Sentencia Social Nº 1592/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1444/2014 de 18 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

AN.

SENT. NÚM. 1592/14

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a dieciocho de septiembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1444/14,interpuesto por ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERIA en fecha 24/1/14 en Autos núm. 622/12, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL PUYA JIMENEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Josefa en reclamación sobre DESPIDO contra ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES S.A.,SERVICIOS GERIATRICOS DE ALMERIA S.L. Y FACTO ALMERIENSE DE CONSTRUCCIONES Y OBRAS PUBLICAS S.A. Y DIRECCION000 C.B., y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 24/1/14 por la que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Josefa,debo declarar y declaro la improcedencia del despido de que fue objeto la actora y debo condenar y condeno a la empresa demandada ASSISTEL SERVICIOS ASISTENCIALES,S.A. ,a optar en el plazo de 5 días a partir de la notificación de la presente sentencia, a readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo o a indemnizarla en la cantidad de 18.023.58€. En el caso que la empresa opte por la readmisión estará obligada a abonarle los salarios dejados de percibir a razón de 41,61 €diarios, desde la fecha del despido el día 31 de Marzo de 2.012, hasta el dia 2 de Abril siguiente, haciendo constar que el no ejercicio de la opción en el plazo indicado, se entenderá que la empresa opta por la readmisión, y debo absolver y absuelvo a las mercantiles SERVICIOS GERIATRICOS DE ALMERIA, S.L. (GRUPO GERIAL) Y FACTO ALMERIENSE DE CONSTRUCCIONES Y OBRAS PUBLICAS, S.A. DIRECCION000, de la acción frente a las mismas formulada ,estimando la excepción de caducidad de la acción.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La actora Dª. Josefa, mayor de edad, cuyas demás circunstancias obran en autos, trabajó para la empresa demandada ASSISTEL SERVICIOS ASISTENCIALES, S.A., desde el día 1 de Agosto de 2.002, con la categoría laboral de Gerocultora y percibiendo un salario de 41,71 € diarios, con inclusión de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias.

La actora venia prestando sus servicios en el Centro U.E.D. 'Hogar I' de Estancias Diurnas para personas mayores, sito en la Plaza del Niño Jesús, 3 de esta Ciudad.

ASSISTEL SERVICIOS ASISTENCIALES, S.A., con fecha 1 de Febrero de 2.009, formalizó con la Fundación Andaluza de Servicios Asistenciales (FASS) adscrita a la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social, un Contrato para la prestación de servicios del programa de estancias diurnas para personas mayores haciendo constar en la exposición primera dicha prestación se llevaría a efectos en el Centro U.E.D. 'Hogar I' de Estancias Diurnas para personas mayores, sito en la Plaza del Niño Jesús, 3 de esta Ciudad. En la cláusula undécima de dicho contrato se estableció que la vigencia del mismo seria de Un año, y 'No obstante podrá ser prorrogado por periodos anuales, hasta un máximo de 5 años en total, incluyendo el periodo inicial y sucesivas prorrogas'.

Por Resolución de la Dirección-Gerencia de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucia, se resolvió Aprobar por razones de interés publico, la modificación del periodo de ejecución del contrato previsto en la estipulación undécima del contrato de 1 de Febrero de 2.009, suscrito con Assistel Servicios Asistenciales, S.A., para la prestación de servicios del programa de estancia diurna para personas mayores en el Centro UED Hogar I de la Ciudad de Almería, en el sentido de establecer que a partir del 1 de Febrero de 2.012, el contrato se entenderá prorrogado mes a mes, hasta que se produzca el traslados de las 49 personas usuarias al nuevo centro.

El Director-Gerente de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, mediante comunicación de fecha 27 de Marzo de 2.012, puso en conocimiento del Assistel Servicios Asistenciales, S.A., que 'estando previsto el traslado de usuarios y por tanto la finalización de las actuaciones objeto del contrato para el próximo día 31 de Marzo de 2.012, se dan por cumplidos los compromisos adquiridos de manera satisfactoria, por lo que no se procederá a una nueva prorroga.

