Sentencia Social Nº 1591/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 16/2011 de 24 de Mayo de 2011

Encabezamiento

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Rec. Contra Sent nº 16/11

Recurso contra Sentencia núm. 16 de 2011

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veinticuatro de mayo de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1591 de 2011

En el Recurso de Suplicación núm. 16/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 28-6-10, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Valencia , en los autos núm. 960/09, seguidos sobre DERECHO, a instancia de D. Justo , asistido del letrado D. Ramiro Blasco Morales, contra MINISTERIO DE DEFENSA, y en los que es recurrente el demandante y el demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 28-6-10 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Justo, contra al Ministerio de Defensa, procede determinar el derecho del actor al cambio de puesto de trabajo por otro más adecuado a su situación tras la declaración como afecto a una Incapacidad Permanente Total, siempre que exista una vacante de igual o inferior grupo profesional al del trabajador , y ello previas las actuaciones y con las garantías establecidas en el artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, absolviendo a la demandada del resto de peticiones contenidas en el suplico de la demanda.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero.- El actor es trabajador fijo de plantilla como personal laboral al servicio del Ministerio de Defensa categoría de Ayudante de Actividades Tecnicas y Profesionales, grupo profesional cuarto, siendo declarado por Resolución de fecha 28-4-09 en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesional habitual donde se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años según el art 48 ,2 del ET.Segundo.- El actor insto en fecha 7-5-09 el cambio de puesto de trabajo por otro mas adecuado a su situación, lo que fue desestimado por resolución 5-5-09 le fue desestimada la solicitud, interponiendo reclamación previa la parte actora en fecha 15-7-09 desestimada por Resolución de fecha 3-9-09.Tercero.- No consta la existencia de trabajo compatible con el actor en el centro de trabajo donde prestaba servicios ni las retribuciones que por el mismo debiera percibir.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, habiendo sido impugnado por la representación letrada del demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por tanto por la parte demandante como por la demandada la sentencia de instancia estimatoria parcial de la demanda formulada contra el MINISTERIO DE DEFENSA, recurso que por la Abogacía del Estado se formula al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL y por la parte actora al amparo de los apartados b) y c) del mismo precepto.

Por razones de lógica jurídica comenzaremos con el análisis del recurso planteado en nombre del Ministerio de Defensa, recurso que cita los arts. 48.2 del ET, art. 7 del R.D. 1300/1995 de 21 de julio y la Sentencia del T.S. de 28-12-2000, alegando que en el caso del actor no procede el cambio del puesto de trabajo mientras no finalice el plazo de dos años de posible revisión por mejoría que recoge la Resolución del INSS. Cuando sea definitiva su situación de incapacidad permanente total sí que daría lugar a la aplicación del art. 63 del Convenio colectivo de aplicación, de forma que o se solicita el cambio de puesto o se extingue la relación.

Como hechos probados de los que partir en el solución del debate litigioso planteado destacamos los siguientes: A).- El actor es trabajador fijo de plantilla, personal laboral al servicio del Ministerio de Defensa , categoría de Ayudante de Actividades Técnicas y Profesionales, grupo profesional cuarto. B).- Fue declarado por Resolución de fecha 28-4-09 en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesional habitual donde se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años según el art 48,2 del ET. C).-El actor instó en fecha 7-5-09 el cambio de puesto de trabajo por otro mas adecuado a su situación, lo que fue desestimado por Resolución 5-5-09, interponiendo reclamación previa la parte actora en fecha 15-7-09 desestimada por Resolución de fecha 3-9-09.

La norma de aplicación al presente caso es el art. 63 del II Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Administración General del estado de (BOE 14 octubre 2006 ) pero según redacción dada al mismo por los acuerdos llevados a efecto y publicados sobre tal convenio en el BOE de 18 de marzo de 2008, siendo la redacción del precepto la siguiente:

«Artículo 63 . Movilidad funcional por incapacidad laboral.

