Sentencia Social Nº 1592/2010, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1129/2010 de 30 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de noviembre de 2010.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en Las Palmas, formada por los/as Ilmos. /as Sres. /as Magistrados D. /Dna. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ, D. /Dna. ANGEL MIGUEL MARTIN SUAREZ y D. /Dna. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ, ha pronunciado

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 1129/10, interpuesto por D. /Dna. HOTETUR CLUB SL, frente sentencia del Juzgado de lo Social No 3 de Arrecife en los Autos 565/2008 en reclamación de PROCEDIMIENTO DE OFICIO, ha sido Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dna. ANGEL MIGUEL MARTIN SUAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dna. DIRECCION GENERAL DE TRABAJO DE LA CONSEJERIA DE EMPLEO DE LA CCAA DE CANARIAS, en reclamación de Proced. oficio siendo demandado D. /Dna. HOTETUR CLUB SL, SEGURIDAD ACUATICA CANARIA SL y POOL ATENTANT SL y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 23 de febrero de 2010, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Por la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo, Industria y Comercio del Gobierno de Canarias se remitió al Juzgado Decano comunicación, junto con la copia de expediente administrativo para la iniciación del procedimiento de oficio tendente a la declaración sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores en la actuación de las empresas SEGURIDAD ACUÁTICA CANARIA, S.L., POOL ATENTANT, S.L., y HOTETUR CLUB S.L., en relación la trabajadora Dna. Eva.

SEGUNDO.- Con fechas 2 de enero y 26 de febrero de 2008 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Las Palmas, tras visita girada a la empresa HOTETUR, apartamentos Puerto Tahiche, Costa Teguise Lanzarote el 23 de febrero de 2007, extendió a las empresas HOTETUR CLUB S.L., POOL ATENTANT, S.L., y SEGURIDAD ACUÁTICA CANARIA, S.L., Actas de Infracción números NUM000, NUM001 y NUM002, respectivamente, que constan en autos y que se dan aquí por reproducidas, en las que se estimaba, que se había producido una cesión ilegal de trabajadores derivada de la prestación de servicios en el centro de trabajo de HOTETUR CLUB S.L., por parte de una trabajadora cedida por la empresa POOL ATENTANT, S.L., en virtud de un acuerdo entre esta última, empresa cuasiaparente y SEGURIDAD ACUÁTICA CANARIA, S.L., en condiciones que infringen el artículo 43 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, proponiendo una sanción de por falta muy grave para HOTETUR CLUB S.L., de 12.020,25 € y de 48.080,97€ para cada una de las otras dos empresas, POOL ATENTANT, S.L., y SEGURIDAD ACUÁTICA CANARIA, S.L., tipificadas en el art. 8.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social.

TERCERO.- Notificadas las Actas de Infracción a las empresas HOTETUR CLUB S.L., POOL ATENTANT, S.L., y SEGURIDAD ACUÁTICA CANARIA, S.L., la primera de ellas se opuso en base a las alegaciones que constan en el escrito presentado con fecha 7 de febrero de 2008, obrante en autos que se da aquí por reproducido.

CUARTO.- Con fecha 18 de febrero de 2008 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe desfavorable en relación con las alegaciones formuladas HOTETUR CLUB S.L., obrante en autos que se da aquí por reproducido.

QUINTO.- La sociedad HOTETUR CLUB S.L., se constituyó mediante escritura pública autorizada por el Notario de Madrid D. Antonio Francés y de Mateo, con el número 3.567 de su protocolo, el 5 de junio de 1991, siendo su objeto social la compra, venta, construcción, arrendamiento, comercialización y explotación, directa o indirecta, de toda clase de inmuebles e instalaciones relacionadas con el Sector Turístico, como Hoteles, Aparthoteles, Apartamentos, Bungalows y Balnearios. En dicho objeto se entenderán comprendidas las residencias para la Tercera Edad, instalaciones recreativas o de esparcimiento y deportivas; fincas de ocio y de caza, campos de golf, parques acuáticos y de atracciones, salas de fiestas, tablaos flamencos, piscinas, saunas, gimnasios, urbanizaciones turísticas y deportivas, estaciones de esquí y actividades de alta montana, restaurantes, cafeterías y bares.