Desde el día 31 de Marzo de 2.012, se encuentra cerrado el Centro UED Hogar I de la Ciudad de Almería, en donde la actora prestaba sus servicios.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de Marzo de 2.012, la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucia, formalizó un Contrato de Gestión en la modalidad de Concierto, con la UTE Residencia de Mayores Vega de Acá para el servicio de Centro de Día para personas mayores en situación de dependencia, con domicilio en la calle Mare Nostrum, Nº 82 Polígono Industrial Sector 20 de Almería titular del Centro Virgen de la Esperanza.

Dicho contrato lo motiva y así se hace constar en la exposición sexta del mismo, 'que no contando la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía en la actualidad con los recursos humanos y materiales suficientes para acometer la gestión directa del Servicio de Centro de Día para personas mayores en situación de dependencia en Vega de Acá (Almería) se hace necesaria la contratación del servicios con otra entidad que cuente con los medios necesarios para llevar a cabo dicha gestión'.

El objeto de dicho contrato es el de 'regular las relaciones entre la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucia y la UTE Residencia de Mayores Vega de Acá, para la gestión de 45 plazas del servicio de Centro de Día para Mayores en Situación de Dependencia y 20 plazas en Centro de Día para fines de semana y festivos, en el Centro UED Virgen de la Esperanza, situado en el municipio de Vega de Acá, en la provincia de Almería en Régimen de Estancia Diurna'.

TERCERO.- Assistel Servicios Asistenciales, S.A, al tener conocimiento que las personas mayores, que se encontraban en el Centro UED Hogar I de la Ciudad de Almería, que la misma regentaba, fueron trasladadas al Centro UED Virgen de la Esperanza comunicó a la codemandada UTE FACTO-GERIAL, con domicilio en la Calle Miguel de Molina, esquina Adolfo Marsillach en la Vega de Acá, mediante requerimiento notarial, de fecha 31 de marzo de 2.012, a través de la Notaria de esta Ciudad, Dª. Maria Asunción Galindo Reina, le notificó la plantilla de personal, con sus categorías. antigüedad y salarios. El acta reseñada obra al numero 445/2.012 del protocola de dicha fedatária.

CUARTO.-Assistel Servicios Asistenciales, S.A , con fecha 31 de Marzo de 2.012, notificó a la actora la extinción del contrato de trabajo, mediante entrega a la misma de un certificado de empresa, haciendo constar en la causa de la extinción 'SUBROGACION EMPRESARIAL', procediendo a cursar su baja en la Seguridad Social.

QUNTO.- La UTE Residencia de Mayores Vega de Acá, formada por las mercantiles, SERVICIOS GERIATRICOS DE ALMERIA, S.L. (GRUPO GERIAL) Y FACTO ALMERIENSE DE CONSTRUCCIONES Y OBRAS PUBLICAS, S.A. DIRECCION000, cuenta con unas Instalaciones dedicadas a la atención de Personas Mayores, titular del Centro Virgen de la Esperanza, situado en la calle Mare Nostrum, Nº 82 del Polígono Industrial Sector 20 de Almería, teniendo no solo con sus propias instalaciones e inmuebles, sino que cuanta con los medios auxiliare, materiales y de personal, todo ello en numero y grado preciso para la realización del objeto del contrato a satisfacción. Los técnicos o especialistas que intervienen están en posesión de la correspondiente titulación y colegiación para poder, en su caso, nominar y firmar el trabajo realizado, a los efectos de su presentación a los colegios profesionales u Oficinas Técnicas correspondientes, para visado, así como para solicitar permisos o licencias administrativas., como así se hace constar en el folio 415 de los autos, que se reproduce.

La Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucia, adjudicó a la UTE Residencia de Mayores Vega de Acá, la gestión de 45 plazas del servicio de Centro de Día para mayores en situación de dependencia y 20 plazas en Centro de Día para fines de semana y festivos, en el Centro UED Virgen de la Esperanza, situado en el municipio de Vega de Acá, en la provincia de Almería en Régimen de Estancia Diurna. Dichas plazas, ocupadas por personas mayores, son atendidas en su propio centro o instalaciones distintas a las del Centro UED Hogar I de la Ciudad de Almería.

SEXTO.-La actora no solicitó a la UTE Residencia de Mayores Vega de Acá, su contratación, por subrogación en el contrato de trabajo que mantenía con la mercantil Assistel Servicios Asistenciales, S.A., si bien se sometió a un proceso de selección siendo contratada por esta, comenzando la prestación de sus servicios el día 2 de Abril de 2.012, mediante nueva contratación.

