señalado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS , al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible ( STS 11-3-1986 )

B) Previamente a resolver el recurso debemos significar que formalmente el escrito de formalización no se ajusta a las exigencias que para su viabilidad impone el Art. 196.2 LRJS , pues ni se cita precepto alguno como infringido ni se expresa el cauce procesal a través del cual se formaliza el motivo, y, materialmente, aunque las alegaciones que se vierten resultan altamente genéricas, de su contenido podemos vislumbrar que lo que se combate es la valoración judicial de la incidencia del cuadro lesional que el menoscabo funcional asociado a las afecciones que actualmente padece el beneficiario en su aptitud para el trabajo ha realizado la Juzgadora de Instancia, defendiendo que tales limitaciones resultan absolutamente impeditivas para su inserción en el mercado laboral, por lo que, no obstante las manifiestas deficiencias técnicas de que adolece el escrito de formalización, en aplicación del principio pro actione, daremos respuesta a la cuestión jurídico sustantiva planteada ( STC 163/1999, de 27/09 ; 93/1997, de 8/05 y 135/1996, de 23/07 )

Al encontrarnos ante un expediente de revisión de grado por mejoría, debemos confrontar el cuadro residual determinante del reconocimiento a D. Luis Antonio de una incapacidad permanente total para su profesión de trabajador autónomo de la construcción en el año 2008 y su situación clínica actual a efectos de determinar si sus dolencias y el menoscabo funcional a ellas asociado ha experimentado un empeoramiento de entidad suficiente para hacerle tributario de un grado de incapacidad permanente superior al inicialmente declarado.

Tal y como se indica en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, en el año 2008, el actor aquejaba dos tipos de patologías: A nivel auditivo, una hipoacusia moderada derecha y leve izquierda, estando compensado el déficit de audición con la utilización de audífonos, y, desde el punto de vista osteoarticular, las pruebas complementarias realizadas ponían de manifiesto la presencia de signos artrosicos a nivel cervical y lumbar de entidad moderada con radiculopatías crónicas sin signos de denervación aguda a nivel L4-L5-S1 izquierdas y C5-C6 derechas, que condicionaban una limitación de la movilidad en los dos segmentos del raquis afectados de entidad media acompañada de episodios de dolor irradiado a miembros inferiores y superiores.

En la actualidad, según se expresa en el inalterado ordinal quinto del histórico, a las anteriores dolencias, respecto a las que no consta que con el transcurso del tiempo hayan evolucionado negativamente, ni que la sintomatología clínica a ellas asociada haya variado, se han añadido otras tres patologías no valoradas en el primer expediente: a) Una hernia inguinal derecha, que fue intervenida quirúrgicamente en septiembre de 2013 (folio 14); b) Una tumoración benigna (angioma) en la lengua pendiente de cirugía; y c) Una enfermedad pulmonar obstructiva crónica de grado moderado que en los últimos tiempos tuvo cuatro episodios de reagudización que requirieron asistencia en el servicio de urgencias (folios 76 a 79) y está controlada con tratamiento broncodilatador.

Comparando el estado del Sr. Luis Antonio cuando se le reconoció la incapacidad permanente total y su situación clínica actual, como acertadamente concluye la Juzgadora a quo, se constata que se ha producido una agravación de su cuadro patológico al haberse añadido al mismo tres nuevas entidades clínicas previamente inexistentes, sin embargo la presencia de estas nuevas enfermedades y su traducción disfuncional, de la que la única que origina deficiencias físicas es la respiratoria, no resulta determinante de que el demandante haya perdido su aptitud y capacidad psicofísica para la ejecución de trabajos de corte liviano y sedentario no requirentes de esfuerzos físicos.

De modo que, no siendo subsumible la situación de D. Luis Antonio en el supuesto de hecho que describe el Art. 137.5 LGSS , y, habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, se impone la desestimación del motivo, y la confirmación de dicha resolución.

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 233.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

CUARTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Antonio , representado por el Letrado D. Manuel Alcalde López, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife de fecha 26/03/14 dictada en Autos nº 602/13, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/0698/14, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES 55 0049 3569 9200 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.