Sentencia SOCIAL Nº 159/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1953/2016 de 28 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2015 0002759

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001953 /2016GA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 548/2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Melchor

ABOGADO/A:ANDRES GONZALEZ-PALACIOS SARDINA

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, MIGUEL IRISARRI BOUZAS , CRISTINA GLORIA GONZALEZ DE LA RASILLA

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ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 1953/2016, formalizado por el Letrado D. ANDRÉS GONZÁLEZ-PALACIOS SARDINA, en nombre y representación de D. Melchor , contra la sentencia número 96/2016 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 548/2015, seguidos a instancia de D. Melchor frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., y FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Melchor presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., y FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecisiete de febrero de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- El demandante D. Melchor , viene trabajando para la empresa demandada FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., haciéndolo como peón, realizando funciones de limpieza viaria./ Segundo.- Con fecha 07-04-14 inició proceso de I.T. por contingencias comunes, con el diagnóstico de epicondilitis codo izquierdo (paciente diestro). Iniciado expediente de determinación de contingencia, se dictó resolución el 11-05-15 declarando el carácter común de la misma. Fue dado de alta el 01-04-15./ Cuarto.- En radiografía realizada el 22-09-14 se constata calcificaciones a nivel de las inserciones de los tendones extensores y flexores del antebrazo a nivel del epicondilo lateral y medial respectivamente, de 6 y 12 mm en relación con entesopatía calcificada./ Quinto.- El demandante trabaja como peón, realizando funciones de limpieza viaria, en concreto baldeo con manguera de agua a presión.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Melchor contra la empresa FOMENTOS DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., la Mutua Patronal MUTUA FREMAP y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se absuelve a los mismos de las pretensiones en su contra deducidas.'

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por la mutua demandada. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO:Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se pretendía que se declarara el carácter profesional de la contingencia de la incapacidad temporal iniciada el 7-4-14 .

La parte demandante recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b) y c) solicitando que, estimado el recurso, se revocara la sentencia de instancia y se estimara la demanda.

Se impugnó el recurso por la mutua codemandada.

SEGUNDO:Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS

La parte recurrente discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS 'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS :

-Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 . Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoraciónex novode toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12- 93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 )

-Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R. 970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en su sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que 'nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.'

La parte recurrente interesa como primera revisión fáctica que se añada un hecho probado del siguiente tenor: 'El trabajador realiza movimientos repetitivos de prono-supinación y flexo extensión forzada de brazo, antebrazo y muñeca bilateralmente para mover el peso de la manguera llena de agua de 30 metros de longitud que origina un incremento de la tensión en la inserción tendinosa del epicondilo. Por tanto se trata de una tarea de elevado riesgo para la patología por movimientos repetitivos de miembros superiores'.

Se invoca a tal efecto el informe del Instituto Galego de Seguridade e Saude Laboral, folio 3 de su ramo de prueba. Se señala que es trascendente pues controvierte que no se realicen movimientos como los previstos para la consideración de la epicondilitis como enfermedad profesional en el listado correspondiente.

La parte impugnante se opone, señalando que tal documento ya ha sido tenido en cuenta por la juzgadora de instancia.

Se admite la revisión fáctica, salvo en su inciso final que incluye una valoración predeterminante del fallo. Y ello por cuanto se deduce con claridad del informe referido, emitido por una entidad competente en materia de prevención de riesgos, y asimismo respecto del actor. Además, no deja de ser una concreción y especificación de las tareas reflejadas por la magistrada de instancia en el hecho probado correspondiente, sin ser contradictorio con el mismo.

La redacción que se admite sería la siguiente:'El trabajador realiza movimientos repetitivos de prono-supinación y flexo extensión forzada de brazo, antebrazo y muñeca bilateralmente para mover el peso de la manguera llena de agua de 30 metros de longitud que origina un incremento de la tensión en la inserción tendinosa del epicondilo.'

En segundo lugar, con base en el mismo informe se interesa que se adicione que 'existen tres compañeros con el mismo diagnóstico, tratándose de un puesto de riesgo importante'. Se señala que es relevante pues pondría de manifiesto el riesgo existente en el puesto.

La parte impugnante se opone.

No se admite esta segunda revisión. Y ello dado que la existencia de esos otros compañeros ya consta en la fundamentación jurídica con valor de hecho probado. Además, puesto que no se concretan las precisas tareas que los mismos realizan. Y, además, dado que se recoge una valoración en cuanto a la entidad del riesgo.

TERCERO:Resolución del motivo del art. 193 c) LRJS

La parte demandante recurre al amparo del art. 193 c) LRJS , alegando en concreto infracción del art. 115.2 c), e ) y f ) y art. 116 LGSS . Y se argumenta que el trabajador tiene una dolencia que aparece en el cuadro de enfermedades profesionales.

Por otro lado, la mutua impugnante solicitó la desestimación del recurso señalando que no existió accidente de trabajo alguno, y que en cuanto a la enfermedad profesional la dolencia del actor es excluyente de la enfermedad profesional. Además, se indica que no se recoge la epicondilitis como enfermedad profesional de un barrendero.

Vista la fecha del proceso de IT y de la resolución de INSS controvertida, es aplicable el texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

Se estima el recurso, y ello con arreglo a las siguientes consideraciones:

(1) El concepto de enfermedad profesional se encuentra en el art. 116 LGSS :'Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional...'

Tal precepto se desarrolla en el RD 1299/2006, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro. Recogiéndose en el Anexo I el cuadro de enfermedades profesionales.

Los requisitos que componen el concepto de enfermedad profesional son tres con la STS 5 noviembre 2014 (rec: 1515/2013 ):'Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad'.

