Sentencia SOCIAL Nº 159/2022, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 3, Rec 349/2021 de 01 de Abril de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00159/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIF.JUZGADOS) 51-B-5ª (SALA DE VISTAS .-PLANTA 1ª) 09006

Tfno:947284055

Fax:947284056 947284145

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: MIV

NIG:09059 44 4 2021 0001092

Modelo: N02700

DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000349 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Justa

ABOGADO/A:CRISTINA MARTINEZ IGLESIAS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:WIKOMOBILE LOGISTIC SL, WIKOMOBILE IBERIA SL , SPC SERVICIO ATENCIÓN AL CLIENTE SL , FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA)

ABOGADO/A:MARIA ANGOSTO HERNANDO RUBIO, , , LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

En BURGOS, a uno de abril de dos mil veintidós.

Dª MARTA GOMEZ GIRALDA Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 de BURGOS y su Provincia, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO, seguidos a instancia de DOÑA Justa, que comparece asistida por la Letrada Dª Cristina Martínez Iglesias contra las empresas WIKOMOBILE LOGISTIC S.L., WIKOMOBILE IBERIA S.L. y SPC SERVICIO ATENCION AL CLIENTE S.L., que comparecen asistidas por la Letrada Dª Maria Angosto Hernando Rubio, con asistencia del FOGASA, que comparece asistido por la Letrada Sra. Reyes Galerón.

EN NOMBRE DEL REY

Ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA nº 159/22

Antecedentes

PRIMERO.-DOÑA Justa presentó demanda de procedimiento de DESPIDO contra las empresas WIKOMOBILE LOGISTIC S.L., WIKOMOBILE IBERIA S.L. y SPC SERVICIO ATENCION AL CLIENTE S.L., en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.

SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se ha celebrado el acto de juicio con el resultado que obra en las actuaciones.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-La demandante, DOÑA Justa, con DNI número NUM000, ha venido prestando servicios para la empresa WIKOMOBILE LOGISTIC S.L. desde el día 10-8-2015, en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con la categoría profesional de Técnico Sat, percibiendo un salario mensual de 1.557,98 euros, con prorrata de pagas extraordinarias, realizando funciones de reparación de móviles, en el centro de trabajo sito en la calle Salamanca número 94, Polígono Industrial La Vega de Briviesca, siendo de aplicación el Convenio Colectivo del Metal de Burgos.

SEGUNDO.-En fecha 28-3-2020 la empresa WIKOMOBIL E LOGISTIC S.L. solicitó de la Junta de Castilla y León un ERTE por causa de fuerza mayor derivada del COVID, como consecuencia del cierre de los establecimientos minoristas al público, lo que motivó que no existiera material con el que trabajar, así como la falta de clientes como consecuencia de la limitación de circulación de las personas, que afectó a 11 de 15 trabajadores, no así a la actora, puesto que se encontraba en situación de incapacidad temporal, conforme resulta del documento 16 del ramo de prueba de la demandada, obrante en el acontecimiento 80 del expediente, que fue autorizado por resolución del 3-4-2020 (acontecimientos 3 y 9 del expediente administrativo).

TERCERO.- En fecha 1-7-2020 se desafectó del ERTE al último de los trabajadores afectados (documento 19 del ramo de prueba de la demandada, obrante en el acontecimiento 80 del expediente)

CUARTO.- La trabajadora fue dada de alta médica el 10-3-2021, tras un año de incapacidad temporal y al día siguiente se personó en la empresa donde la entregaron carta de despido con el contenido obrante en el documento 4 del ramo de prueba de la demandante, acontecimiento 81 del expediente, que se da por reproducido, en la que se le informaba que iba a ser objeto de despido objetivo por causas productivas, con efectos de ese mismo día, (11-3-2021), abonándole la indemnización legal de 20 días por año de servicio, por importe de 5.805,08 euros, así como la falta de preaviso.

