Sentencia SOCIAL Nº 159/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1079/2019 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001079/2019
NIG: 3803844420180008141
Materia: Fijeza Laboral
Resolución:Sentencia 000159/2020
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000981/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Recurrente: Felipe ; Abogado: MIGUEL ORAMAS MEDINA
Recurrente: CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y UNIVERSIDADES; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de febrero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa
Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI
PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001079/2019, interpuesto por D./Dña. Felipe y CONSEJERÍA DE
EDUCACIÓN Y UNIVERSIDADES, frente a Sentencia 000316/2019 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz

de Tenerife los Autos Nº 0000981/2018-00 en reclamación de Fijeza Laboral siendo Ponente el ILTMO./A. SR./
A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Felipe , en reclamación de Fijeza Laboral siendo demandado/a D./Dña. CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y UNIVERSIDADES y MINISTERIO FISCAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 30/7/2019, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- DON Felipe ha celebrado con la Consejería de Educación, Universidades y Sostenibilidad, los siguientes contratos de trabajo: Contrato administrativo temporal suscrito el 09/05/2014, como profesor especialista para la prestación de servicios en la especialidad de Máquinas, Servicios y Producción, con duración desde el 12/05/2014 hasta el 30/06/2014. Prestó servicios 28 horas durante este periodo.

Contrato administrativo temporal suscrito el 23/09/2014, como profesor especialista para prestar servicios en la especialidad de Máquinas, Servicios y Producción, con duración desde el 25/09/2014 hasta el 30/06/2015.

Jornada de 15 horas semanales.

Contrato administrativo temporal suscrito el 14/09/2015, como profesor especialista para prestar servicios en la especialidad de Pesca, Máquinas, Servicios y Producción, a jornada de 22 horas semanales, con duración desde el 14/09/2015 hasta el 30/06/2016.

Contrato de trabajo de duración determinada, para obra o servicio determinado, con jornada 22 horas semanales, con la categoría profesional de profesor especialista de Máquinas, Servicios y Producción, con objeto 'impartir docencia en la especialidad de Máquina, Servicios y Producción', con duración pactada de 28/09/2016 hasta el 30/06/2017.

Contrato de trabajo de duración determinada, para obra o servicio determinado, con jornada de 22 horas semanales, con la categoría profesional de profesor especialista de Máquinas, Servicios y Producción.

(contratos de trabajo que aportan ambas partes, folio 82 de autos y declaración del testigo Don Julián , Director del IFPMP, así como folios 86 y 87).



SEGUNDO.- El actor prestaba servicios en el Instituto de Formación Profesional Marítimo Pesquero de Santa Cruz de Tenerife, que viene impartiendo los ciclos formativos, incluido en que impartía el actor, desde el año 1999, (declaración del testigo Don Leovigildo , Director IFPMP).



TERCERO.- El actor venía siendo nombrado como profesor especialista desde el 12/05/2014 hasta el 30/06/2014, y para los cursos escolares 2014/2015, 2015/2016, 2016/2017 y 2017/2018, por la titulación y experiencia en materia de pesca, a propuesta del Instituto de Formación Profesional Marítimo Pesquero, (declaración del testigo Don Leovigildo , Director IFPMP y folios 82 a 84).



CUARTO.- Don Felipe tiene Titulación de Patrón de Altura de la Marina Mercante, expedido el 13 de abril de 2011, con las siguientes características: Funciones: navegación; nivel gestión; limitaciones: Capitán en buque mercante hasta 1600 GT. Primer oficial y Oficial de puente en buques mercantes hasta 3000 GT. Capitán en buques de pasajeros hasta 500 GT y 350 pasajeros en navegación próxima a costa (60 millas de la costa).

Manipulación y estiva de carga.

Control y funcionamiento del buque y cuidado de personas.

Radio comunicaciones: operacional.

Tiene titulación de Patrón de Altura desde el 21/06/2017; cargo de Primer Oficial de puente en buque de pesca sin limitaciones.

(folios 101 y 102 de autos).



QUINTO.- El actor venía percibiendo un salario mensual neto de 1.651,14 euros, (no controvertido).



