Sentencia Social Nº 1591/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1619/2015 de 02 de Junio de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 1619/2015 - JM SENTENCIA Nº 1591/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 1619/2015 (JM)
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez
Dª Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a dos de junio de dos mil dieciseis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1591/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Asepeyo, contra la sentencia
del Juzgado de lo Social número 2 de Cádiz, Autos nº 145/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen
Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Severino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Mutua Asepeyo y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 26/2/15, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- El Informe Médico de Síntesis acepta limitación de hombro no dominante en menos del 5%, sin afectarle a muñeca ni mano de esa extremidad.



SEGUNDO.- Hubo accidente de trabajo el 16/03/12, con fractura en clavícula izqquierda. Después de tratamientos hubo fractura consolidada con atrofia de musculatura del hombro izquierdo.



TERCERO.- La profesión de Guarda-Vaquero exige muchas funciones con ambos brazos: cargar, descargar o vaciar sacos; subir y bajar de tractor; recoger productos; manejar aperos de labranza; subir y bajar de caballo; abrir y empujar cercas; poda de árboles.

Incluye siembra de cereales, cuidar abrevadero, cargar paja en paquetes prensados preparados.

El uso de fuerza no es transitorio sino que, a veces, continuado y generalmente reiterado por días y con carga de diversos pesos y formas.



CUARTO.- Con el hombro izquierdo, sin peso, levanta hasta 130 grados de un máximo de 180 y, en la anteversión, alcanza 170 de 180 grados.



QUINTO.- En diciembre de 2014 persistía hombro doloroso en la palpación.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Asepeyo, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Solicita la parte actora, de profesión guarda-vaquero, el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente Parcial derivada de accidente de trabajo, pretensión que ha sido estimada por el juzgado.

Frente a la sentencia dictada se alza la Mutua ASEPEYO en suplicación, articulando su recurso en cuatro motivos, los tres primeros formulados con amparo procesal en el párrafo b) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el último con sustento adjetivo en el párrafo c) del indicado precepto legal.



SEGUNDO: El primer motivo de revisión fáctica propone la modificación del hecho probado segundo.

La redacción original del ordinal es la siguiente: 'Hubo accidente de trabajo el 16/03/12, con fractura en clavícula izquierda. Después de tratamientos hubo fractura consolidada con atrofia de musculatura del hombro izquierdo'.

La redacción pretendida es del siguiente tenor (en negrita lo modificado): 'Hubo accidente de trabajo el 16/03/12, con fractura en clavícula izquierda. Después de tratamientos hubo fractura consolidada con balance muscular de cintura escapular normal'.

Argumenta la Mutua recurrente que la atrofia muscular del demandante se refleja en el documento del Servicio de Rehabilitación fechado el 31-52012, constando en el mismo que se emite al inicio de la rehabilitación. Pero posteriores informes del mismo servicio reflejan evolución favorable con aumento de la movilidad (9-7-2012) y aunque mantiene un cierto grado de merma en las rotaciones, indica que hay ganancia funcional de movilidad, no volviéndose a hablar de atrofia muscular. No existen por tanto ya problemas en relación con el balance muscular.

Se admite lo solicitado.



TERCERO: Con el mismo sustento adjetivo se interesa la revisión del hecho probado cuarto, el cual, en su redacción original señala: 'Con el hombro izquierdo, sin peso, levanta hasta 130 grados de un máximo de 180 y, en la anteversión, alcanza 170 de 180 grados'.

La redacción propuesta es del siguiente tenor (en negrita lo modificado o añadido): 'Con el hombro izquierdo, sin peso, levanta en abducción hasta 130 grados de un máximo de 180 y, en la anteversión, alcanza 170 de 180 grados.

Este déficit de movilidad en los movimientos de abducción y flexión del brazo se cuantifica en una pérdida global de movilidad del brazo izquierdo respecto del derecho de un 9,68 % '.

Así consta de la combinación de los grados de limitación de los diferentes movimientos del hombro en el cuadro del facultativo Sra. Ángela que obra al folio 50.6.3 de los autos. Se admite.



CUARTO: Como última revisión del relato fáctico se interesa la modificación del hecho probado quinto, cuya redacción original es la siguiente: 'En diciembre de 2014 persistía hombro doloroso en la palpación'.