En el caso de declaración de una incapacidad laboral permanente total, la administración procederá, a petición del trabajador y previas las actuaciones y con las garantías establecidas en el artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, al cambio de puesto de trabajo por otro más adecuado a la situación del trabajador siempre que exista una vacante de igual o inferior grupo profesional al del trabajador , dando lugar con ello a una novación del contrato. Dicho cambio se comunicará a los representantes de los trabajadores.Los complementos de puesto y aquellos otros que retribuyan una mayor cantidad o calidad en el trabajo, se percibirán de conformidad con las retribuciones que correspondan al nuevo puesto de trabajo. Los servicios de Prevención de Riesgos Laborales, a la vista del informe médico presentado por el trabajador, deberán determinar que el puesto de trabajo ofertado no pueda influir negativamente en la salud del trabajador. En el caso de que, siendo favorable el informe de los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales, el trabajador rechace el puesto de que se trate , éste habrá decaído en su Derecho a que se le aplique esta movilidad funcional. Si el trabajador no hubiese ejercitado este Derecho, mediante la correspondiente solicitud, en el plazo de dos meses a partir de la notificación de la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se le declara en la situación de incapacidad laboral permanente total, se extinguirá la relación laboral , sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores ».

A la vista del mismo, ya desde ahora se adelante que la pretensión de la Abogacía del Estado no puede prosperar ya que dicho artículo no distingue entre aquellos trabajadores que sean declarados en situación de incapacidad permanente total y aquellos que también siéndolo se haga constar en la Resolución administrativa que la situación del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo , en cuyo caso la relación laboral queda suspendida (no extinguida) pues el trabajador tiene Derecho a reserva del puesto de trabajo durante un periodo de dos años (art. 48.2 ET ). Esta es la situación en la que se encuentra el actor, el cual tiene pleno Derecho a que se le aplique el art. 63 antes referido, pues donde la ley no distingue (y el convenio no limita la aplicación de la movilidad funcional del precepto a los casos de extinción de la relación laboral) no debemos distinguir. Es más, desde el momento en que el último párrafo del art. 63 dice que "si el trabajador no hubiese ejercitado este Derecho, mediante la correspondiente solicitud, en el plazo de dos meses a partir de la notificación de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se le declara en la situación de incapacidad laboral permanente total, se extinguirá la relación laboral, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores ", está admitiendo implícitamente que los trabajadores que tengan reconocida una IPT de previsible mejoría pueden solicitar la recolocación , supuesto en el que, aunque pase el plazo de los dos meses desde la Resolución, no quedará extinguida la relación laboral pues estos trabajadores tienen Derecho a una suspensión del contrato de trabajo de dos años. Téngase en cuenta además que no se puede pretender que el derecho a la recolocación se restrinja solo a los casos de IPT irreversibles ya que, la posibilidad de revisión por mejoría siempre existe aunque no se contemple desde un primer momento (art. 143.2 LGSS ). Por ello, y no habiendo sido infringidos los preceptos alegados por la demandada ni las Sentencias del TS citadas, que no se refieren al concreto supuesto enjuiciado , procede la desestimación del recurso del Ministerio de Defensa.

SEGUNDO.- La parte actora confecciona su recurso al amparo del apartado b) del art. 191 de la LPL , solicitando en primer lugar la revisión del hecho probado 3º consistente en su supresión. El mismo es del siguiente tenor literal: "No consta la existencia de trabajo compatible con el actor en el centro de trabajo donde prestaba servicios ni las retribuciones que por el mismo debiera percibir". La recurrente alega que de la documental presentada por la demandada no puede establecerse dicho hecho y que ni siquiera se citó, no siendo para la demandada causa de oposición. Sin embargo, no puede prosperar la supresión interesada al fundamentarse en la inexistencia de prueba o prueba negativa, por cuanto que supone desconocer que el Juzgador formó su convicción valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso (véanse las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1998 y 11 de julio de 2003 respecto de la prueba negativa). En cuanto a que no se trata de un hecho contradictorio, lo cierto es que quien pretende la aplicación del art. 63 y ante la negativa por parte de la Administración a la recolocación, debe desplegar una actitud positiva en relación con el cumplimiento de los requisitos para que entre en juego, y entre ellos el de la existencia de un puesto de trabajo; al menos debe señalar vacantes posibles (de igual o inferior categoría), máxime cuando, como en el caso de autos , se están pidiendo unos salarios por la no recolocación y desde la solicitud de la misma hasta la Sentencia favorable.