SEPTIMO.- Que presentó con fecha 10 de Abril de 2.012, la preceptiva conciliación ante el Centro de Mediación Arbitraje y Conciliación, frente a la codemandadas Assistel Servicios Asistenciales, S.A, celebrándose la misma el día 24 de Abril de 2.012, con el resultado de Sin Avenencia.

OCTAVO.-.- Que la actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería en fecha 24 de enero del año 2014 sobre despido del actora Sra Josefa que había venido prestando su servicio para la empresa Asisttel Servicios Asistenciales S A dedicada al actividad de cuidado de personas mayores, en el centro de trabajo denominado centro U.E.D.. 'Hogar I' de estancia diurna sito en Plaza Del Niño Jesús núm. 3 de la ciudad Almería con la categoría profesional de Gerocultora.

La sentencia estima parcialmente la demanda interpuesta por la actora frente a la empresa Asisttel Servicios Asistenciales SA. declarando la improcedencia del despido de que ha sido objeto la actora y en consecuencia condenando a la empresa a la readmisión de la demandante en supuesto trabajo con abono a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la readmisión tenga lugar o extinguir la relación laboral en cuyo caso deberá abonar a la trabajadora una indemnización por despido de 18.023Ž58 €. Absolviendo de la demanda a las empresas componentes de la UTE 'Residencia de Mayores Vega de Acá'.

SEGUNDO.-Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la revisión de los hechos probados siguientes:

A) supresión en el relato de hechos probados del juicio de Valor pare determinante del fallo en concreto se interesa la supresión del afirmación: 'y todo ello en número y grado preciso para la realización del objeto del contrato o a satisfacción' en el hecho probado QUINTO quedando por tanto el párrafo primero del referido del siguiente y tenor:'La UTE Residencia de Mayores Vega de Acá, formada por las mercantiles, SERVICIOS GERIATRICOS DE ALMERIA, S.L. (GRUPO GERIAL) Y FACTO ALMERIENSE DE CONSTRUCCIONES Y OBRAS PUBLICAS S.A. DIRECCION000, cuenta con unas instalaciones dedicadas a la atención de Personas Mayores, titular del Centro Virgen de la Esperanza, situado en la c/ Mare Nostrum, nº 82 del Polígono Industrial Sector 20 de Almería, teniendo sus propias instalaciones e inmuebles, sino que cuenta con los medios auxiliares, materiales y personal. Los técnicos o especialistas que intervienen están en posesión de la correspondiente titulación y colegiación para poder, en su caso, nominar y firmar el trabajo realizado, a los efectos de su presentación a los colegios profesionales u Oficinas Técnicas correspondientes, para visado, así como para solicitar permisos o licencias administrativas, como así se hace constar en el folio 415 de los autos, que se reproduce'.

B) Asimismo se solicita la incorporación de un nuevo hecho probado-NOVENO-con el siguiente tenor literal: ' la co demandada UTE Residencia Mayores Vega de Acá, ha contratado a nueve de los quince trabajadores que prestaban sus servicios para la codemandada Asisttel Servicio Asistenciales que sean en el centro UED Hogar -I-'

C) Se pretende asimismo adicionar un nuevo hecho probado que quedaría encuadrado como hecho probado DÉCIMO de tenor siguiente: 'en fecha 2 de abril del año 2012 la UTE Residencia Mayores Vega de Acá contaba con 13 empleados de plantilla de los cuales 9 habían sido empleados de Asisttel hasta el 31 de marzo de 2012'.

Para que prospere el motivo previsto en la letra b) del art. 191 de la LPL sabido es que se requieren una serie de condicionamientos que se pueden sistematizar de la siguiente manera siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras SSTS de 19 de febrero de 1998, 12 de julio y 8 de octubre de 2001): a) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b) Que el error sea evidente; c) Que los errores denunciados tengan trascendencia en relación con la cuestión enjuiciada, de modo que si la rectificación de los hechos es ajena a la controversia, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige, como la Jurisprudencia ha resaltado, que los alegados tengan concluyente poder de convicción o decisivo valor probatorio y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Pues bien, aplicando semejantes consideraciones, el motivo está en méritos de ser estimado en parte, es decir en toda la redacción propuesta pues a la natural imparcialidad por proceder de certificado de la vida laboral no sólo de Asisttel sino también de la empresas de la UTE Facto Gerial Virgen de la Esperanza, (folios 259y 420) a lo que se une que no resultan contradictorios con lo que tuvo en cuenta el magistrado de instancia para formar su convicción, pues la circunstancia de que 9 empleados adscritos al centro UED Hogar- 1 designados con nombre y apellidos, no tachados por las demandadas, determina que dichas precisiones deban ser acogidas

