Sentencia Social Nº 159/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 588/2014 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2012/0009267

Procedimiento Recurso de Suplicación 588/2014

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid Despidos / Ceses en general 967/2012

Materia: Despido

Sentencia número: 159/15-FG

Ilmos. Sres.

D./Dña. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 588/2014, formalizado por el/la Letrado D./Dña. ALICIA GOMEZ BENITEZ, en nombre y representación de D./Dña. Arturo , contra la sentencia de fecha 12/02/2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 967/2012, seguidos a instancia de D./Dña. Arturo frente a RIOJANA DE NAVES INDUSTRIALES SL, D./Dña. Felix , D./Dña. Mariano y TRANSPORTES OCHOA, SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

D. Arturo , mayor de edad, con DNI NUM000 , venía prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de TRANSPORTES OCHOA, S.A., con centro de trabajo en Coslada, con antigüedad 24.05.04, con categoría profesional de mozo especialista y un salario de 1.596,05 €/mes brutos con p.p. extras.

EL 25.01.12 TRANSPORTES OCHOA, S.A. presentó ante la Dirección General de Empleo, del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, solicitud de expediente de regulación de empleo por causas económicas y productivas para la extinción de 200 contratos de trabajo y la reducción del 10% de la jornada y el salario de 736 contratos de trabajo. La memoria explicativa de las causas motivadoras el ERE solicitado por TRANSPORTES OCHOA, S.A. (folios 215-224 de las actuaciones) recoge como criterios de selección de los puestos de trabajo afectados:

1º La antigüedad, escogiéndose con carácter preferente a aquellos que tengan menor antigüedad en la compañía.

2º La edad, viéndose afectados con carácter preferente los trabajadores de menor edad.

3º Las cargas familiares, tratando de favorecer a aquellos que tengan familia a su cargo directo.

4º Las necesidades operativas.

5º La especialización en el desarrollo de las funciones, de manera que preferentemente no se verán afectados aquellos empleados cuya especialización otorga un plus al puesto que ocupan.

Durante el período de consultas la empresa aportó listado de trabajadores afectados, fechado a 23.01.12, que incluye un total de 736 trabajadores, entre ellos el aquí demandante (folios 225-280 de las actuaciones, por reproducidos). Igualmente se aportó listado de trabajadores no afectados, de la misma fecha, con un total de 20 trabajadores, todos nacidos antes de 1952 (folios 281-288 de las actuaciones, por reproducidos).

El 22.03.12 el Inspector de Trabajo y Seguridad Social D. Ángel Daniel emitió informe en el ERE NUM001 , cuyo contenido se da aquí por reproducido (folios 194-198 de las actuaciones), en el que llega a las siguientes conclusiones finales: 'Se considera existente la causa económica pero no queda acreditada la razonabilidad de las medidas acordadas'.

El 23.03.12 se dictó resolución por la Dirección General de Empleo por la que se autoriza a TRANSPORTES OCHOA, S.A. las siguientes medidas de regulación de empleo:

1.- La extinción de las relaciones laborales de 200 trabajadores de su plantilla, pertenecientes a los centros de trabajo de la empresa.

El plazo para llevar a efecto dicha autorización de extinción de relaciones laborales, en relación a los trabajadores afectados por esta medida, es el comprendido entre la fecha de esta resolución y la fecha que resultara seis meses después de haber sido dictada.

2.- Autorizar, asimismo, a dicha empresa la reducción de un 10% de la jornada por el período comprendido entre la fecha de esta resolución y el 31-12-13, de las relaciones laborales de los 736 trabajadores que componen la totalidad de la plantilla de la empresa, pertenecientes a todos los centros de trabajo.

TRANSPORTES OCHOA, S.A. fue declarada en situación de concurso de acreedores por Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Zaragoza, de 05.07.12 .

En fecha 16.07.12 la empresa notificó al trabajador carta con el siguiente contenido:

'Muy Sr. Nuestro:

Como Vd. sabe y conoce, desde finales del año 2007 se viene produciendo un descenso del volumen de envíos realizados a través de nuestra empresa, como consecuencia de la situación económica global, con una reducción de la actividad industrial y de servicios, que viene afectando a los niveles de consumo y por ende a nuestro sector de actividad, cuya dependencia de este factor, es más que relevante. Esta situación ha producido una importante disminución de los ingresos de la Empresa en los últimos cuatro ejercicios, los cuales, en su conjunto, arrojan un resultado de pérdidas por valor de 27.245.000 €.