QUINTO.- En el año 2019 la empresa despidió a 5 trabajadores por causas objetivas y en el 2021 despidió a otros 5 trabajadores, entre ellos la actora, 3 el día 11 de enero, una el 11 de marzo y dos el 18 de mayo (documento 8 del ramo de prueba de la demandada).

SEXTO.- La empresa WIKOMOBILE IBERIA S.L. tiene su domicilio social en Vitoria-Gasteiz y en fecha 31-12-2021 fueron dados de baja todos sus trabajadores.

SEPTIMO.- En fecha 31-12-2021 todos los trabajadores de la empresa WIKOMOBIL E LOGISTIC S.L. fueron dados de baja y el día 1-1-2022 todos ellos pasaron a prestar servicios para la empresa SPC SERVICIO ATENCION AL CLIENTE S.L., con el mismo domicilio social que la anterior, conforme resulta de la vida laboral de las tres empresas obrante en los acontecimientos 62, 63 y 64 del expediente.

OCTAVO.- La demandante no ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante de los trabajadores.

NOVENO.-El día 13-4-2021 la actora presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto de conciliación el 22-4-2021, con el resultado de ' Sin avenencia'.

Fundamentos

PRIMERO.-Los documentos obrantes en el ramo de prueba de las partes, constituyen las fuentes de prueba que avalan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LRJS.

SEGUNDO.-En el presente procedimiento se ejercita por la parte demandante, al amparo de lo dispuesto en el artículo 122 de la LJS, una acción dirigida a que se declare nulo o subsidiariamente improcedente la decisión de la empresa WIKOMOBIL E LOGISTIC S.L. de extinguir, por causas objetivas el contrato de trabajo de la actora, con fecha de efectos 11-3-2021, amparándose en que no existe causa para el despido, alegando que la carta de despido carece de requisitos de forma, que los hechos no son ciertos y no justifican el despido de la trabajadora, que son las mismas causas alegadas en el ERTE y que el juicio de idoneidad expresado en la carta no es cierto ni suficiente.

Interesa la condena solidaria de la empresa WIKOMOBILE IBERIA S.L. por entender que ambas entidades forman un grupo de empresas a efectos laborales, y la condena de SPC SERVICIO ATENCION AL CLIENTE S.L. al haber tenido lugar una sucesión de empresas vía artículo 44 del ET.

La empresa WIKOMOBILE IBERIA S.L. plantea la excepción de falta de legitimación pasiva negando la existencia de grupo empresarial a efectos laborales, sino mercantil.

La empresa WIKOMOBILE LOGISTIC S.L. se opone a las pretensiones de la demanda alegando que son ciertos los hechos que constan en la carta y justifican el despido de la trabajadora, al haber disminuido considerablemente el número de reparaciones de teléfonos móviles, siendo esta la función que realizaba la trabajadora.

La empresa SPC SERVICIO ATENCION AL CLIENTE S.L. reconoce que se ha subrogado en todos los trabajadores de WIKOMOBILE LOGISTIC S.L.

TERCERO.- Se debe examinar en primer lugar si existe grupo de empresas entre las entidades demandadas, pues de ser así, habría sido necesario explicar en la carta de despido la situación de ambas empresas.

Respecto a la existencia o no de grupo empresarial, la sentencia del Supremo Sala 4ª, de 27-5-2013 o la de 25-9-2013 refleja los requisitos exigidos para que se pueda apreciar la existencia de un grupo de empresas, siendo criterios constantes de la Sala:

1º) Que «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son» ( SSTS 30/01/90; 09/05/90; 10/06/08; 25/06/09; y 23/10/12).

2º) Que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas (aparte de otras ya citadas, SSTS 26/01/98; 26/09/01; 20/01/03; 03/11/05; y 21/07/10).

