Sentencia Social Nº 1592/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3879/2003 de 19 de Mayo de 2004

Encabezamiento

Rº.3879/03-A- Sent.1592/04

Iltmo. Señores:

D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, Presidente

Dª. ELENA DÍAZ ALONSO

Dª. Mª DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a diecinueve de mayo de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1592/04

En el Recurso de Suplicación interpuesto por CONSEJERÍA DE JUSTICIA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número CUATRO de los de CÓRDOBA, Autos nº 27/03; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Claudio contra el organismo recurrente se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el veintisiete de junio de dos mil tres, por el Juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1. - D. Claudio , mayor de edad y con DNI NUM000 , presta servicios como Personal Laboral Fijo desde el 10-10- 90, con categoría profesional de Monitor Escolar, encuadrada en el Grupo III-II, con destino actual en el IES "Gran Capitán" de Córdoba, sito en c/ Arcos de la Frontera s/n, y con un salario base que ascendía en el año 2001 a 104.017 pesetas/mes, en el 2002, en el 2002 a 637,66 €/mes, y en el 2003 a 650,42 €/mes.

2. - Con carácter general, los trabajadores del Grupo profesional designado están destinados en Centros de Educación General Básica, colaborando, de acuerdo con las instrucciones que se les impartan por la Dirección del Centro en las actividades extralectivas y deportivas, no pudiendo en ningún caso realizar tareas docentes, atenderán a los alumnos en el transporte escolar según las rutas programadas al efecto por la Dirección General de Promoción Educativa y Renovación Pedagógica, realizarán tareas de apoyo administrativo en los Centros de E.G.B., atenderán las bibliotecas, realizarán la vigilancia de los alumnos en los comedores escolares, siempre bajo la dirección de los cargos directivos del Centro que al efecto se designen.

3. - En este caso concreto, en el IES "Gran Capitán", donde el actor trabaja es el único centro con Aulas de Programas de Garantía Social de Educación Especial de Córdoba, por lo que en él se matriculan alumnos con diferentes grados de minusvalías. En concreto, existen 4 aulas de P.G.S., con 46 alumnos, más 4 aulas ordinarias de integración en las que se encuentran matriculados 5 alumnos con (n.e.e.); del total de alumnos, 6 van en sillas de ruedas.

El alumnado es plurideficiente, existiendo afectados por síndrome de Down, Sicóticos, Epilépticos, Paralíticos Cerebrales, Tetraplégicos, Autistas, Distrofia Muscular, Espina Bífida, Border Line, así como fracaso escolares. Todos han superado la edad de escolaridad obligatoria, teniendo entre los 16 y 21 años. En la mayoría de los casos la edad ha aumentado sus deficiencias, necesitando gran esfuerzo psíquico y físico para atenderlos, debiendo significarse que algunos alumnos presentan episodios violentos, agrediendo a compañeros y profesores e, incluso, autolesionándose, existiendo riesgo físico. Otros, al no poder controlar los movimientos de entre aulas y la realización de actividades escolares. Atiende el aseo personal de los discapacitados ayudándoles a ir al servicio o cubriendo sus necesidades de higiene al utilizar varios de ellos sillas de ruedas. Colabora con los profesores y familias en la educación de conductas, sus extremidades, exigen precauciones constantes para evitar golpes.

Los Monitores en este centro vigilan y supervisan a los disminuidos físicos y psíquicos durante los recreos, desplazamientos y habilidades sociales de los minusválidos. Participa en la realización de actividades de ocio y tiempo libre programadas por el centro. Participa en el transporte escolar de los alumnos en las distintas rutas establecidas para recogerlos en autobuses adaptados. Dar de comer a niños con deficiencias motóricas supervisando su ingesta y realizando la higiene personal.

Además, ha de tenerse en consideración que en el aula de P.G.S. de Carpintería ha de tenerse una extrema precaución por el peligro que entraña el manejo de máquinas y herramientas, así como que actualmente, existe un déficit de plantilla, tal y como se pone de manifiesto en el informe técnico que obra en los folios 70 y ss de los autos.

4. - El 16-03-01 solicitud de la Consejería demandada que se le reconociera el derecho a percibir el Plus de Penosidad por concurrir en su trabajo riesgo por carga física o mental excesivas, siéndole denegada por el pleno extraordinario de la Comisión Permanente del V Convenio Colectivo, celebrado el 15-05-02, recogida en resolución de 17-06-02 .

