Sentencia Social Nº 1590/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3017/2009 de 25 de Mayo de 2010

Encabezamiento

R. C.sent.nº 3.017/09

Recurso contra Sentencia núm. 3.017 de 2.009

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a veinticinco de mayo de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.590 de 2.010

En el Recurso de Suplicación núm. 3017/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2.009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Valencia, en los autos núm. 113/09, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Julio , representado por la letrada Dª Elena García Vives, contra INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, representada por la letrada Dª Emilia Candela y SALVADOR BALLESTER S.L., y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 27 de mayo de 2.009 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Julio, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , la Mutua ASEPEYO, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa SALVADOR BALLESTER, S.L., debo absolver y absuelvo de las pretensiones contenidas en la misma a los demandados".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que el demandante, D. Julio, con NIE NUM000, nacido el 16 de enero de 1970, afiliado al régimen general de la Seguridad Social, con el número NUM001 , causo baja por accidente de trabajo, acaecido en fecha 8 de marzo de 2007, mientras prestaba servicios como albañil, para la empresa SALVADOR BALLESTER, S.L., cuando encontrándose trabajando en un andamio con una altura de 80 cm, se giro a coger material cuando a consecuencia del viento cayo, siendo extendido parte de baja por la Mutua ASEPEYO, con el diagnostico de "fractura cerrada de huesos calcáneo del tarso" , del que causo alta 6 de septiembre de 2007.Que en fecha 17-9-07 se curso nueva baja a consecuencia del citado accidente por la Mutua codemandada, del que causo alta el 17-12-07. La empresa codemandada tenia concertadas las contingencias profesionales con la citada Mutua, encontrándose al corriente de sus obligaciones de alta y cotización.SEGUNDO.- Que realizado informe propuesta clínico laboral, se inicio ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, expediente de incapacidad a instancia de la Mutua. TERCERO.- Que, en fecha 10 de enero de 2008 se realiza informe médico de síntesis, y en fecha 14 de febrero de 2008 el equipo de valoración de incapacidades propone una lesión permanente no invalidante, baremo 90: tarso:anquilosis. art.subastragalina u otr.mediotrsiana en buen posición funcional, en cuantía de 1600 ?; apreciando el siguiente cuadro clínico: secuelas de fractura de calcáneo izquierdo , teniendo como limitaciones orgánicas y funcionales: limitación de movilidad de tobillo en la inversión y eversión del pie. Limitación algica a la deambulación por terreno irregular.Por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 22 de febrero de 2008, se dicto resolución en tal sentido. CUARTO.- Contra esta Resolución se formulo reclamación previa en vía administrativa en fecha 24 de junio de 2008, siendo desestimada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Valencia, en fecha 24 de julio de 2008.QUINTO.- Que, el cuadro clínico que presenta el actor es el siguiente:Fractura de calcáneo izquierdo. Exploración de pie y tobillo izquierdo: se aprecia cicatriz y zona cianotica perimaleolar. Dolor referido a la palpación. Movilidad: flexión dorsal:20° Lesión plantar:40°. Inversión y eversión plantar:0°-20°.Marcha talones inestable, puntillas inestable.Marcha sobre borde interno no la realiza. Borde externo limitada.Presenta limitación de movilidad de tobillo en la inversión y eversión del pie y limitación álgica a la deambulación por terreno irregular.SEXTO.- Que el demandante viene prestando servicios de albañil , actividad que requiere deambulación y bipedestación prolongada, por terreno llano y también irregular y esfuerzos de carga y descarga y manipulación con las extremidades Superiores, así como constante movilidad del tronco y trabajos en altura.Que el demandante fue despedido de la empresa con fecha de efectos 4-10-07, mediante despido disciplinario, reconocido por la empresa como improcedente. En el periodo comprendido entre el 25-9-08 al 30-1-09 trabajo por cuenta ajena en el régimen agrario.Que en fecha 7-1-09 inicio relación laboral con la empresa Hormitextur, S.l., cesando por fin de obra en fecha 9-2-09. SEPTIMO.-Que la base reguladora diaria es de 39 ,41? y el importe de 24 mensualidades sería de 28.375,20?, habiendo conformidad".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, el cual fue impugnado por el codemandado Mutua Asepeyo. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor, la Sentencia que ha desestimado su demanda , en la que se solicita la Invalidez Permanente en el grado de Incapacidad Permanente Parcial (IPP) , para la profesión de albañil , derivada de accidente de trabajo.