AÑO

INGRESOS

GASTOS

RESULTADOS

2008

108.104

113.433

-5.329

2009

92.119

99.951

-7.832

2010

91.642

98.661

-7.019

2011

84.535

91.600

-7.065

IMPORTES EN MILES DE EUROS

Pese a los esfuerzos de la Dirección de la Empresa por atenuar los efectos de esta disminución de la actividad y del volumen de ingresos, ya sea potenciando tanto la fuerza de ventas y acciones comerciales oportunas, como reduciendo los gastos y costes de explotación, es lamentablemente necesario ejecutar las medidas referenciadas en el ERE NUM001 , que, junto a las anteriores, deberán mejorar la situación económica de la empresa, a través de una más adecuada organización y optimización de los recursos.

Asimismo, reseñarle que con fecha 5 de Julio de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Zaragoza, en Procedimiento 306/2012, se dictó Auto de admisión a trámite de concurso voluntario de acreedores de Transportes Ochoa, S.A.

Por todo ello, lamentamos comunicarle que, en base a la resolución favorable de la Dirección General de Trabajo de fecha 29/03/12 -relativa al Expediente de Regulación de Empleo presentado por la Empresa ante la autoridad laboral el pasado 25/01/12-, y más concretamente al acuerdo nº 1, en el que se procede a autorizar la extinción de las relaciones laborales de 200 trabajadores de plantilla, en la que esta Vd. incluido, procedemos a comunicarle la extinción de su contrato de trabajo, con efectos de la fecha de la presente notificación.

Igualmente, le informamos que debido a la gravedad de la situación económica de la empresa y a la falta de liquidez en su tesorería, ésta no puede poner a su disposición, de forma simultánea a la entrega de esta comunicación escrita, la indemnización correspondiente, la cual asciende a un montante de 9.728,53€, equivalente a veinte días por año de servicio (con un máximo de 12 mensualidades). Del mismo modo tampoco es posible poner a disposición la liquidación de haberes que asciende y se desglosa de la forma siguiente:

CONCEPTO

NÓMINA EXTRA BENEFICIOS IMPORTE PENDIENTE

NÓMINA MAYO IMPORTE PENDIENTE (35%)

NÓMINA JULIO

EXTRA JULIO

VACACIOINES JULIO

FINIQUITO

IMPORTE TOTAL

IMPORTES

184,27 €

377,49 €

665,42 €

1.082,92 €

7,53 €

1.490,72 €

3.808,35 €

Sin otro particular, esperando se sirva firmar el duplicado de este escrito, a los efectos de acreditar la recepción del original, se despide de Vd. muy atentamente'.

El 08.11.12 TRANSPORTES OCHOA, S.A. presentó ante la Dirección General de Empleo escrito al que adjuntaba relación de trabajadores afectados hasta el 31.10.12 por la medida de extinción de relaciones laborales autorizada por dicha DGE en el ERE NUM001 , con un total de 197 trabajadores afectados por tal medida, siendo los últimos despidos de 21.09.12.

El demandante no ha percibido la indemnización correspondiente a 20 días de salario por año de servicio con un límite de 12 mensualidades, si bien tiene certificado por la administración concursal su crédito por importe de 9.728,53 € (certificado de 14.01.13).

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó Sentencia núm. 189/12, de fecha 28.10.13 , en los autos de impugnación de despido colectivo núm. 228/12, a instancia de FSC-CC.OO. frente a TRANSPORTES OCHOA, S.A., RIOJANA DE NAVES INDUSTRIALES, S.L., el MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, D. Mariano , D. Felix y el FOGASA, con el contenido que obra en autos y que se da aquí por reproducido, folios 319-329. Resolución que es firme.

TRANSPORTES OCHOA, S.A. actualmente se encuentra en fase de liquidación, sin que mantenga ningún centro de trabajo abierto.

Con fecha 27.08.12 se celebró acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada con fecha 06.08.12, con el resultado de 'sin avenencia' respecto de TRANSPORTES OCHOA, S.A. y RIOJANA DE NAVES INDUSTRIALES, S.L., y de 'intentado y sin efecto', respecto de la administración concursal de TRANSPORTES OCHOA, S.A., que no comparece al acto no obstante constar debidamente citada.