3º) Que tampoco determina esa responsabilidad solidaria la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos son factores suficientes para afirmar la existencia de una «unidad empresarial» ( SSTS 30/04/99; 27/11/00; 04/04/02; 03/11/05; y 23/10/12); como el que una empresa tenga acciones en otra o que varias empresas lleven a cabo una política de colaboración no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico- laborales ( SSTS 03/05/90; 29/10/97; 03/11/05; y 23/10/12); como la coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, en contra de la previsión del art. 1137 CE, teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios ( SSTS 21/12/00; 20/01/03; 1524/2002; y 03/11/05); y tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues «pues la mera coincidencia de un administrador en ambas, aunque comportara una dirección unitaria, no determinaría sino la existencia de un grupo de empresas y no la responsabilidad solidaria de aquéllas» ( STS 26/12/01).

Siendo necesario, como se recuerda en muchas de las sentencias ya referidas (así, entre otras, la SSTS 26/01/98; 04/04/02; 20/01/03; 03/11/05; 10/06/08; 25/06/09; 21/07/10; y 12/12/11), que para lograr aquel efecto de responsabilidad solidaria, hace falta un componente adicional que esta Sala ha residenciado tradicionalmente, sin que sea preciso la concurrencia de todos ellos:

a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas en grupo; que implica que las sociedades no actúan de manera independiente o autónoma, sino que el funcionamiento en las empresas del grupo viene determinado por la sociedad dominante.

b) Confusión de plantillas, esto es prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, a favor de varias de las empresas del grupo;

c) Creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales;

d) Confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección, que se manifiesta en que la toma de decisiones se realiza desde la sociedad dominante del grupo y posteriormente se aplica de manera vertical, en el resto de las empresas del grupo, de tal forma que son los mismos criterios empresariales los que informan la actividad económica del grupo.

Relato de componentes adicionales -determinantes de responsabilidad solidaria- respecto de los que deben hacerse las siguientes precisiones: a) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél; b) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual (prestación de trabajo indistinta) o colectiva (confusión de plantillas) que determinan una pluralidad empresarial (las diversas empresas que reciben la prestación de servicios); c) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; d) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia - STS 28/03/83 - alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable»; e) que con elemento «creación de empresa aparente» -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo»; y f) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

En todo caso, parece oportuno destacar ( STS 20/Marzo/13) que «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad».

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, la parte actora no ha practicado ni una sola prueba para acreditar la existencia de grupo de empresas a efectos laborales entre WIKOMOBILE LOGISTIC S.L. y WIKOMOBILE IBERIA S.L., habiéndose limitado a señalar en la demanda, pero no a probar, que la trabajadora prestaba servicios para ambas demandadas tanto en Burgos como en Vitoria, lo que en absoluto ha quedado acreditado, constando únicamente que ambas empresas tienen la misma actividad y que ambas dieron de baja a todos sus trabajadores el día 31-12-2021, si bien pasando toda la plantilla de WIKOMOBILE LOGISTIC S.L. a SPC SERVICIO ATENCION AL CLIENTE S.L. al día siguiente, no así los de WIKOMOBILE IBERIA S.L., pero ello no es suficiente para apreciar la existencia de grupo de empresas a efectos laborales, no habiendo acreditado la concurrencia ni siquiera de uno solo de los elementos adicionales que exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo referidos con anterioridad, como la confusión de plantillas, unidad de caja, funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas en grupo creación de empresas aparentes sin sustento real para eludir responsabilidades laborales, por lo que debe desestimarse esta pretensión de la demanda.

Ello conlleva la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de la empresa WIKOMOBILE IBERIA S.L., que debe ser absuelta de las pretensiones de la demanda.

CUARTO.- Entrando en el fondo del asunto, se interesa en primer lugar la nulidad del despido por basarse en las mismas causas que motivaron el ERTE, obviando la obligación del compromiso de mantenimiento del empleo vinculado a los ertes por COVID-19.

Al respecto cabe señalar que las causas del despido alegadas en la carta no son exactamente las mismas que motivaron el ERTE por fuerza mayor que llevó a cabo la empresa, puesto que en aquel momento, el ERTE tuvo su origen en el hecho de que como consecuencia de la limitación a la movilidad de las personas y en la inexistencia de material, no se podía trabajar a pleno rendimiento, si bien, en el momento del despido, se alega una disminución en las reparaciones de los móviles que ha tenido lugar en relación con años anteriores, desde el año 2016, en los que se ha visto disminuida notablemente la actividad de la empresa.