Al respecto de estas peticiones revisorias cabe señalar que debe accederse a los complementos solicitados al desprenderse de la documental invocada las adiciones que se proponen de manera inequívoca y no figurar contradicha por otra prueba, no impidiendo la valoración por parte de la Magistrado de Instancia el que no estimó necesario acoger la siendo vinculante dicho hecho del resultado final de los autos.

Por otro lado es evidente que procede acceder también a la modificación instada en el apartado A) de los hechos probados, dado que en la frase suprimida se contiene una predeterminación del fallo en cuanto al personal que trabajaba para la UTE, sin hacerse relación alguna al número de aquel, cualificación, antigüedad en la contratación, servicios que se prestan,numero de usuarios. Mereciendo especial acogida, porque se efectuó conforme a la doctrina jurisprudencial de que los conceptos jurídicos predeterminantes del fallo han de ser tenidos por no puestos en los hechos probados ( sentencia el Tribunal Supremo de 4 abril de 1991).

TERCERO.-Al amparo del apartad c) del artículo 193 LJS, como cuarto motivo, se esgrime la infracción del artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores, y los artículos 64.2 b) y 103. 2 LJS y jurisprudencia que lo interpreta.

Se alega en relación a la estimación por la Sentencia de instancia, de la excepción de caducidad de la acción de despido esgrimida por la UTE Facto Gerial, sobre la base de que considera dicha Sentencia, que al momento de la interposición de la demanda, la parte actora, ya conocía la empresa que debía haberse subrogado en sus derechos laborales. Lo que no resulta probado, siendo a fecha 4-02-2013, cuando en virtud del escrito presentado por la parte recurrente, cuando se conoce que tiene que ampliar demanda frente a la UTE, para conformar el litisconsorcio pasivo necesario.

Además, dicha excepción debe ser interpretada de forma restrictiva, debiendo correr el plazo a partir de la providencia de fecha 5-02- 2013, requiriendo a la parte actora para que ejercitase la ampliación de demanda, e invocando a tal fin la STSJA Sevilla de 26-01-2001. No siendo preciso la conciliación conforme al artículo 64.2.b LJS, e interesando que se revoque la excepción de caducidad. Y en su caso, aún confirmando la excepción de caducidad, no impide la absolución de la recurrente por el hecho de que la actora, no hubiese formulado su demanda contra la UTE en plazo.

2. El presente motivo no puede ser acogido, para lo que se debe precisar con carácter previo, que la invocada excepción de caducidad, por cuestión de orden público procesal, puede ser apreciada de oficio.

En todo caso, el Convenio de aplicación en su artículo 63, establece, entre otras consideraciones, refiriéndose a la sucesión de la contrata, que: ' La empresa cesante deberá comunicar al personal afectado la pérdida de la adjudicación de los servicios, así como el nombre de la nueva empresa adjudicataria, tan pronto tenga conocimiento de dichas circunstancias.'

La empresa Asisttel, omitió el nombre de la nueva adjudicataria, en el certificado que le entregó a la trabajadora demandante, al señalar, según el inmodificado hecho probado cuarto, como causa de la extinción 'subrogación empresarial'.

No obstante, dicha trabajadora desde el día 2-04-2012, fecha en la que inició la prestación de sus servicios, según el inalterable hecho probado sexto, por cuenta de la codemandada UTE Residencia de Mayores Vega de Acá, conocía de la nueva empresa adjudicataria del servicio, sin que a fecha de 24 de abril del 2012, en que presentó su papeleta de conciliación, se dirigiese contra aquella UTE. No formulando demanda contra la misma, y sí solo contra Asisttel Servicios Asistenciales SA. Procediendo aquella, a requerimiento del Juzgado, a la ampliación de demanda con fecha 8-03-2013, contra la indicada UTE, por lo tanto, una vez sobrepasado el plazo de veinte días previsto en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores.