SEXTO.- La sociedad POOL ATENTANT, S.L., se constituyó mediante escritura pública autorizada por el Notario de Santa Cruz de Tenerife D. José María Delgado Bello, con el número 4.626 de su protocolo, el 20 de diciembre de 2000, siendo su objeto social la vigilancia y protección de bienes y establecimientos, espectáculos, certámenes o convenciones y la protección de personas determinadas previa la autorización correspondiente.

SÉPTIMO.- La sociedad SEGURIDAD ACUÁTICA CANARIA, S.L., se constituyó mediante escritura pública autorizada por el Notario de Arrecife D. Celestino Mendizábal Allende, con el número 2.186 de su protocolo, el 24 de junio de 2003, siendo su objeto social el socorrismo acuático, los controladores de acceso, la limpieza y mantenimiento de toda clase de edificios y construcciones, incluidos complejos hoteleros, viviendas particulares, edificios públicos, así como las vías públicas y la explotación de negocios de hostelería, como hoteles, moteles, fondas, apartamentos, bares, cafeterías y restaurantes.

OCTAVO.- Las empresas HOTETUR CLUB S.L., y SEGURIDAD ACUÁTICA CANARIA, S.L., suscribieron el 1 de enero de 2006 contrato de arrendamiento de servicios cuyo objeto es dotar a la primera de ellas de un servicio de socorrismo acuático para sus habitaciones de los Apartamentos Hotetur Puerto Tahiche, con una duración hasta el 31 de diciembre de 2006, siendo prorrogado hasta el 30 de junio de 2007. Asimismo, el 1 de enero de 2004 suscribieron un contrato de arrendamiento de servicios con el objeto antes referido, con una duración hasta el 31 de marzo de 2004, suscribiendo un nuevo contrato el 1 de abril de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2004 con el mismo objeto, y el 1 de enero de 2005 suscribieron un contrato de arrendamiento de servicios con el mismo objeto que el primero de los senalados con una duración hasta el 31 de diciembre de 2005.

NOVENO.- Las empresas POOL ATENTANT, S.L., y SEGURIDAD ACUÁTICA CANARIA, S.L., suscribieron con fecha 1 de enero de 2004 un contrato de arrendamiento de servicios cuyo objeto es que la primera provea a la segunda de medios humanos para servicios de Socorrismo Acuático en al Comunidad Autónoma de Canarias de entre el personal de POOL ATENTANT, S.L., cuya duración es hasta el 31 de diciembre de 2008, el cual obra en autos y que se da aquí por reproducido, en el constan entre otras las siguientes estipulaciones:

'... 1a La Empresa SSA Pool Attendant SL proveerá de medios humanos a la Empresa Seguridad Acuática Canaria SL con previa solicitud de siete días de antelación...

...3o La Empresa Seguridad Acuática Canaria SL se compromete a facilitar al empleado la uniformidad necesaria así como todos los medios materiales que el servicio contratado les exija a éstos para la realización del mismo...

...7o La Empresa SSA Pool Attendant SL se compromete al cumplimiento de los pagos a la Seguridad Social de los trabajadores cedidos a la Empresa Seguridad Acuática Canaria SL...

...11o En cualquier caso, el posible incumplimiento de la Empresa SSA Pool Attendant SL en relación con el abono de los salarios de los trabajadores cedidos a la Empresa Seguridad Acuática Canaria SL o de sus obligaciones con la Tesorería de la Seguridad Social en relación única a los trabajadores cedidos a la Empresa Seguridad Acuática Canaria SL en ningún caso será responsabilidad alguna de los Centros contratados a la Empresa Seguridad Acuática Canaria SL, siendo esta y si fuera el caso, la única responsable subsidiaria del incumplimiento cometido por la Empresa SSA Pool Attendant SL y en los casos concretos de personal cedido para prestar servicios bajo la contratación de Seguridad Acuática Canaria SL...'.