Por otra parte, tal y como resultado de la documental aportada las actuaciones y el expediente del ERTE, el último de los trabajadores fue desafectado el 1 de julio de 2020, mientras que la trabajadora fue despedida 8 meses después.

Pero en cualquier caso, ya se ha pronunciado en innumerables sentencias el TSJ de Castilla y León (Burgos) indicando que el incumplimiento del compromiso de permanencia en el empleo o el despido por causas vinculadas al COVID, en ningún caso podría dar lugar a la declaración de nulidad del despido, sino a lo sumo, a la improcedencia, por lo que debe ser desestimada esta pretensión de la demanda.

QUINTO.- Se debe analizar ahora si el despido operado por la empresa es o no procedente.

El artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores dispone que el contrato podrá extinguirse ' Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo'.

El artículo 51 por su parte establece que '(...) Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

El artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que ' Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente'.

Debe señalarse, tal como se indicó por el Tribunal Supremo en STS de 29 de mayo de 2001, que «... la amortización de puestos de trabajo en que consiste el despido objetivo o económico del art. 52.c. ET tiene lugar cuando se produce una disminución de los efectivos de la empresa por extinción de contratos de trabajo acordada por el empresario, aunque las funciones o cometidos laborales desempeñados antes por los trabajadores despedidos se asignen a otros trabajadores de la empresa o sean asumidos por el propio empresario. El art. 52.c. ET se refiere por tanto a una amortización orgánica efectiva o propiamente dicha, relativa a un puesto de trabajo de la plantilla u organigrama de la empresa, y no a una amortización funcional o virtual, concerniente a las concretas tareas o trabajos que se desarrollan en la misma...».

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 8 junio de 2018 establece sobre esta cuestión:

'Tras la reforma de la Ley 3/2012, y por la remisión que hace el art. 52 c) ET al art. 51.1 del mismo cuerpo legal :

'Se entiende que concurren...causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

Las causas de extinción del contrato no vinculadas a los resultados económicos globales de la empresa, para cuya operatividad no se exige, por tanto, que la entidad atraviese una situación económica negativa, pueden ser de tres tipos: técnicas, organizativas o de producción.

VIGÉSIMO-PRIMERO.- La definición de causas técnicas, organizativas y productivas viene reformulada, aunque su originalidad, si bien se mira, no es tal, ya que se limita a reproducir, prácticamente en su literalidad, los criterios sentados por la jurisprudencia sobre el particular ( STS 14 junio 1996 ), según afecte a cambios en ... la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción ('causas organizativas'); y, por último, a la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado ('causas productivas').

De este modo, no parece que vaya a sufrir variación la doctrina judicial en lo que respecta a la catalogación de supuestos clásicos que desde siempre han tenido acogida como causas ... organizativas, (transformación del organigrama de empresa)- STSJ Asturias 3 marzo 2006 -; externalización del servicio informático - STSJ País Vasco 15 mayo 2007 ; procesos de fusión y absorción de sociedades,- STSJ Cataluña 1 junio 2006 - ; reducción de alumnos matriculados, - STSJ Castilla León/Valladolid 9 abril 2002 -; la reducción, terminación y pérdida de contratas opera como causa organizativa y productiva ( SSTS de 7 junio 2007 , 31 enero 2008 , 12 diciembre 2008 , 16 septiembre 2009 y 16 mayo 2011 ) ...

Para que tales cambios por causas organizativas y productivas puedan operar como causa de extinción colectiva o individual de relaciones laborales será preciso que provoquen una reducción real de las necesidades de mano de obra, de modo que la medida permita mantener o restablecer la equivalencia entre las nuevas exigencias y el personal contratado para atenderlas.