El recurso, se impugna por la Mutua demandada, y se articula en dos motivos. El primero, con amparo en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la modificación del relato probado. En concreto solicita la adición al hecho primero de las circunstancias en que se produjo el accidente de trabajo que ocasionó las lesiones que van a valorarse para la concesión de la prestación reclamada, admitiendo que los datos cuya inclusión pretende en nada van a afectar al pleito, por lo que se desestima el motivo, ya que uno de los requisitos establecidos por la jurisprudencia para que prospere el motivo que se examina es que la modificación propuesta tenga incidencia para variar el sentido del fallo.

SEGUNDO.- Con amparo en la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia el segundo motivo la infracción del art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) , ya que admitiendo el cuadro y limitaciones que refiere el hecho quinto, considera que las limitaciones que presenta disminuyen su rendimiento en porcentaje no inferior al 33% atendiendo a las funciones que debe desarrollar como albañil.

Dispone el art. 136.1 de la LGSS que "En la modalidad contributiva es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas , que disminuyan o anulen su capacidad laboral...".

El art. 137.3 anterior de aplicación según establece la Disposición transitoria 5ª bis de la LGSS dice que " Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal de dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma."

Artículo 150 de la LGSS dispone: " Las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una invalidez permanente conforme a lo establecido en la sec. 3ª del presente capítulo, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anejo a las disposiciones de desarrollo de esta ley , serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinen, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de invalidez permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar al servicio de la empresa".

Los hechos probados de la Sentencia refieren los datos necesarios para resolver el debate. Se trata de un trabajador, nacido el día 16 de enero de 1970; que en fecha 8 de marzo de 2007 sufrió accidente de trabajo, siendo extendido parte de baja por la Mutua ASEPEYO, con el diagnostico de "fractura cerrada de huesos calcáneo del tarso" , del que causo alta 6 de septiembre de 2007, con nueva baja el 17-9-07 de la que causo alta el 17-12-07. El actor padece a consecuencia de accidente de trabajo las siguientes enfermedades y limitaciones: Fractura de calcáneo izquierdo. Exploración de pie y tobillo izquierdo: se aprecia cicatriz y zona cianotica perimaleolar. Dolor referido a la palpación.Movilidad: flexión dorsal:20° Lesión plantar:40° Inversión y eversión plantar:0°-20°. Marcha talones inestable, puntillas inestable. Marcha sobre borde interno no la realiza. Borde externo limitada. Presenta limitación de movilidad de tobillo en la inversión y eversión del pie y limitación álgica a la deambulación por terreno irregular. Dice la sentencia que las lesiones han sido calificadas tras el correspondiente expediente como lesiones permanentes no invalidantes baremo 90 tarso:anquilosis. art.subastragalina u otr.mediotrsiana en buen posición funcional, en cuantía de 1600 ?;

Pues bien, con estos datos, no hay base para revocar la Sentencia, ya que las limitaciones que presenta el demandante no disminuyen su rendimiento en el porcentaje requerido por el precepto sustantivo denunciado en el recurso, y no han impedido al demandante trabajar por cuenta ajena en el régimen agrario en el periodo comprendido entre el 25-9-08 al 30-1-09, ni el trabajo desarrollado desde el 7-1-09 con la empresa Hormitextur , S.l., cesando por fin de obra en fecha 9-2-09 (hecho sexto). Y se desestimará el recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Julio , contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 11 de los de Valencia , de fecha 27 de mayo de 2009 ; y , en consecuencia , confirmamos la Resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.