SEXTO.- El actor no fue llamado para el curso escolar 2018/2019, al objeto de no superar el periodo de contratación de tres años, en su lugar y como funcionaria interina, se contrató a Doña Constanza , Diplomada en Navegación Marítima, Licenciada en Náutica y Transporte Marítimo, Técnico Superior en navegación, pesca y transporte marítimo, Máster Universitario en formación del profesorado en E.S.O., Bachillerato, FP, y enseñanza de idiomas, que tomó posesión el 30/10/2018 cesando el 30/06/2019, (fundamento de derecho quinto de la resolución a la reclamación previa sobre reconocimiento de derecho a los folios 50 a 56 de autos y folios 32, vuelto, a 37 de autos; declaración de Doña Constanza ) SÉPTIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

OCTAVO.- Don Felipe presento papeleta de conciliación ante el SEMAC el 16/11/2018, en reclamación de reconocimiento de la existencia de relación laboral indefinida, por la concatenación de contratos temporales en fraude de ley y la consideración como despido improcedente, celebrándose la comparecencia sin efecto el 13/02/2019, (folio 81 de autos)

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que estimando la demanda formulada por DON Felipe frente a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES Y SOSTENIBILIDAD DEL GOBIERNO DE CANARIAS, debo declarar y declaro indefinida por fraude de ley la relación que mantenían las partes, declarando improcedente el despido efectuado con efectos del 30/06/2018, condenando a la demandadas a estar y pasar por la anterior declaración, y teniendo por hecha la opción por la indemnización, declaro extinguida la relación laboral con efectos de la indicada fecha, condenando a la demandada a abonar al trabajador en concepto de indemnización la cantidad de 3.881,02 euros.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Felipe y CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y UNIVERSIDADES, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 6/2/2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del juzgado de lo social nº 6 de Santa Cruz de Tenerife de fecha 30 de julio de 2019, interpone recurso el trabajador, don Felipe . Articula su recurso al amparo del artículo 193 letra c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para solicitar se revoque parcialmente la sentencia de instancia y se declare el despido del actor nulo. Considera infringidos los artículos 15 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y sentencias de Tribunales Superiores de Justicia.

La Administración de la Comunidad Autónoma interpone recurso al amparo de la letra c del artículo 95.2 de la LOE, 8 del RD 1560/1995, DA 7 de la LOE, y solicita que se desestime la demanda.

Ambas partes impugnaron los recursos de contrario.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia estima la demanda del actor y declara improcedente el despido del actor condenando a la extinción de la relación laboral y fijando la indemnización en 3881,02 euros.

El trabajador se alza frente a la misma por entender que procede la nulidad y no improcedencia.

La Consejería se alza entendiendo que existe una válida celebración de contratos administrativos y no fraude de ley.



TERCERO.- Comenzando con el recurso del trabajador, éste indica que aún cuando su petición no fue de nulidad, por ser una cuestión de orden público, se debió declarar la misma en sentencia.

Ciertamente asiste la razón al recurrente que la nulidad de un despido por concurrencia de causa legal para la misma, es una cuestión de orden público y así puede declararse y debe declararse en sentencia, aún cuando la parte no lo pida.

Pero para que tal nulidad proceda es necesario que concurra y se acredite una causa de nulidad de las enumeradas en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores. Así la sentencia que cita el recurrente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña aprecia la existencia de la causa del apartado a del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores esto es, el de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

El actor se limita a sostener que debió la juez apreciar la nulidad conforme al artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, pero no indica en qué apartado considera que se incardina el actor. Simplemente sostiene que concurriendo fraude de ley en la contratación temporal debe declararse nulo el despido.

No existe en el artículo 55. 5 del Estatuto de los Trabajadores, recogido el fraude de ley en la contratación temporal como una causa de nulidad del despido. Y no siendo una de las causas que recoge el precepto, la consecuencia es la recogida en sentencia, esto es, la improcedencia del despido.

El recurso del trabajador debe ser íntegramente desestimado.



CUARTO.- El primer motivo del recurso de la Consejería es conforme al artículo 95.2 de la Ley Orgánica de Educación, ley 2/2006, de 3 de mayo.

El artículo 95 ciertamente permite que para la formación profesional se incorpore al profesorado en el régimen laboral o administrativo, pero esta habilitación se remite a la normativa que le sea de aplicación, de tal manera que la sólo previsión legal no permite acudir a una contratación administrativa si conforme a normativa corresponde la laboral.

En cualquier caso, el primer motivo de censura jurídica parte de un presupuesto contradicho por los hechos probados de la sentencia. Así consta que el actor realiza tres contratos administrativos temporales pero las dos últimas contrataciones que le siguen son laborales, pues se celebran contratos de duración determinada para obra o servicio por curso escolar.

De tal manera que el argumento de que todos los contratos celebrados son administrativos y ajustados a derecho no puede ser acogido.