DÉCIMO.- La trabajadora Dna. Eva fue dada de alta en la Seguridad Social como trabajadora de la empresa SEGURIDAD ACUÁTICA CANARIA, S.L., el día 26 de febrero de 2007, con fecha de efectos 22 de febrero de 2007, figurando hasta entonces dada de alta por la empresa POOL ATENTANT, S.L.. En esa fecha Dna. Eva prestaba sus servicios como socorrista en los Apartamentos Puerto Tahiche(Grupo Hotetur), siendo los encargados de tales apartamentos loa que establecía su horario, teniendo en estos una zona de vestuario con duchas y taquillas, utilizando la zona de aseos de dicho establecimiento, no existiendo presencia efectiva en dichos apartamentos de un encargado de SEGURIDAD ACUÁTICA CANARIA, S.L., con el que Dna. Eva se comunicaba por teléfono en caso necesario.

UNDECIMO.- La empresa POOL ATENTANT, S.L., cedió a la empresa SEGURIDAD ACUÁTICA CANARIA, S.L., una trabajadora, Dna. Eva, para que prestara sus servicios como socorrista en los Apartamentos Puerto Tahiche(Grupo Hotetur), actuando la empresa SEGURIDAD ACUÁTICA CANARIA, S.L., como mera intermediaria, ya que nadie las órdenes a la trabajadora en su lugar de trabajo, facilitándole el uniforme y el material la empresa POOL ATENTANT, S.L., quien asimismo le abonaba los salarios.

TERCERO.- Que el Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que estimando la demanda interpuesta por la DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO(CONSEJERIA DE EMPLEO, INDUSTRIA Y TRABAJO) DEL GOBIERNO DE CANARIAS contra SEGURIDAD ACUÁTICA CANARIA, S.L., POOL ATENTANT, S.L., y HOTETUR CLUB S.L., siendo parte la trabajadora Dna. Eva, debo declarar y declaro que las conductas contenidas en las Actas de Infracción números NUM000, NUM001 y NUM002 de 2 de enero y 26 de febrero de 2008 constituyen una cesión ilegal de trabajadores que contraviene lo establecido en el 43 del Estatuto de los Trabajadores.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dna. HOTETUR CLUB SL, y ha sido impugnado de contrario, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO DE LA CONSEJERÍA DE EMPLEO, INDUSTRIA Y COMERCIO DEL GOBIERNO DE CANARIAS y declarando que las conductas contenidas en las Actas de Infracción no NUM000, NUM001 e NUM002 de 02 de enero y 26 de febrero de 2008 constituyen una cesión ilegal de trabajadores que contraviene lo establecido en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores.

Frente a la citada sentencia se alza la dirección legal de la empresa demandada, HOTETUR CLUB, S.L., mediante el presente recurso d suplicación articulado en base a dos tipos de motivos: en primer término, al amparo de la letra b) del art. 191 TRLPL, la recurrente pretende la revisión de los hechos declarados probados.

Y a continuación, por el cauce procesal de la letra c) del art. 191 TRLPL, la recurrente denuncia las infracciones de los artículos 42 y 43 TRLET.

El recurso ha sido impugnado por la dirección legal de la demandante, Consejería de Empleo, Industria y Comercio.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al motivo alegado al amparo de la letra b) del art. 191 TRLPL se ha de precisar que el Tribunal Supremo- Sala de lo Social ha venido estableciendo una consolidada jurisprudencia atinente a los requisitos y condiciones que deben estar presentes a fin de que prospere la revisión fáctica y que son:

1) Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del Juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso.

2) que se senale por parte del recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado.

3) Que la modificación propuesta incida en la solución del litigio, esto es, que se a capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

4) Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos y, al mismo tiempo, ha de proponerse la relación definitiva de los hechos modificados.

Igualmente, el Tribunal Supremo -Sala de lo Social- viene estableciendo unas"reglas básicas"con la finalidad de evitar que la discrecionalidad se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Y estas reglas podemos compendiarla en las siguientes:

1) La revisión de hechos no faculta al Tribunal efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

3) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de instancia, órgano Judicial soberano para la apreciación de la prueba, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable.

4) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sea la prueba documental pública o privada en sentido ya expuesto y la pericial.