El trabajador no ostenta ni lo ha hecho en el año anterior la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Se tiene a la parte demandante por desistida de su demanda frente a RIOJANA DE NAVES INDUSTRIALES, S.L., así como de la reclamación de cantidades acumulada a la acción por despido.

DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Arturo , frente a la empresa TRANSPORTES OCHOA, S.A., siendo parte su administración concursal (D. Mariano y D. Felix ) y el FOGASA, y en consecuencia, ABSUELVO a los demandados de los pedimentos formulados en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Arturo , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14/07/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 05/02/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.-Frente a la Sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido nulo o subsidiariamente improcedente y en reclamación de la cantidad de 3.808,35 €, conforme al desglose que se contiene en el Hecho Decimocuarto de la demanda, frente a la extinción por causas objetivas amparada en el Expediente de Regulación de Empleo comunicada por la mercantil TRANSPORTES OCHOA, S.A. con fecha 16/07/2012 , se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de D. Arturo , en el que se articulan cinco motivos de recurso.

El primero,al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , interesando la modificación del Hecho Probado Tercero, para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal 'Tanto durante el período de consultas como ante la Dirección General de Trabajo, la empresa sólo aportó un listado de «trabajadores afectados», que incluye un total de 736 trabajadores, número que constituye la plantilla total de trabajadores de la empresa TRANSPORTES OCHOA en sus distintos centros de trabajo, en la fecha en que solicitó y se autorizó el ERE extintivo. Igualmente se aportó listado de trabajadores «no afectados» de la misma fecha, con un total de 20 trabajadores todos nacidos antes de 1952 y en situación de jubilación parcial.

La solicitud de extinción de contratos solo afectaba a 200 trabajadores de los 736 incluidos en la «lista de afectados facilitada por la empresa».', citando en apoyo de su pretensión el Informe del Inspector de Trabajo y Seguridad Social de fecha 22/03/2012 (folios 194 a 198), la Resolución de la DIRECCIÓN GENERAL DE EMPLEO de fecha 23/03/2012, recaída en el expediente nº NUM001 (folios 199 a 214), la Memoria explicativa de las causas motivadoras del Expediente de Regulación de Empleo solicitado por la mercantil TRANSPORTES OCHOA, S.A. (folios 215 a 224), un listado de trabajadores afectados (folios 225 a 280), y la Sentencia de la Audiencia Nacional nº 189/2012, de fecha 28/10/2013 , recaída en la demanda nº 228/2012 (folios 319 a 329).

De los citados documentos no se infiere de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, la existencia de error alguno del Juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , máxime si se tiene en cuenta que todos los documentos citados tienen su oportuno respaldo en el relato de probados, y que se tienen por expresamente reproducidos a todos los efectos. El motivo se desestima.

El segundo,al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , interesando la adición de un nuevo Hecho Probado, para el que se propone un texto del siguiente tenor literal 'En el centro de trabajo de Coslada, en el que presta servicios el demandante hay trabajadores con una antigüedad en la empresa menor a la del demandante (24/05/2004) y con igual categoría profesional de carretillero, en concreto Matías , Victorino , Adriano , David , Javier , Romualdo , Juan Carlos , Bienvenido , Gaspar , Olegario y Luis María , y en cuanto a la edad (fecha de nacimiento año 1984), computando tan solo el centro de trabajo de Coslada (como consta en las páginas 49 a 65 del listado aportado por la empresa de trabajadores «afectados» del centro de trabajo de Coslada-Madrid).

En cuanto a los trabajadores de la demandada en sus distintos centros de trabajo, el demandante tiene más antigüedad y menor edad que los trabajadores que a continuación se relacionan...' (continua el texto con un listado de trabajadores, fecha de nacimiento y antigüedad de más de dos folios que se tiene aquí por reproducido a todos los efectos), citando en apoyo de su pretensión un listado de trabajadores afectados (folios 225 a 280).

Del citado listado no se infieren de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, los datos cuya adición al relato de probados se pretende.

Y tampoco su incorporación al relato de probados deviene trascendente a efectos del fallo, y se adelanta ya, pues obvia que los parámetros de antigüedad y edad no fueron los únicos a tener en cuenta para la elección de los trabajadores afectados, conforme al contenido del ordinal sexto de la Memoria explicativa de las causas motivadoras del Expediente de Regulación de Empleo solicitado por la mercantil TRANSPORTES OCHOA, S.A. (folios 215 a 224), tal y como se afirma en el incombatido Hecho Probado Segundo de la Sentencia. El motivo se desestima.