Ya la sentencia tiene en cuenta que a los contratos administrativos le siguieron dos laborales y aún así considera que existe fraude de ley, por cuanto prestándose el curso de formación profesional desde 1999, se convirtió en una actividad permanente en la Administración que exige recurrir a la contratación indefinida y no a la temporal, argumento que no decae porque existieran tres contratos administrativos al principio de la contratación.



QUINTO.- Infracción del artículo 8 del Real Decreto 1569/1995, de 21 de septiembre.

1. La contratación de profesores especialistas se formalizará por escrito, de acuerdo con el modelo que al efecto establezca el Ministerio de Educación y Ciencia, en el que, en todo caso, se determinará el objeto del contrato, su duración total, la carga horaria semanal y el régimen económico aplicable.

2. En cualquier caso, los contratos temporales de profesores especialistas no podrán extenderse por un tiempo superior a un año, prorrogables -en las condiciones que determine el Ministerio de Educación y Ciencia- hasta un máximo de tres años. La contratación de profesores especialistas, que hubieran prestado servicios durante el plazo máximo de tres años previsto en el inciso anterior, requerirá la previa acreditación de haber desarrollado normalmente una actividad profesional habitual remunerada durante dos años, a partir de la fecha de cese del contrato anterior.

3. La carga horaria total del profesorado especialista contratado en un centro no podrá superar, en ningún caso, el 40 por 100 de la carga horaria total del centro.

Si como indica la Administración y el precepto no podía contratarse al trabajador durante más de tres años, la Administración es la que va en contra del artículo que cita, por cuanto contrata al trabajador en régimen administrativo temporal tres años y sin esperar el plazo de dos años que señala el artículo, vuelve a contratarlo como laboral para el siguiente curso escolar, de tal manera que es la Administración la que utiliza dos contratos distintos, uno administrativo y otro laboral, para efectuar un contratación temporal más allá del límite legal, incumpliendo así el precepto que prohíbe la contratación temporal, sea de naturaleza laboral o se administrativa, pues no distingue.

La Administración no podía contratar al actor, sea con contrato temporal o administrativo, más de tres años consecutivos, y lo hace, con lo que el precepto no lo infringe la sentencia sino la Administración, y si conforme al precepto la contratación temporal sólo era válida tres años, la celebración de un nuevo contrato laboral para eludir ese plazo, convierte en fraudulento el mismo, y su contratación en indefinida, por superación del plazo legal de contratación temporal.

Afirma que en cualquier caso, debería ser considerado indefinido no fijo discontinuo, pero ninguna virtualidad práctica dada la extinción de la relación laboral tiene sobre el fallo este argumento. La Administración optó por la extinción y no se combate el importe de la indemnización en ningún apartado del recurso, por lo que su consideración como indefinido discontinuo es irrelevante para modificar el fallo.



SEXTO.- Infracción de la DA 7 de la LOE y del artículo 13.3 del RD 276/2007, de 23 de febrero.

En este motivo de recurso, afirma la Administración que el actor no tenía la titulación que si tenía doña Constanza . Y efectivamente consta en el hecho probado sexto, en comparación con el hecho probado, cuarto una mayor titulación de doña Constanza sobre la del actor.

Ahora bien, este argumento decae por su propio peso. Si la contratación del actor debía ser considerada indefinida por fraude, dado que fue contratado más allá de los límites legales para la contratación temporal para una actividad que devino permanente en la Consejería ,máxime cuando se imparte desde 1999, el cese del actor en su relación laboral debió producirse conforme a derecho.

Que el actor era apto para impartir el curso lo demuestra la propia actuación de la Administración que le hace cinco contratos. El artículo 96 de la LOE dice: 3. Excepcionalmente, para determinados módulos o materias, se podrá incorporar como profesores especialistas, atendiendo a su cualificación y a las necesidades del sistema educativo, a profesionales, no necesariamente titulados, que desarrollen su actividad en el ámbito laboral.

Dicha incorporación se realizará en régimen laboral o administrativo, de acuerdo con la normativa que resulte de aplicación.

La declaración de indefinido no fijo del actor es consecuencia de la actuación fraudulenta del actor, y que no tenga la titulación exigida ni es impedimento para reconocer el fraude y ser indefinido no fijo, ni lo fue para que fuera contratado conforme a la propia LOE.

Por lo expuesto, el recurso de la Administración de la Comunidad Autónoma debe ser íntegramente desestimado.

SÉPTIMO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La desestimación de ambos recursos, implica la pérdida del depósito, sin condena en costas para ninguna de las partes.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Felipe y CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y UNIVERSIDADES contra la Sentencia 000316/2019 de 30 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife sobre Fijeza Laboral, la cual confirmamos íntegramente.Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.