CUARTO.-Al amparo de lo establecido en apartado C) del artículo 193 de la LRJS se efectúa censura jurídica de la sentencia por inaplicación de lo dispuesto el art. 63 del Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicio de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal, que se da por reproducido al venir recogido en el punto 12 de los hechos probados de la sentencia recurrida.

Para la correcta resolución del asunto se habrá de tener en cuenta la jurisprudencia más reciente, acerca de la sucesión de empresas por aplicación del art. 44 del ET en los supuestos de sucesión de plantillas concretada por la Sentencia Del Tribunal Supremo de fecha 5/03/2013 núm. 1804/2013 recurso 3984/2011 en la que se expone: ' La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina, que ya ha sido abordada por esta Sala de lo Social en numerosas sentencias precedentes sobre casos similares versa sobre la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) en los litigios denominados de 'sucesión de plantillas', cuyo supuesto típico es el encargo o adjudicación sucesiva de contratas o concesiones de servicios a distintas empresas contratistas o concesionarias, cuando concurren determinados requisitos o condiciones.

El precepto de derecho interno cuya aplicación o inaplicación determina la decisión del caso es, como ya se ha dicho, el artículo 44 ET , cuya redacción vigente data de la Ley 12/2001, de 9 de julio. El supuesto de hecho legal, descrito de forma bastante abstracta, es en los términos del apartado 1 de esta disposición el ' cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma'. La consecuencia jurídica imputada a este supuesto de hecho legal es que ' el nuevo empresario' queda en principio ' subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior' , sin que por tanto el referido cambio de titularidad genere ' por sí mismo' la extinción de la relación laboral; el propio título o rúbrica del artículo 44 ET (' Sucesión de empresa' ) se refiere con una fórmula ya tradicional a este supuesto de hecho y a este efecto de subrogación en las relaciones de trabajo.

El apartado 2 del artículo 44 ET ha procurado aclarar el genérico supuesto de hecho de la norma mediante dos precisiones, una relativa al acto o hecho en que consiste (y que genera) la sucesión de empresa, y otra relativa al objeto de la misma. El cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva consiste en el hecho o acto de ' transmisión' de ' unas entidad económica que mantenga su identidad'. La entidad económica objeto de transmisión ha de ser ' entendida como un conjunto de bienes organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'.

La redacción actual (del año 2001) del artículo 44 ET tiene su principal razón de ser en los cambios normativos derivados de las Directivas europeas en esta materia. Estas disposiciones de Derecho comunitario han sido tres; la primera es la Directiva 77/187 CEE, la segunda la Directiva 98/50 CE, y la tercera actualmente en vigor la Directiva CE 2001/23. Tales cambios normativos en el Derecho comunitario, determinantes a su vez de la modificación del artículo 44 ET acaecida en julio de 2001, se han debido en buena medida a la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, contenida en una multitud de sentencias procedentes algunas de ellas de cuestiones prejudiciales planteadas por tribunales de justicia españoles.

La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo establecida para la anterior redacción del artículo 44 ET había mantenido que para que existiera transmisión de empresa era necesario que se hubiera producido una transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación. Pero esta doctrina jurisprudencial ha sido modificada en parte, a raíz de la entrada en vigor de la nueva redacción del repetidamente citado artículo 44 ET , para adaptarse a la ampliación del supuesto de hecho legal que dicha redacción ha traído consigo. Exponentes recientes de esta línea jurisprudencial, cuyo arranque se remonta a varias sentencias del año 2004, son entre otras las sentencias de 28 de abril de 2009 (rcud 4614/2007 ) y de 7 de diciembre de 2011 (rcud 4665/2010 ), en las que se citan abundantes precedentes tanto de la jurisprudencia comunitaria como de nuestra jurisprudencia.

En estas dos sentencias de la Sala se ha inspirado el resumen de la doctrina jurisprudencial comunitaria y española que se expone a continuación, resumen en el que, en aras a la claridad de una exposición ya de por sí bastante compleja, se omiten las referencias a las sentencias precedentes.

QUINTO.-La doctrina general sobre la subrogación en las relaciones de trabajo establecida en el artículo 44 ET se puede resumir distinguiendo de un lado los puntos que se refieren al hecho o acto de la transmisión de empresa y de otro lado los relativos al objeto de dicha transmisión.