El tercero,al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , por infracción de los artículos 51.4 y 53 del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 24.1 de la Constitución , y de la doctrina del Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que 'No existe en dicha notificación la menor alusión a la causa por la que la empresa ha seleccionado entre los afectados por el ERE al demandante, ni al contenido de afectación contenido en su memoria explicativa utilizado para tal selección.', y se añade que 'el demandante, tiene una mayor antigüedad que muchos de los trabajadores relacionados en la lista de «trabajadores afectados» facilitada por la empresa, es decir, que muchos trabajadores de la plantilla de TRANSPORTES OCHOA (ver motivo segundo del presente recurso) y, desde luego, tiene mayor edad que otros muchos de los relacionados.'

Habremos de comenzar por la normativa aplicable al supuesto que se somete a la consideración de la Sala, y para ello hemos de partir de la Resolución de la DIRECCIÓN GENERAL DE EMPLEO de fecha 23/03/2012, recaída en el Expediente de Regulación de Empleo nº 36/2012 (folios 199 a 214), de modo que conforme a lo establecido en la Disposición Transitoria Décima, ordinal 1, del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, de modo que el citado Expediente de Regulación de Empleo se encontraba en tramitación a la entrada en vigor del citado Real Decreto-Ley, que lo fue el 12/02/2012, se rigen por la normativa vigente en el momento de su inicio.

La citada normativa no es otra que la modalidad procesal de impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social, excluidos los prestacionales, que se contiene en los artículos 151 y 152 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , ya plenamente vigente, y en su vertiente sustantiva, el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción anterior al citado Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, y por el Real Decreto 801/2011, de 10 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos.

En consecuencia, no es de aplicación el artículo 51.4 del Estatuto de los Trabajadores , tras la reforma operada por el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, tal y como en esta alzada se pretende por el recurrente, y habremos de estar en un escenario legislativo diferente, y así nos encontramos ante una Resolución de la DIRECCIÓN GENERAL DE EMPLEO de fecha 23/03/2012, recaída en el expediente nº 36/2012 (folios 199 a 214), en la que se acuerda autorizar a la mercantil TRANSPORTES OCHOA, S.A. y se transcribe su literalidad, 'la extinción de las relaciones laborales de 200 trabajadores de su plantilla pertenecientes a los centros de trabajo de la empresa', que es la que habilita al empresario para llevar a cabo la extinción de los contratos de trabajo que la misma autoriza, sin que el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores regulara la forma en que tal comunicación debía realizarse.

El Tribunal Supremo, entre otras, en sus Sentencias de fechas 10/07/2007 (Recurso nº 636/2005 ), y 20/10/2005 (Recurso nº 4153/2004 ), ya señaló y se transcribe su literalidad, que 'El artículo 53 está pensado única y exclusivamente para el despido objetivo del artículo 52 del ET , como con toda evidencia hace lucir el texto de los mismos, así como la propia naturaleza y caracteres de las instituciones comentadas. Y no es posible aplicarlo ni siquiera por analogía a los despidos colectivos del artículo 51, toda vez que entre estos despidos y los objetivos del artículo 52 no existe, a estos efectos, «la identidad de razón» que exige el artículo 4.1 del Código Civil .

Es cierto que en ambos se trata de la extinción de contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, pero la regulación que para unos y otros despidos se contiene en el artículo 51, de un lado, y en los artículos 52 y 53 de otro, es totalmente diferente, hasta el punto que la impugnación de los despidos colectivos, como regla general, se somete a la jurisdicción contencioso-administrativa, y en cambio las acciones que se ejerciten contra los despidos objetivos son conocidas por la Jurisdicción Social.

Es más, la mayor divergencia entre estas dos figuras, en lo que concierne a la imposibilidad de efectuar la comentada aplicación analógica, se centra en la dispar situación que a continuación se explica. El despido objetivo se lleva a cabo por decisión unilateral y exclusiva del empresario, sin que exista ningún control previo a ese acto extintivo sobre la concurrencia de las causas en que tal empresario basa ese despido; el control de la existencia o no de esas causas justificativas del mismo se lleva a cabo, después de que éste ha tenido lugar, mediante el proceso judicial iniciado por virtud de la demanda presentada por el trabajador cesado impugnando ese despido objetivo; de ahí que, para hacer posible la adecuada y correcta defensa jurídica de la pretensión impugnatoria del trabajador en ese proceso judicial, la Ley imponga como obligación esencial para la validez del despido objeto que el empresario le comunique por escrito ese despido con expresión de sus causas.