La sustitución de contenido propuesta es del siguiente tenor: 'En diciembre de 2014 acudió a revisión del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología. Presentaba hombro doloroso a la palpación'.

El informe de revisión figura en autos al folio 48 y es de fecha 26-12-2014, y del mismo se constata que el actor acude a visita médica con la manifestación de que le duele la clavícula izquierda y que aumenta con el trabajo vigoroso.

Ciertamente resulta cuando menos extraño que durante los dos años previos desde que el actor se fracturó la costilla, y tras la rehabilitación, no conste consulta médica alguna ni tratamiento para el dolor, ni indicio alguno de problemas con el hombro en su día lesionado hasta justamente unos días antes de la vista de este procedimiento.

Se admite la redacción interesada por la Mutua.



QUINTO: El motivo de censura jurídica denuncia la infracción del Art.

137.3 de la Ley General de la Seguridad Social.

El art. 137 (3) de la Ley General de la Seguridad Social puesto en relación con el art. 134 del mismo cuerpo legal , define la Incapacidad Permanente Parcial como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permanente, que le ocasionan una disminución en el rendimiento de su profesión habitual superior al 33% del normal en ésta, sin llegar a impedirle la realización de las tareas esenciales de la misma.

Lo que realmente se valora, por tanto, es la trascendencia que tienen las limitaciones que con carácter definitivo va a padecer el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, careciendo de importancia, a estos efectos, la repercusión que puedan tener en otros aspectos de su vida o para otras profesiones diferentes. Necesario es pues, poner en relación las secuelas, la profesión y el rendimiento.

Consciente en todo momento de la dificultad de determinar la incapacidad en relación con el concreto porcentaje de limitación establecido en el precepto, la jurisprudencia viene señalando que debe tratarse de un menoscabo serio e importante que entrañe cierto grado de peligrosidad, al trabajo o sacrificio o esfuerzo suplementario en su realización.

Las secuelas acreditadas del demandante, tras el accidente de trabajo acaecido, en el que sufrió fractura de clavícula izquierda, resta al actor limitación del hombro izquierdo no dominante en menos del 5%, sin afectarle a muñeca ni mano de esa extremidad.

Con dicho hombro , sin peso, levanta en abducción hasta 130 grados de un máximo de 180 y, en la anteversión, alcanza 170 de 180 grados. Este déficit de movilidad en los movimientos de abducción y flexión del brazo se cuantifica en una pérdida global de movilidad del brazo izquierdo respecto del derecho de un 9,68 % El cuadro de secuelas del demandante que acaba de exponerse no permite considerar que haya de mantenerse el grado de incapacidad permanente reconocido en la instancia, y ello por varias razones. En primer lugar porque la disminución de movilidad del hombro izquierdo es mínima; en segundo lugar porque se trata en todo caso del miembro no dominante; en tercer lugar porque no tiene afectación alguna (aparte de escasos grados de falta de movilidad de solo algunos movimientos del hombro) en el resto del brazo ni en la mano, ni en la fuerza; en cuarto lugar porque en ningún momento tras la rehabilitación el demandante acredita haber tenido molestias o necesitado de tratamiento; y por último, porque las labores de mayor sobrecarga o esfuerzo en el campo hoy en día se llevan a cabo con asistencia de maquinaria, por lo que los esfuerzos intensos que haya de realizar el actor y que implicarían el hombro lesionado serían en todo caso puntuales y no continuos como considera el juzgado de instancia, conclusiones todas que conducen al éxito del recurso interpuesto por la Mutua.



SEXTO: El éxito del recurso impide efectuar condena en costas, en aplicación de lo dispuesto en el art.

235. 1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

SÉPTIMO: De conformidad con lo dispuesto en el art. 203.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede decretar la devolución de los depósitos efectuados para recurrir, y ordenar dar a las consignaciones el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Mutua ASEPEYO contra la sentencia de fecha 26-2-2015, dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Cádiz , en autos 145/2013, seguidos a instancia de Severino contra MUTUA ASEPEYO, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la Tesorería General de Seguridad Social, y, en consecuencia, REVOCAMOS la Resolución impugnada y absolvemos a los demandados de los pedimentos del actor.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 2/6/16.