Así pues, la recurrente pretende la revisión del ordinal DÉCIMO y a cuyo fin propone sustituir el texto:

'... siendo los encargados de tales apartamentos los que establecía su horario,.... '; por el tenor literal siguiente:

'..., coincidiendo el horario de la trabajadora con el servicio de piscina, ....'.

Y ello con apoyo en los folios 266 y 262 de las actuaciones.

El motivo no prosperar por cuanto la recurrente pretende sustituir la valoración que ha efectuado la Magistrada"a quo", por un juicio persona, subjetivo, parcial y de parte interesada.

Asimismo, resulta inidóneo el folio no 266, sobre el que hace descansar la recurrente su pretensión revisoria, para alcanzar tal fin.

Por todo lo cual la Sala desestima este motivo de revisión fáctica.

TERCERO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 191 TRLPL, la recurrente denuncia la infracción de los artículos 42 y 43 TRLET.

El motivo no prospera.

Sentado lo que antecede se ha de senalar que, al margen de la doctrina jurisprudencial citada en la resolución judicial de instancia, hemos de traer a colación la sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de Cataluna de fecha 09/02/2010 -(Rec. no 7130/2009)- y en cuyo Fundamento de Derecho TERCERO y CUARTO se senala lo siguiente:

'TERCERO.- Por su parte, la sentencia de instancia desestimando la calificación de contratación fraudulenta que

demandaba el actor en primer lugar, sosteniendo la validez del contrato de trabajo por servicio determinado suscrito con la empresa codemandada ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S. A. así como justificada la extinción del contrato de trabajo como consecuencia de la resolución del contrato de arrendamiento de servicios concertado entre la empresa principal MAHLE COMPONENTES DE MOTOR ESPANA, S. L. y la empleadora ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S. A., estima la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, en virtud de la cual la empresa ATLAS habría puesto a disposición de la empresa MAHLE simple mano de obra para la gestión del almacén propiedad de esta última.

En relación con la cuestión planteada, la doctrina del Tribunal Supremo, viene recogida, en síntesis en la sentencia de fecha 14.03.06 (RJ 2006/5230 ) en los siguientes términos que la de instancia reproduce en lo sustancial y que dice así: 'Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha senalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores . Así lo ha reconocido la Sala en las sentencias de 21 de marzo de 1997 (RJ 1997, 2612) y 3 de febrero de 2000 (RJ 2000, 1600 ) , que senalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios.

El problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 [RJ 1988, 1863 ] ), el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 [ RJ 1988, 6877], 16 de febrero de 1989 [ RJ 1989, 874], 17 de enero de 1991 [RJ 1991, 58 ] y 19 de enero de 1994 [RJ 1994, 352 ]) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). A este último criterio se refiere también la sentencia de 17 de enero de 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 (RJ 1993, 7583 ), que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal».

Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 (RJ 1989, 874 ) estableció que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9315 ) y en el Auto de 28 de septiembre de 1999 .

La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. Esto es lo que sucedió en el caso de los locutorios telefónicos de acuerdo con el criterio aplicado por las sentencias de 17 de julio de 1993 (RJ 1993, 5688) y 15 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8693 ), que llegaron a la conclusión de que, aunque el titular de la concesión del locutorio desempenase funciones de dirección y organización del trabajo, lo hacía completamente al margen de una organización empresarial propia, pues tanto las instalaciones, como los medios de producción y las relaciones comerciales con los clientes quedaban en el ámbito de la principal hasta el punto de que, incluso, la relación del contratista encargado del locutorio con aquélla se ha calificado como laboral ( sentencias de 31 de octubre de 1996 [ RJ 1996, 8186], 16 de noviembre de 1996 [RJ 1996, 8666 ] y 20 de julio de 1999 [RJ 1999, 6839 ])'.