Pero la situación que se produce en los despidos colectivos es totalmente diferente de la que se acaba de consignar. La decisión del empresario de cesar a cada trabajador a consecuencia de un despido colectivo, no se lleva a cabo sino después de haberse realizado y cumplido un conjunto de trámites en los que se ha debatido negociado, o se ha estudiado con el adecuado detenimiento la concurrencia o no de causas que justifiquen la extinción de los contratos; y también después, o bien de haber llegado a un acuerdo con los representantes de los trabajadores en el que se acepta la existencia de esas causas, acuerdo que pone fin al período de consultas y que exige que sea corroborado por la correspondiente resolución de la Autoridad Laboral, o bien, si tal acuerdo no se logra, después de que dicha Autoridad estime que concurren las causas citadas y, en consecuencia, lo declare así en la resolución que ponga fin al expediente de regulación de empleo y en ella autorice la extinción de los correspondientes contratos de trabajo.

Todo esto pone de relieve que las causas generadoras del despido colectivo han tenido que ser objeto de análisis, examen y tratamiento, y han tenido que ser consideradas existentes y recogidas en los acuerdos con los representantes de los trabajadores y/o en las resoluciones de la Autoridad Laboral a que se ha hecho mención, y todo ello antes de que las decisiones extintivas del empresario hayan tenido lugar.

Por ello, al tener que estar las causas del despido colectivo expresadas y consignadas en la resolución administrativa que lo autoriza, bastará con que el trabajador afectado conozca esta resolución, para tener noticia de cuáles son las mismas, con lo que no es necesario que la empresa entregue al trabajador un escrito, en el que reproduzca las causas del despido. Y así el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores que regula con detalle todos los trámites que se han de cumplir en los despidos colectivos, no exige ni establece que el empresario entregue al trabajador una comunicación escrita expresiva de las causas del despido, como en cambio sí exige el artículo 53.1.a) para el despido objetivo.

Deduciéndose de todo lo que se deja explicado que no existe, a tal respecto, «identidad de razón» de ningún tipo que justifique la aplicación de este último precepto al despido colectivo.'

No cabe duda que si el Expediente de Regulación de Empleo autorizado alcanza a toda la plantilla de la empresa, o si en la resolución administrativa se identifican nominativamente, uno por uno, los trabajadores afectados, no existe cuestión ni problema alguno en lo que atañe a esa concreción o identificación. Pero las cosas se complican si el despido no afecta a todos los trabajadores de la empresa y en la resolución administrativa no se especifican personal e individualizadamente quienes son los trabajadores cuyos contratos quedan extinguidos.

En estos casos, es totalmente necesario que en la resolución administrativa que autoriza el despido colectivo, se expresen el número y categorías de los trabajadores que vayan a ser afectados y también los criterios que se hayan de tener en cuenta para su determinación e individualización, como se deduce de lo que prescriben los artículos 6.1.b ) y 12 del Real Decreto 43/1996, de 19 de enero , en relación con el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores .

De ahí que si el trabajador que ha visto extinguido su contrato como consecuencia del expediente de regulación de empleo, considera que con arreglo a los criterios establecidos en la resolución administrativa él no resulta comprendido en el mismo, puede perfectamente presentar ante los Tribunales de Justicia la correspondiente demanda en la que solicite que se declare que no está incluido en el despido colectivo que se le quiere aplicar. Y es el orden jurisdiccional social el competente para conocer de esta clase de acciones ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17/03/1999 , 05/06/1999 , 13/07/1999 y 20/07/1999 , recaídas en los Recursos nº 2240/1998 , 2237/1998 , 4417/1998 y 4459/1998 , respectivamente).

Ahora bien, es necesario tener en cuenta que estas específicas acciones se tienen que basar en las normas que regulan los despidos colectivos, sin que en ellas sean aplicables, en absoluto, los artículos 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción vigente en el momento de la extinción que se somete a la consideración de la Sala.