Concurren cuando se producen cambios, entre otros posibles ámbitos de la estructura organizativa de la empresa, en el diseño y funcionamiento de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, que generan sobrantes de plantilla. Debe producirse un evento objetivo previo que a su vez justifique la nueva medida reorganizativa, que es la que determina finalmente la extinción de los contratos de trabajo ( STS 21-4-14 y TSJ Madrid 25-11-13, rec. 1799/13 ).

Los sistemas de trabajo son el conjunto de elementos organizados relacionados con la gestión de la fuerza de trabajo. Los métodos de trabajo son maneras de hacer una determinada operación o tarea. En general estas causas responden, normalmente, a la aplicación de criterios de racionalización y optimización del trabajo, determinantes de la puesta en práctica de medidas de reestructuración, reordenación, unificación, centralización, homogeneización o simplificación organizativa. Entre estas medidas los tribunales han contemplado las siguientes:

e)Asunción de una contrata o concesión administrativa por una nueva empresa con su propia estructura directiva que determina una duplicidad de trabajadores para desempeñar el mismo puesto ( STSJ Sevilla 23-6-09 ). También la pérdida de contrata, que provoca automáticamente el sobredimensionamiento de la plantilla ( SAN 10-3-14 ), así como los excesos de plantilla, para adecuarse a la reducción del volumen de negocio.

VIGESIMOTERCERO.- Concurren causas productivas cuando se producen cambios en la demanda de productos y servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. El supuesto típico y más frecuente en la práctica es el descenso continuado e importante, no meramente coyuntural, o episódico, o poco significativo, del volumen de pedidos, ventas, contrataciones, número de servicios a prestar, clientes a atender, u obras a ejecutar, que provoca una disminución de la producción o de los servicios, y de la facturación, y en su caso un incremento de los stocks, originando una situación de desequilibrio entre las exigencias productivas de la empresa y la mano de obra disponible que obliga al empresario a poner fin al sobredimensionamiento de su plantilla, ajustándola a las necesidades de trabajo reales. Pero, como no puede ser de otra manera, el reajuste de la plantilla debe guardar proporción con el descenso en la producción. No cabe así considerar justificado el despido si la reducción de las obras en ejecución es poco significativa.

Novedad importante de la reforma laboral 2012 ha sido eliminar del art. 51.1 ET , y por tanto del art. 52.c), las exigencias entonces contenidas en aquel precepto de que, respecto a las económicas, la empresa debía justificar que de los resultados empresariales alegados se deducía la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer la posición competitiva en el mercado; y de que, respecto a las demás causas técnicas, organizativas o de producción, la empresa tenía que justificar que de las mismas se deducía la razonabilidad de la decisión extintiva para prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Ahora, en las dos versiones de la reforma laboral de 2012, queda claro, y lo remarcan sus respectivos preámbulos, el control judicial de los despidos objetivos y colectivos se ciñe exclusivamente a una valoración de concurrencia de unos hechos: las causas. Se trata con ello que el Juez no emita juicios de oportunidad o conveniencia relativos a le gestión de la empresa'.

SEXTO.-Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, cabe concluir que la empresa no ha acreditado las causas productivas alegadas en la carta de despido.

Reseñar en primer lugar, que la carta de despido se limita a indicar los datos relativos a la disminución del número de reparaciones de teléfonos móviles en el año 2020 en relación con años anteriores, desde el 2016, lo que efectivamente sería una causa productiva, pero no hace ninguna ningún juicio de razonabilidad de la decisión extintiva para prevenir una evolución negativa de la empresa o en qué medida el despido de trabajadora podría hacer más adecuada la viabilidad o la organización de los recursos de la empresa, pues no relata ningún dato respecto a la situación económica de la misma, ni la incidencia que ha tenido en la empresa la disminución de reparaciones y ventas de teléfonos móviles en su cifra de negocio, o en el resultado económico de la misma.