CUARTO.- A su vez, cuestión similar a la presente, es decir, la de entender si se ha producido en la relación jurídica laboral habida entre el actor y las codemandadas una situación ilegal de trabajadores formalizada fraudulentamente como un contrato de obra o de arrendamiento de servicios, ha sido resuelta por la Sala, entre otras, en las sentencias de 29.10.04 ( AS 2004/3364), 19.10.05 ( AS 2006/764) y 15.12.05 (JUR 2006/85901 ), dictadas en autos procedentes de demandas formuladas por trabajadores de la aquí también codemandada ATLAS, si bien en relación a otras empresas contratantes del servicio, senalando al efecto lo siguiente:

'En relación a la existencia de una cesión ilegal de trabajadores debe puntualizarse, como hemos afirmado para supuestos en que tal cuestión era planteada y mantiene además una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la cesión de trabajadores se justificaría por la ausencia de entidad real de la contrata celebrada entre las empresas afectadas. Determinar tal ausencia requerirá en todo caso efectuar un examen de las condiciones de su celebración así como de los términos concretos en los que se desarrolló partiendo al efecto, y para realizar dicho análisis, de los criterios de delimitación entre ambas figuras, que ya se manifestaron en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1991 ( RJ 1991, 58) . En dicha sentencia se declaraba, con criterio que después dicho Tribunal ha seguido sosteniendo, que estaremos ante una contrata de servicios de las previstas en el art. 42 citado 'cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosela imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso, a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección, conservando con respecto a los mismos los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador'. Por el contrario, si se evidencia que la utilización de la contratación de obras y servicios encubre un negocio meramente 'interpositorio', esto es, cuando la empresa prestadora del servicio sea u ofrezca una mera apariencia externa, carente de entidad propia y de bienes, de organización y de autonomía, siendo, por tanto, un mero instrumento, se destruye el aspecto formal patentizado en la celebración del negocio jurídico. La distinción entre ambas figuras es así más clara, como decíamos en la sentencia de Sala ya citada, cuando la empresa contratista no cuente con infraestructura propia e independiente; en tales casos, no se albergan prácticamente dudas a la hora de declarar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores. Ahora bien, surgen dificultades cuando la empresa contratista es una empresa real y cuenta con una organización e infraestructura propia porque, en tales casos, tampoco esta circunstancia por sí sola, y como se ha dicho, elimina la siempre posible existencia de una verdadera cesión ilícita. En tal caso el elemento diferenciador entre una y otra hipótesis radicará en la forma y caracteres de la ejecución de los servicios contratados con la empresa principal. Se ha podido decir así (en otras STS de 19 de enero de 1994 [ RJ 1994, 352 ] ) que si en la ejecución de tales servicios no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose la actividad del contratista al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa principal, existirá cesión ilegal de trabajadores; esto, existirá dicha cesión ilegal de trabajadores allí donde la aportación del contratista en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial. Como declaró así la sentencia de la misma Sala de 12 de diciembre de 1997 [ RJ 1997, 9315 ] , 'el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilícita de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal no se ha puesto en juego esa organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio'. Lo esencial no será, por tanto y en tales supuestos, el de si la empresa contratista es o no una empresa aparente o ficticia; lo verdaderamente determinante se concretará en el hecho de que la empresa contratista haya puesto o no en juego su propia infraestructura empresarial en la prestación del servicio para la empresa principal, o se ha limitado simplemente a esa mera aportación de mano de obra.

Dicho esto no podemos sino, y a la luz de tal doctrina, sino reconocer la admisibilidad del recurso interpuesto. Y es que, y como senala la recurrente, no puede ponerse en duda que la empresa contratista ha puesto en juego en la ejecución de la contrata su organización y medios propios. No puede por ello afirmarse que la misma se haya limitado su actividad de contratista al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio, antes, y al contrario, hemos de observar que se declara como probado que dicha empresa impartió a los demandantes un curso de prevención de riesgos laborales; que se ocupó de la formación de los mismos como conductores de carretillas elevadoras; que les facilitó ropa de trabajo; que mantenía un supervisor o coordinador y que mantenía el control de jornada de sus trabajadores. De todo ello no podemos sino descartar la aplicabilidad del precepto legal de referencia que contempla la existencia, como presupuesto de las consecuencias que dispone, de una cesión ilegal de trabajadores. No habiéndose dispuesto en tal sentido por la sentencia impugnada procederá su revocación a los efectos de desestimar la demanda en cuanto la misma solicita la condena de la empresa ahora recurrente absolviendo a la misma de las peticiones formuladas en la demanda'.