En definitiva, y a los efectos que aquí se interesan se ha de concluir que no resulta exigible la expresión en la comunicación individual de los criterios de selección, al no tener que existir una comunicación formal con los requisitos del artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores , lo que no impide que el trabajador pueda impugnar la decisión extintiva empresarial alegando discrepancia respecto a la utilización de los criterios de selección establecidos en la resolución administrativa.

Llegados a este punto, en el ordinal sexto de la Memoria explicativa de las causas motivadoras del Expediente de Regulación de Empleo solicitado por la mercantil TRANSPORTES OCHOA, S.A. (folios 215 a 224), se contienen los criterios de selección de los trabajadores afectados, y partiendo del dato de que 'los empleados de estos centros de trabajo que se vayan a cerrar serán los primeros afectados por las medidas', a título orientativo, señala los siguientes criterios, con carácter preferente:

Aquellos que dispongan de una menor antigüedad en la compañía.

Aquellos trabajadores de menor edad.

Las cargas familiares.

Las necesidades operativas de la compañía.

La especialización en el desarrollo de las funciones.

Y, como ya hemos tenido ocasión de señalar, centrados los términos de debate en esta alzada en los criterios de antigüedad y edad que no son los únicos criterios a tener en cuenta en orden a la determinación de los trabajadores afectados en el Expediente de Regulación de Empleo acometido por la mercantil TRANSPORTES OCHOA, S.A., no se puede concluir por la Sala que la empresa no haya respetado los criterios preestablecidos, o que ésta haya actuado con arbitrariedad, fraude de Ley o abuso de derecho, en la selección del trabajador, a quien le incumbe la carga de la prueba a estos específicos efectos.

El cuarto,al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , por infracción de los artículos 51.4 y 53.b) del Estatuto de los Trabajadores , y de la doctrina del Tribunal Supremo, y de los Tribunales Superiores de Justicia que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que 'la única excepción a esta simultaneidad es que la empresa acredite que carecía de posibilidad de abonar tal indemnización, lo que en este supuesto no se ha acreditado, y ni siquiera intentado acreditar.'

En la comunicación extintiva de fecha 16/07/2012 (folios 14 a 16), se afirma y se transcribe su literalidad, que 'debido a la gravedad de la situación económica de la Empresa y a la falta de liquidez en su tesorería, este no puede poner a su disposición, de forma simultánea a la entrega de esta comunicación escrita, la indemnización correspondiente, la cual asciende a un montante de 9.728,53 €.', sin que, en efecto, conste en autos aval probatorio que certifique la meritada falta de liquidez, aun cuando conste la existencia del correspondiente procedimiento concursal (Hecho Probado Sexto).

Pero, no podemos olvidar, que es de aplicación aquí el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , pero no el artículo 53.b) del citado texto legal , de modo que, ante esta situación normativa el trabajador tiene derecho a reclamar el abono de indemnización en un proceso ordinario, tal como establecía el artículo 18.2 del Real Decreto 801/2011, de 10 de junio , al disponer que cuando el empresario no abonara la referida indemnización, y se trascribe su literalidad 'el trabajador podrá, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores , demandar ante el Juzgado de lo Social competente al pago de la misma o, en su caso, el abono de las diferencias que a su juicio pudieran existir.'

Finalmente, se ha de señalar por la Sala que es perfecta conocedora del contenido de las Sentencias de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de Madrid nº 710/2014, de fecha 15/09/2014 (Recurso nº 514/2014 ); nº 778/2014 , de fecha 29/09/2014 (Recurso nº 546/2014 ); y nº 933/2014 , de fecha 17/11/2014 (Recurso nº 628/2014 ); y nº 830/2014 , de fecha 26/11/2014 (Recurso nº 395/2014 ); que todas ellas han sido tenidas en cuenta al dictar la presente resolución, para concluir que esta Sección de Sala comparte el criterio que con carácter mayoritario se contiene en ellas.

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Arturo , y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 235 y 229.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , al gozar el recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el/la Letrado D./Dña. ALICIA GOMEZ BENITEZ, en nombre y representación de D./Dña. Arturo , contra la sentencia de fecha 12/02/2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 967/2012, seguidos a instancia de D./Dña. Arturo frente a RIOJANA DE NAVES INDUSTRIALES SL, D./Dña. Felix , D./Dña. Mariano y TRANSPORTES OCHOA, SA, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala. Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales. Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.