En cuanto al objeto de la transmisión en los supuestos de sucesión de empresa, deben destacarse aquí los siguientes puntos de nuestra doctrina jurisprudencial:

1) el objeto de la transmisión ha de ser 'un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio';

2) dicho objeto 'no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial' reduciéndose 'en determinados sectores económicos como los de limpieza y vigilancia' 'a su mínima expresión', en tanto en cuanto 'la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra';

3) de lo anterior se desprende que 'un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica [objeto de la transmisión determinante de la sucesión de empresa] cuando no existen otros factores de producción';

4) por el contrario, no se considera que hay sucesión de empresa 'si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario'

5) el mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida 'continúe efectivamente' o que luego 'se reanude'.

En cuanto a los hechos o actos de transmisión los puntos doctrinales a destacar para la decisión del caso son los siguientes:

A) La expresión del artículo 44.1 ET 'transmisión de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva' es equivalente a la expresión del artículo 1 a) de la Directiva comunitaria vigente 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad';

B) El acto o hecho de 'transmisión de un conjunto de medios organizados' no requiere necesariamente que haya transmisión de elementos patrimoniales del cedente al cesionario;

C) Tampoco es imprescindible que exista en la transmisión de empresas o unidades productivas una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, vinculación o tracto directo que tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa;

D) Puede producirse, por tanto, la cesión o transmisión de empresas o unidades productivas a través o por mediación de un tercero propietario, arrendador, o dueño de la obra.

E) Para determinar en un supuesto concreto si se reúnen los requisitos necesarios para las transmisión de una empresa o unidad productiva 'han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate', entre ellos 'el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate', 'el que se hayan transmitido o no elementos materiales como edificios o bienes muebles', 'el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión', 'el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores', 'el que se haya transmitido o no la clientela', 'el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión' y 'la duración de una eventual suspensión de dichas actividades';

F) La obligación de subrogación en las relaciones de trabajo ('sucesión de empresa') generada en los supuestos normativos reseñados de la normativa comunitaria y del artículo 44 ET opera por imperativo de la ley ( ope legis ), sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes del contrato de trabajo.

SEXTO.-Sobre la base de la compleja doctrina sobre la sucesión de empresa resumida en los puntos anteriores se ha construido la teoría denominada de la 'sucesión de plantillas', de acuerdo con la cual se da el supuesto de hecho legal de la sucesión de empresa en los casos de sucesión de contratas o concesiones de servicios en que concurren determinadas circunstancias o requisitos.

El supuesto particular de sucesión de contratas o concesiones con 'sucesión de plantillas' se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas:

A) Una empresa contratista o adjudicataria de servicios ('empresa entrante') sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades ('empresa saliente') por cuenta o a favor de un tercero (empresa 'principal' o entidad 'comitente');

B) La sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la 'empresa saliente', encargando a la 'empresa entrante' servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior;

C) La 'empresa entrante' ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la 'empresa saliente';

D) El activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la 'mano de obra' organizada u organización de trabajo.

Una vez sentadas las premisas normativas anteriores, la solución con arreglo a derecho del asunto controvertido impone verificar si concurren en él las relaciones y circunstancias señaladas. El resultado de esta comprobación o test de la 'sucesión de plantillas' obliga en el caso a una respuesta positiva.

La transmisión de actividad, en el sentido amplio en que se define en la jurisprudencia comunitaria y española resumida en el fundamento cuarto, se ha producido sin lugar a dudas. Y también hemos consignado en el fundamento primero, en el extracto de los hechos probados, que la empresa entrante ha asumido una parte cuantitativamente importante de la mano de obra de la anterior (9 de 15 trabajadores), sin que la empresa recurrente Asisttel SA haya acreditado que la organización de trabajo experimentara una variación cualitativa sustancial más allá de lo que supone la incardinación en una empresa distinta el objeto de transmisión es la cualificación y experiencia en el trabajo de la mano de obra, y no los elementos materiales puestos a disposición de la misma para la realización de las funciones encomendadas.

Las circunstancias concretas del litigio enjuiciado y que han de tenerse muy en cuenta son las siguientes:

A) La empresa saliente Asisttel Servicios Asistenciales SA dedicada al actividad de cuidado de personas mayores en el centro de trabajo denominado centro U. E. D. Para un total de 49 plazas de estancias. en 'Hogar 1' de estancias diurna para personas mayores sito en Plaza Del Niño Jesús. Núm. 3 de la ciudad de Almería, había contratado con la Dirección -Gerencia de la Agencia Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía que resolvió aprobar la asistencia del 49 plazas de estancia diurna.