Finalmente, senalábamos, a los efectos de complementar la cuestión suscitada, que lo que se ha producido en el caso de autos, no es sino lo que la moderna doctrina mercantilista y económica ha venido denominando como «externalización», por ello es preciso senalar que para la realización de determinadas actividades, la empresa delega en otra u otras la comisión de las mismas acudiendo a la colaboración externa, dando lugar a la llamada externalización o descentralización productiva, que constituye una forma de adaptación de las empresas al entorno cambiante caracterizado por la globalización tanto de la tecnología como de la economía; y aun cuando este proceso no es nuevo, sin embargo su rápido desarrollo, su extensión a sectores en los que tradicionalmente no se empleaba, las múltiples formas que adopta y la pluralidad de causas que lo justifican hacen que esta figura, conocida con el término anglosajón de outsourcing o externalización sea uno de los modos de producción que viene adquiriendo un gran protagonismo en la actualidad. Y ello es así porque la contratación y subcontratación de obras y servicios entre empresas constituye una de las manifestaciones más características del proceso de descentralización productiva y cuya estrategia empresarial pone de relieve que la subcontratación se viene utilizando en el marco de dos sistemas diferentes de producción descentralizada, uno de ellos, el llamado sistema de empresas externalizadas, y el otro el sistema territorial de empresas. El primero, que constituye el modelo más extendido, se caracteriza por el hecho de externalizar determinadas parcelas de su ciclo productivo a otras empresas auxiliares, y que últimamente ha dejado de ser un modelo de producción de determinados sectores para convertirse en una estrategia empresarial que se identifica, como antes se ha dicho, con el vocablo anglosajón de Outsourcing, que se ha definido como la acción de recurrir a una agencia exterior para operar una función que anteriormente se realizaba por una companía. Senalar igualmente que esta técnica descentralizadora no es ajena al ámbito, inclusive, de las Administraciones Públicas mediante la gestión indirecta de servicios y actividades encomendados a empresas privadas.

Que dicha nueva figura no es ajena al conocimiento de los Tribunales, los cuales no la han declarado «per se» como contraria al derecho laboral, así se evidencia de la lectura de las sentencias de la Audiencia Nacional de 21-5-98, La Rioja de 6-6-02 (AS 2002, 1947) y Aragón de 20-12-04.'

Así pues, proyectado todo lo que se deja expuesto y razonado anteriormente al supuesto aquí enjuiciado, y partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, la Sala concluye que, efectivamente, dadas las circunstancias subjetivas y objetivas que concurren en el supuesto de autos, no se aprecia la cesión ilegal de la trabajadora, Da Eva, en relación con la ahora recurrente, HOTETUR CLUB, S.L. Y es que las notas o los elementos relativos al horario observado por dicha trabajadora, Sra. Eva, que era ordenado por los encargados de la demandada, HOTETUR CLUB, S.L., así como el uso de vestuario con duchas y taquillas del centro de trabajo en el que aquélla prestaba servicios como Socorrista, son suficientes, unidos a los restantes elementos acreditados, para deducir la existencia de una cesión ilegal de la misma - art. 43 TRLET -. Recáigase, por una parte, que dada la actividad prestada por la trabajadora Sra. Eva, cual es la de Socorrista, debía realizarse en el horario de uso de la piscina por los clientes de la empresa, HOTETUR CLUB, S.L.

Por todo lo cual se concluye con la existencia de cesión ilegal a instancia de la recurrente, HOTETUR CLUB, S.L., y al entenderlo así la Magistrada"a quo", es por lo que se desestima el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el presente recurso de suplicación y, confirmamos la sentencia de instancia.

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 202 TRLPL, se acuerda la pérdida del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dna. HOTETUR CLUB SL contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 23 de febrero de 2010 en reclamación de Proced. oficio y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la recurrente para recurrir al que se dará el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompanar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/0000661129/10 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito de BANESTO c/c 3537/0000/661129/10, a nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompanar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.