Por otra parte, la empresa se ha limitado a aportar como documentos número 4 a 6 de su ramo de prueba, (acontecimiento 80 del expediente) una serie de cuadros resumen y documentos de Excel que reflejan la disminución de las reparaciones y de las llamadas efectuadas a la empresa, documentos que han sido impugnados por la parte actora puesto que han sido elaborados unilateralmente por la empresa, de manera que no sirven para acreditar los hechos que constan en la carta de despido, debiendo la empresa haber aportado los libros de contabilidad, las cuentas anuales, las declaraciones trimestrales del IVA o cualquier otro documento que de manera fehaciente, permita comprobar esa disminución en la reparación de teléfonos alegada en la carta de despido.

Asimismo, se aporta el balance de situación de la cuenta de pérdidas y ganancias de los años 2020 y 2019 como documento número 7 (acontecimiento 80), pero ninguna referencia se hacía a estos datos en la carta de despido por lo que se trata de un hecho nuevo alegado en el acto de la vista que genera indefensión a la trabajadora, y no puede ser introducido en el juicio. En cualquier caso, se aprecia que el resultado del ejercicio 2020 es muy superior al de 2019, 249.217 euros frente a 26.288 euros, por lo que no estaría justificada la razonabilidad del despido de la trabajadora.

Por último, se alega por la demandante que la empresa no ha indicado el motivo de elección de esta trabajadora para el despido y no otro, lo que resulta irrelevante a los efectos que nos ocupan, toda vez que como viene reiterando la jurisprudencia, la elección del trabajador corresponde libremente al empresario, salvo en aquellos supuestos de existencia preferencias legales o que dicha elección puede constituir o encubrir una discriminación en los términos del artículo 14 de la Constitución y 17 del ET, circunstancias que no concurren en el presente caso ni han sido alegadas.

En consecuencia a la vista de todo lo expuesto, no habiendo acreditado la empresa las causas productivas alegadas en la carta de despido, procede declarar la improcedencia del mismo.

SEPTIMO.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a 'treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades'. Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 10/08/2015 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 11/03/2021. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 68 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 9.578,38 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato ha percibido la parte trabajadora.

OCTAVO.- Se interesa finalmente por la parte actora y el FOGASA, la declaración de responsabilidad solidaria respecto a las consecuencias del despido, de la empresa SPC SERVICIO ATENCION AL CLIENTE S.L., alegando que ha tenido lugar una sucesión vía artículo 44 Estatuto de los trabajadores.

En efecto, tal y como resulta de la vida laboral de las empresas obrante en los acontecimientos 62, 63 y 64 del expediente, resulta que el día 31-12-2021, la empresa WIKOMOBIL E LOGISTIC S.L. dio de baja a todos sus trabajadores y al día siguiente, todos ellos pasaron a prestar servicios para la empresa SPC SERVICIO ATENCION AL CLIENTE S.L., de lo que se desprende que ha tenido lugar una sucesión vía artículo 44 del Estatuto de los trabajadores, tal y como ha reconocido esta entidad en el acto de la vista.

Entra en juego por tanto, lo previsto en el artículo 44.3 del ET que señala que ' Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2016, en relación al art. 44.3 ET establece que '... La expresión que utiliza el legislador no se constriñe simplemente a las obligaciones pecuniarias que no hubieren sido satisfechas por la empresa cedente -deudas por salario o indemnizaciones, sino que abarca todas las obligaciones laborales nacidas con anterioridad, entre las que sin duda se encuentran las que puedan derivarse de un despido disciplinario anterior. Cuando la sentencia referencial razona que no puede confundirse la obligación de asumir las deudas de la empresa saliente con la subrogación en las consecuencias del despido mismo, que no implica solo efectos económicos si se declara su improcedencia, está olvidando que el precepto impone dicha responsabilidad en todo tipo de obligaciones laborales y cualquiera que sea su naturaleza jurídica.

Y entre tales obligaciones laborales están incluidas todas las derivadas de la eventual declaración de improcedencia o nulidad de un despido anterior a la sucesión y que no hubieren sido satisfechas.