B) Por razones de interés público se acordó la modificación del periodo de ejecución del contrato suscrito con Asisttel Servicios Asistenciales SA en el sentido de establecer que a partir del 1 de febrero de 2012, los contratos se entenderían aprobados mes a mes, en lugar de por años como hasta entonces, hasta que produjera el traslado de las 49 personas usuarias al nuevo centro, 'Residencia de Mayores Vega de Acá' regida por una UTE;,siendo en el 27 del mes de marzo, cuando se le comunico la finalización de la actuaciones objeto del contrato para el día 31 de marzo de 2012, teniendo previsto el traslado de usuarios al centro de Virgen de la Esperanza y por tanto la finalización del mismo.

C) La empresa Asisttel, comunico al UTE 'Residencia de Mayores de Vega de Acá' a través de un requerimiento notarial, que por haber asumido la gestión de los servicios correspondientes de los 45 ancianos a que ella prestaba servicio, debía subrogarse en el personal que prestaba sus servicios en el anterior centro de trabajo, de conformidad con lo dispuesto el art. 63 del Convenio Marco Estatal de Servicios de Atención a Personas Dependientes y Desarrollo de La Promoción de la Autonomía Personal, entregándole la documentación correspondiente que incluía certificado de estar al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social, listado de personal a subrogar, en donde se reflejaban además de sus datos personales, categoría, antigüedad y salarios, fotocopia del contrato de trabajo y de las nóminas, TC 1 y TC 2 de los últimos siete meses etc.

Comunicó a la actora la extinción de su contrato de trabajo procediendo hacerle entrega del certificado de empresa en el que se hacía constar como causa de extinción subrogación empresarial procediendo ese mismo día a darle de baja en la Seguridad Social.

D) La UTE 'Residencia De Mayores de Vega de Acá ' contrató 'ex novo' para su centro Virgen de la Esperanza a 9 de los 15 trabajadores que con anterioridad prestaban sus servicios para la empresa Asisttel Servicios Asistenciales SA en el centro de trabajo ' Hogar I '.

E) La trabajadora fue contratada para prestar servicios el lunes 2/04/2012 en El Centro Virgen de La Esperanza previo a un proceso de selección (presumiblemente realizado antes de acabar su contrato con la anterior empresa)

F) La empresa Asisttel cursó la baja en la seguridad social de la actora con efectos del día 31 de marzo de 2012.

El hecho de que la UTE, tras el rechazo de la subrogación propuesta de la actora por la 'empresa saliente' tampoco pueda ser determinante de la inaplicación del artículo 44 ET, como se desprende del tenor literal de este precepto, y como se recoge en el artículo 63 del V Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicio de Atención a Las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal (BOE 1/4/08) de igual contenido que el art. 70 del VI Convenio Colectivo. (BOE 18/05/12). Ha dicho y repetido la doctrina jurisprudencial desde los años treinta del siglo pasado, en que se implanta en nuestro ordenamiento una norma de esta clase, la obligación de subrogación en las relaciones de trabajo surge, una vez comprobado el supuesto de hecho legal, por imperativo de la ley y no por voluntaria asunción de la empresa sucesora.

SEPTIMO.-La conclusión de razonamiento es que el recurso de Asisttel Servicios Asistenciales SA debe ser estimado, con la revocación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERIA en fecha 24/1/14, en Autos seguidos a instancia de Josefa en reclamación sobre DESPIDO IMPROCEDENTE contra ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES S.A., SERVICIOS GERIATRICOS DE ALMERIA S.L. Y FACTO ALMERIENSE DE CONSTRUCCIONES Y OBRAS PUBLICAS S.A., Y DIRECCION000 C.B., debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida, y en su lugar dictando otra, absolviendo a la demandada Asisttel Servicios Asistencias S.A. de las pretensiones deducidas en demanda por la actora, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Procede la devolución de los depósitos y consignaciones efectuadas por la empresa recurrente, en su caso, para interponer el presente recurso de suplicación, sin que haya lugar a hacer expresa condena en costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.