También al amparo del apartado b) se solicita la adición de un nuevo hecho probado, que numera tercero, con la siguiente redacción: "Que en la fecha en la que el actor solicita la recolocación existía puesto de trabajo compatible con la situación de Incapacidad Permanente Total de éste". Nuevamente se basa en el análisis de la prueba documental aportada entendiendo que de la misma no se desprende disconformidad al hecho alegado por la actora consistente en la existencia de puesto compatible. Pero este razonamiento no puede dar lugar a la redacción pretendida, en contradicción con el hecho que no ha sido suprimido. No se cita de forma concreta un documento del que directamente se desprenda la existencia de puesto compatible, y aún así, para que un documento esté dotado de fuerza revisoria, ha de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, y poner de manifiesto el error de forma clara , directa y patente , sin necesidad de tener que acudir a argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativa, más o menos lógicos. La recurrente está valorando la documental de forma diferente a la realizada por el Juzgador, lo que no es posible sin la constatación de un palmario y patente error , como tampoco deducir que una falta de oposición concreta sobre los puestos de trabajo en sí equivale a una prueba plena de que existía un puesto apto para la parte demandante. Téngase en cuenta que el Ministerio de Defensa está negando la premisa mayor, es decir la aplicación del art. 63 al actor, en base a que su contrato de trabajo está suspendido por el art. 48.2 del ET, por lo que ya no entra en el resto de cuestiones.

TERCERO.- Llegados a este punto hemos de indicar que la recurrente no formaliza correctamente un motivo al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, apartado que no cita en ningún momento , planteando la pertinente censura jurídica, ni siquiera tácitamente, limitándose a realizar una serie de alegaciones mezclando las cuestiones de hecho, de valoración probatoria y alguna cuestión de Derecho, pero todo ello sin el debido deslinde. No cita preceptos legales o jurisprudencia y en consecuencia, en ningún momento se especifica si hay infracción por inaplicación o aplicación indebida de algún o algunos preceptos, de la ley o de la jurisprudencia (art. 194.2 LPL ), ni se concreta que puntual apartado o artículo de la norma es el infringido , y cuales son las razones por las que se entiende producida la supuesta infracción. La correcta formulación de este recurso extraordinario requiere la cita de norma jurídica o jurisprudencial infringida o violada (art. 191 c LPL ), no constituyendo jurisprudencia la cita de una Sentencia del T.S.J. de Madrid (art. 1.6 del Código Civil ). En lugar de ello, lo que sucede es que se realizan, con una técnica impropia del recurso extraordinario de suplicación, una serie de alegaciones que pretenden discrepar con la valoración de la prueba practicada en el juicio oral que efectuó el Juzgador de instancia, único competente para ello (art. 97.2 LPL ) y con la fundamentación jurídica redactada. Conviene recordar que el propio Tribunal Constitucional ha afirmado que es necesario observar los presupuestos necesarios para cumplir los requisitos de acceso al recurso de suplicación dado su carácter de recurso extraordinario ( ST.C. 230/2001 , de 26 noviembre ), y que corresponde a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( S.T.C. 16/1992 y 40/2002). En éste sentido el mismo Tribunal ha llegado a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento sobre el fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en su formalización del apartado del artículo 191 LPL en que se pretendía incardinar el recurso , y por la falta de concreción de la norma o normas jurídicas que se consideran infringidas o de que manera se produjo la infracción ( STC 71/2002 ). Por lo expuesto, procede la íntegra desestimación del recurso formulado.

CUARTO.- No procede la imposición de costas a las recurrentes de conformidad con el art. 233.1 LPL en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación respectivamente interpuesto en nombre del MINISTERIO DE DEFENSA y de DON Justo contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 1 de los de VALENCIA, de fecha 28 de junio de 2010 ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto) , cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.