Formulada reclamación previa, la Secretaría de Justicia y Administración Pública la desestima en la Orden de 29-10-02, cuyo contenido que consta en los folios 8 a 10 de los autos se da por reproducido, del que cabe resaltar que se consideró que no se dan condiciones ambientales y organizativas relevantes para etiquetar la actividad desarrollada por el peticionario como trabajo excepcionalmente penoso, que justifique compensación económica".

5. - Es aplicable el V Convenio Colectivo de Personal Laboral de la Junta de Andalucía (BOJA 12-12-96), cuyo artículo 50 establece las condiciones requeridas para los Pluses de Peligrosidad, Toxicidad y Penosidad y, en el párrafo 3, que será "la Comisión del Convenio la competente para el reconocimiento o revisión de los Pluses antedichos, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al trabajador que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo en el que esté encuadrado, desde la fecha que marque la resolución".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO. - Según declara probado la sentencia de instancia el actor presta servicios para la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía con destino en el I.E.S. Gran Capitán de Córdoba, con un alumnado plurideficiente (46) de los que 6 van en sillas de ruedas, realizando las funciones que se describen en el párrafo tercero del hecho probado tercero entre las que destacan las de dar de comer a niños con deficiencias motóricas supervisando su ingesta y realizando la higiene personal.

En la demanda origen de estas actuaciones reclama cantidad por el concepto de plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad y contra la sentencia que ha estimado su pretensión se alza en suplicación el organismo demandado denunciando infracción del artículo 50 del V Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía.

SEGUNDO. - Como ya ha expresado esta Sala en alguna otra ocasión (así en su sentencia de 1 de julio de 2003 ), el artículo 50 del Convenio Colectivo no define expresamente las circunstancias que justifican el derecho a los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad; se limita a establecer en su apartado 1 que estos pluses "deberán responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que los justifiquen" y en el apartado 2 que "además de las circunstancias a que se hace referencia en el apartado anterior podrán tenerse en cuenta, y en su caso valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte de los trabajadores". En consecuencia, para determinar si los demandantes tienen derecho a ellos, la Sala debe tener en cuenta el acuerdo de 11 de diciembre de 1997 de la Comisión del V Convenio Colectivo, que establece los criterios y procedimiento para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad.

Este acuerdo supedita su reconocimiento a la concurrencia de unas "circunstancias excepcionales" en la ejecución del trabajo por el personal al servicio de la Junta de Andalucía, que determinan que éste se desarrolle en unas condiciones significativamente peores y en las que están expuestos a mayores riesgos y dificultades que el colectivo de trabajadores que ostentan su misma categoría. Estas circunstancias son: 1) el riesgo de accidente o de exposición a agentes biológicos o radiaciones ionizantes para devengar el plus de penosidad; 2) el riesgo de inhalación de contaminantes químicos o el contacto con irritantes dérmicos, para el plus de toxicidad; 3) la exposición al ruido, vibraciones, calor o frío, excesiva carga física o mental, u olores desagradables, que justificarían el plus de penosidad.

TERCERO. - Las actividades habituales que viene desempeñando el actor, en los términos que figuran en el relato fáctico de la sentencia recurrida (en especial las referidas a las de dar de comer y a realizar la higiene personal de los disminuidos), exceden de las que son propias de su categoría según el Anexo I del Convenio, transcritas en el hecho probado segundo de dicha sentencia. Y es dicha circunstancia específica de realizar funciones que además de penosas no son las propias de la categoría que se ostenta la que obliga a reconocer a favor del actor el plus de penosidad reclamado, plus del que carecerían quienes como los cuidadores o monitores de educación especial tienen atribuidas por definición de la propia categoría las funciones de atención directa de los disminuidos, pues para estos la realización de dichas tareas o funciones no pueden calificarse de excepcionales. Criterio mantenido por el Tribunal Supremo en las sentencias de 24 de noviembre de 1997 y en la de 23 de abril de 2002 .

Razones que obligan a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE JUSTICIA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número CUATRO de los de CÓRDOBA de fecha veintisiete de junio de dos mil tres , recaída en los autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Claudio contra el organismo recurrente, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.