Bien es verdad, que al ser tan dilatado el periodo legal de tres años al que se extiende esa responsabilidad solidaria, tales obligaciones laborales dimanantes del despido van a quedar de ordinario circunscritas exclusivamente a las deudas por salario o indemnizaciones, cuando ya se hubieren agotado las posibilidades de rehabilitar la relación laboral en un despido declarado improcedente o nulo, por haber precluido los plazos hábiles para instar u optar por una eventual readmisión que pudiere mantener en vigor el contrato de trabajo.

Pero no es esa la única situación que puede llegar a producirse, porque también es perfectamente posible, y así justamente ocurre en el caso de autos, que se dicte con posterioridad a la sucesión la sentencia de despido que condena solidariamente a las dos empresas y abre el plazo para optar por la readmisión, con lo que tal condena solidaria habilitaría a la cesionaria para activar esa facultad de readmitir al trabajador y dar cumplimiento de esta forma a las obligaciones laborales anteriores a la subrogación que no hubieren sido satisfechas....'

En consecuencia, aplicando lo previsto en el artículo 44.3 del ET y la doctrina expuesta, debe declararse la responsabilidad solidaria de la empresa SPC SERVICIO ATENCION AL CLIENTE S.L. en el abono de la indemnización por despido correspondiente a la trabajadora y las consecuencias del despido.

En caso de que la empresa SPC SERVICIO ATENCION AL CLIENTE S.L. optara por la readmisión, la responsabilidad solidaria de los salarios de tramitación sería de ambas empresas hasta el 31-12-2021, fecha de la subrogación y desde esa fecha, correrían a cargo de SPC SERVICIO ATENCION AL CLIENTE S.L. puesto que la cesión no ha sido declarada delito.

NOVENO.- Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad solidaria del FOGASA dentro de los límites legales.

DECIMO.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación de conformidad con el artículo 191 LJS.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDOLA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE LA EMPRESA WIKOMOBILE IBERIA S.L., ESTIMO PARCIALMENTE en su pretensión subsidiaria,la demanda presentada por DOÑA Justa contra las empresas WIKOMOBILE LOGISTIC S.L., WIKOMOBILE IBERIA S.L. y SPC SERVICIO ATENCION AL CLIENTE S.L., DECLARO IMPROCEDENTEel despido objetivo de la trabajadora demandante efectuado con fecha de efectos de 11-3-2021, CONDENOa las empresas WIKOMOBIL E LOGISTIC S.L. y SPC SERVICIO ATENCION AL CLIENTE S.L. SOLIDARIAMENTE, a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, opten entre la readmisión de la trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (31-3-2021) hasta la notificación de la Sentencia, a razón de 51,22 euros diarios, o el abono de una indemnización en cuantía de 9.578,38 euros, de la que se deberá descontar el importe de la indemnización ya percibida, ABSOLVIENDOa la empresa WIKOMOBILE IBERIA S.L. de las pretensiones de la demanda, con la responsabilidad subsidiaria del FOGASA dentro de los límites legales.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. De conformidad con el artículo 110.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de lo social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partesy de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

Advierto a las partes que:

- Contra esta sentencia pueden anunciar Recurso de Suplicaciónante el Tribunal Superior de Justicia de CASTILLA-LEON y por conducto de este JDO. DE LO SOCIAL N. 3 en el plazo de cinco díasdesde la notificación de esta sentencia.

- En ese momento deberán designar Letrado o Graduado Social colegiado que se encargará de su defensa en la tramitación del recurso que anuncia.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignarla cantidad objeto de condena o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el Recurso de Suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositadola cantidad de 300 euros,en la cuenta de este órgano judicial abierta en la Entidad Bancaria SANTANDER, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274,agencia sita en Burgos, C/ Madrid incluyendo en el concepto los dígitos 1717.0000.65.0349.21.

-Igualmente, y en cumplimiento de la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se deberá acompañar, en el momento de interposición del recurso de suplicación, el justificante de pago de la tasa, con arreglo al modelo oficial debidamente validado.

-En caso de no acompañar dicho justificante, se requerirá a la parte recurrente para que lo aporte, no dando curso al escrito hasta tal omisión fuese subsanada.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.