Pero en tal sentido se ha optado'por seguir el sistema o modelo de 'lista', por el que se atribuye la consideración de enfermedad profesional a toda aquella recogida en una lista que acoge además las sustancias y ámbitos profesionales o sectores en que está presente, vinculando todo estos elementos'(STS 5-11- 14).

Tal modelo de lista conlleva, con la STS citada, que 'a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la 'prueba del nexo causal lesión- trabajo' para la calificación de laboralidad, 'en virtud de la presunción contenida en el articulo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas', poniendo de relieve con ello que el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica ya que se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas'. Por tanto, no habrá de probarse el nexo causal como tal, pues el mismo se presume sin admisión de prueba en contrario una vez que concurre la enfermedad listada y la acción de los elementos y sustancias que se recogen en tal lista en relación a cada concreta enfermedad profesional.

(2) Tal cuadro, recogido en el Anexo I del Real Decreto citado, clasifica las enfermedades en seis Grupos. El Grupo 2 recoge las enfermedades profesionales causadas por agentes físicos. Y en el mismo, en lo que ahora nos interesa y como señala la sentencia de instancia, se recoge como enfermedad profesional: ' Codo y antebrazo: epicondilitis y epitrocleitis', estando asociada a 'trabajos que requieran movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca, como pueden ser: carniceros, pescaderos, curtidores, deportistas, mecánicos, chapistas, caldereros, albañiles'

(3) Por otro lado, se ha admitido una interpretación hasta cierto punto flexible de algunos supuestos de enfermedad profesional listados, en tanto lo permita el propio tenor literal de las mismas. Así la STS 5 noviembre de 2014 , en relación al síndrome de túnel carpiano del Grupo 2 del cuadro referido, indicó que toda vez que al señalar las profesiones que pueden causarlo recoge: 'como lavanderos, cortadores de tejidos y material plástico y similares', tal redacción permite asimilar a una limpiadora, no recogida expresamente en el mismo.

(4) Dicho esto, en el caso de autos el actor padeció en el proceso de incapacidad temporal cuya contingencia se discute; en dicho proceso tuvo como diagnóstico una epicondilitis codo izquierdo hecho probado segundo, que, como vimos, aparece listada como enfermedad profesional en el citado Real Decreto en su Anexo I.

El recurrente además realizó tareas consistentes en: trabajo de peón, con funciones de limpieza viaria, en concreto baldeo con manguera de agua a presión hecho probado quinto, además, según la revisión fáctica admitida más arriba, ' El trabajador realiza movimientos repetitivos de prono-supinación y flexo extensión forzada de brazo, antebrazo y muñeca bilateralmente para mover el peso de la manguera llena de agua de 30 metros de longitud que origina un incremento de la tensión en la inserción tendinosa del epicondilo.'

Por tanto, entendemos que resulta claro que el actor efectúa trabajos de los asociados en el listado de enfermedades profesionales a la epicondilitis, pues el Real Decreto citado incluye como tales tareas las que comporten 'movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca.'

Por otro lado, no entendemos relevante el que la dolencia se presente en su brazo no dominante, pues la revisión fáctica se admitió con fundamento en un informe del ISSGA que ya tuvo en consideración la extremidad afectada.

Tampoco entendemos relevante que existan cambios degenerativos en ese codo izquierdo hecho probado tercero, pues los mismos pueden ser derivados de las tareas realizadas y de la larga trayectoria profesional del actor, que aparece reflejada en el citado informe invocado en suplicación. Además, como señalamos la lista de enfermedades profesionales opera como presuncióniure et de iure.

La sentencia de instancia señala que lo normal es que la epicondilitis mejore con el descanso, y señala que en el caso del actor no existió tal mejora. No obstante ello, no se discute el diagnóstico, que aparece en los hechos probados. Y además también consta el alta médica en el hecho probado segundo.

Por otro lado, como señalamos más arriba a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y dado el tenor literal del listado de enfermedades profesionales en cuanto a la epicondilitis y las profesiones asociadas 'como pueden ser: carniceros, pescaderos, curtidores, deportistas, mecánicos, chapistas, caldereros, albañiles', entendemos que permite una interpretación con cierta flexibilidad que incluya a peones de limpieza que como el actor realizan los trabajos antes descritos.

Por último, en cuanto a la sentencia de este TSJ invocada por la parte impugnante STSJ Galicia de 27-2-12 (rec: 1693/2008 ), no consta que hubiera una identidad entre las tareas realizadas por el trabajador en aquella resolución y las ejecutadas por el ahora demandante.

Por todo ello, se estima el recurso apreciando la censura jurídica alegada respecto del art. 116 LGSS , y se revoca la sentencia de instancia, declarando que la contingencia del proceso de incapacidad temporal iniciado por el actor el 7-4-14 es la de enfermedad profesional, condenando a las codemandadas a estar y pasar por esta declaración de acuerdo con sus respectivas responsabilidades.

CUARTO:Costas del recurso

No procede hacer pronunciamiento en costas, por haber sido estimado el recurso y gozar el recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita art. 235.1 LRJS y art. 2 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

1º.- ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por D. Melchor frente a la sentencia de 17 de febrero de 2016 del Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo , dictada en los autos nº 548/2015 seguidos frente al INSS, MUTUA FREMAP y FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA. y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia, y estimamos la demanda en su día presentada, declarando que el proceso de incapacidad temporal iniciado por la parte actora el 7 de abril de 2014 derivó de enfermedad profesional. Todo ello condenando a las codemandadas a estar y pasar por tal pronunciamiento en función de sus respectivas responsabilidades.

2º.-Sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.