Sentencia Social Nº 1592/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1222/2015 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744S20140005416
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 1222/2015
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento impugnación sanciones art.114 y ss 364/2014
Recurrente: Luis María
Representante: EDUARDO ALARCON ALARCON
Recurrido: UTE VILLA DE ESTEPONA (INDITEC Y GRUPO ORTIZ CONSTRUCCIONES Y
PROYECTOS S.A.)
Representante:ANGEL MARCOS GOMEZ AGUILERA
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a veintinueve de octubre de dos mil quince.
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A 1592/15
En el recurso de Suplicación interpuesto por Luis María contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social número siete de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Luis María sobre sanción siendo demandado UTE VILLA DE ESTEPONA (INDITEC Y GRUPO ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.)habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 31 de marzo de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Luis María trabaja para UTE Villa Estepona con la categoría profesional de ayudante y salario de 1.726,42 euros mensuales netos pagas extras incluídas.



SEGUNDO.- El 14 de marzo de 2014 se le entrega carta de sanción muy grave de suspensión de empleo y sueldo de un mes. Dada su extensión se da la misma por reproducidas y obrante en los folios 6 y 7.

En resumen la carta se hace referencia a que no ha tenido comportamiento adecuado hacia subordinados con falta de consideración, respeto y ofensivos hacia las mismas, efectuando comentarios maliciosos sobre Dª Elena y Dª Lorena durante el expediente, y no informando que Dª Elena fumaba porros en el trabajo. Concluye que del expediente tranmitado se acredita ofensas verbales hacia Marta , Lorena y Elena .



TERCERO.- Previa a la carta se tramita expediente contradictorio a raíz de tres denuncias escritas efectuadas por tres trabajadoras subordinadas del actor el día 13 de diciembre de 2013. El 17 de diciembre se le comunica incoación de expediente y designación de instructor y secretario del mismo. El 7 de enero de 2014 efectúa las alegaciones por escrito. El 20 de enero se escucha las declaraciones de testigos. Entre 15 de enero y 5 de marzo se escuchan a diversos testigos. El 6 de marzo se formulan conclusiones por el instructor del expediente de las tres denuncias. De la incorporación del expediente se dio audiencia al comité de empresa que el 6 de marzo emite informe. Se emiten sanción definitivamente el 14 de marzo. El presidente del comité sr. Jose Pablo es a su vez responsable de la sección sindical de CCOO de la que forman parte el actor.



CUARTO.- D. Luis María es ayudante y efectúa labor de encargado de otras tres trabajadoras, Dª Marta , Dª Lorena y Dª Elena .

El actor gestiona un grupo de whastapp con voz en el que a modo de una radio efectúa comentarios sobre viscisitudes del trabajo y llamándolo ' Radio Ju Ju'. En ellos suele efectuar referencias a las trabajadoras.

Desde verano de 2013 se viene refiriendo a Dª Elena refiriendo que la misma fuma porros en el trabajo, así lo comenta en presencia de terceros trabajadores. Igualmente lo hace en reunión de sección sindical de 31 de octubre de 2013. E igualmente el grupo de 'radio ju ju' con ocasión de una accidente que tuvo la misma a mediados de octubre comentó el 15 de octubre que una trabajadora se había caído del barranco estando en búsqueda, en clara referencia al accidente del día anterior de Dª Elena , y que solo se había encontrado su dentadura y un porro.

Igualmente en una reunión de sección sindical de 31 de octubre de 2013 se requiere a ella manifestando que masturba a los viejos en parque del Carmen por cinco euros y que le van a poner un colchón para que pueda hacer primero este servicio. Previamente en el programa de 'radio ju ju' de 16 de octubre de 2013 comentando el accidente de la misma y que no había aparecido manifiesta se oyó gritos de satisfacción de pena de aburrimiento, estará a gusto. Este tipo de comentarios también lo realiza en presencia de compañeros de trabajo.

Igualmente en referencia a Dª Marta se refiere a ella como putón haciéndolo en presencia de otros compañeros y refiriéndose que era lesbiana y que tenía relación con otra trabajadoras de la empresa. En el programa de 29 de agosto de 2013 de radio ju ju se menciona que le duele las muelas y ha ido al médico y no se sabe si la iban a dar el día de compensación, que a unos se lo dan y a otros no y que para ello habrá que llamarse 'putón, sí, sí, putón'.Igualmente en el programa de radio ju ju de 30 de agosto manifiesta que había visto al encargado alto, y gordo paseándose con el putón no se sabe si al Corte Inglés o a su casa pero que no lo iba a permitir.



QUINTO.- El actor es miembro del Comité de empresa y pertenece a la sección sindical de CCOO.



SEXTO.-El 28 de marzo de 2014 se interesó conciliación en el centro de mediación arbitraje y conciliación con el resultado de intentado sin efectos.



TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda promovida por el actor y confirma la sanción de suspensión de empleo y sueldo durante treinta días impuesta al trabajador, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en la demanda. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación el demandante, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para solicitar la reposición de los autos al momento anterior al dictado de la sentencia por infracción de normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión, denunciando concretamente la infracción del artículo 74 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los artículos 90 , 94 y 92 de dicho texto procesal Laboral y el artículo 24 de la Constitución Española . Alega la parte recurrente que se ha vulnerado el principio de concentración y se ha roto la unidad de acto, dado que se han han celebrado dos sesiones de juicio oral en fechas diferentes, sin que conste que en su momento se grabasen dichas sesiones.

Debe desestimarse este primer motivo de nulidad de actuaciones, pues el hecho de que se celebrasen dos sesiones diferentes del juicio oral en fechas distintas, dado que la primera se tuvo que interrumpir por la imposibilidad de visionar en ese momento la grabación aportada por la empresa como medio de prueba, por si mismo en modo alguno puede producir la nulidad de actuaciones pretendida, ya que no consta que esta suspensión y posterior reanudación del acto del juicio haya producido indefensión a la parte recurrente, la cual por otra parte en su momento no formuló protesta o reclamación alguna contra dicha suspensión, por lo que faltan dos de los requisitos fundamentales para poder acordar la nulidad de actuaciones en el recurso extraordinario de suplicación. Asimismo, tampoco consta en modo alguno la falta de grabación de las sesiones acto del juicio alegada por la parte recurrente, pues de hecho consta que se ha entregado a la misma copia de dicha grabación, sin que el hecho de que dicha copia se entregase con posterioridad a la celebración del acto del juicio indique que el mismo no se hubiese grabado en su momento.



SEGUNDO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formula el segundo motivo de recurso para solicitar la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, pretendiendo las siguientes modificaciones fácticas: A) Supresión del segundo párrafo del hecho probado segundo de la sentencia recurrida; B) Redacción alternativa del hecho probado tercero, el cual quedaría del siguiente tenor literal: 'Con fecha 17 de diciembre de 2013 , previa denuncia de fecha 13 de diciembre de 2013 de los trabajadores Elena , Lorena y Marta , se comunica el inicio de apertura de expediente disciplinario, que se le comunica al trabajador y al Comité de Empresa el 27 de diciembre de 2013. El mismo día 17 de diciembre de 2013 se notifica la decisión adoptada de iniciar la apertura de expediente disciplinario de acuerdo con el artículo 53 del Convenio de aplicación, notificada el día 26 de diciembre de 2013 a las 12 horas, en que se nombra instructor del mismo a Agustín y secretario Cipriano . El 7 de enero de 2014 el actor efectúa alegaciones por escrito. Entre el 15 de enero de 2014 y el 6 de marzo de 2014 se toma declaración a testigos. El 6 de marzo de 2014 se formulan conclusiones por el instructor, sin haber tenido en cuenta ni oído al Comité de Empresa. Por carta de 13 de febrero de 2014 se da traslado al Comité de Empresa del expediente disciplinario, efectuando el Comité alegaciones dirigidas al Jefe de Servicio instructor Agustín con fecha 6 de marzo de 2014. Con fecha 14 de marzo de 2014 se remite carta de sanción. Que Don Jose Pablo desde el 6 de noviembre de 2012 no es miembro de la Sección Sindical de Comisiones Obreras y si presidente del Comité de Empresa. La Sección Sindical de Comisiones Obreras no ha sido oída en todo el procedimiento'; C) Redacción alternativa del hecho probado cuarto, el cual quedaría del siguiente tenor: 'Las denunciantes y el actor forman un grupo de whastapp privado en sus respectivas terminales telefónicas personales, desde al menos el verano de 2012, donde se efectúan comentarios sobre vicisitudes del trabajo con grabación de voz, con imitación a programas de radio, por ellas denominado radio ju ju, que el actor realiza fuera del horario de trabajo en su domicilio y con sus propios medios, cuyo contenido damos por reproducido y consta unido a autos, con las manifestaciones del actor objeto de este procedimiento, radios ju ju, conocidos por las actoras al menos desde la Semana Santa de 2013'; y D) Adición de un hecho probado nuevo del siguiente tenor literal: 'El actor trabajador afiliado a Comisiones Obreras y miembro del Comité de Empresa ha sido sancionado por falta muy grave, no así por los mismos hechos la Sra Lorena , ni el Sr Lázaro , por divulgar información de la Sección Sindical relativa a la Sra Elena , por lo que dimitió de su cargo representativo'.

Deben desestimarse las modificaciones fácticas solicitadas, pues las mismas bien no encuentran debido apoyo en prueba documental que ponga de manifiesto de una manera directa e inequívoca, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos el error del Magistrado de instancia al realizar las afirmaciones que se pretenden modificar, bien resultan totalmente intrascendentes a los fines discutidos en la presente litis que no son otros que determinar si los hechos imputados al actor en la comunicación escrita remitida por la empresa por la que se le imponía la sanción de treinta días de suspensión de empleo y sueldo han quedado o no acreditados y tienen o no la suficiente gravedad y trascendencia para justificar la imposición de dicha sanción.

Al respecto, debe reseñarse la falta de trascendencia de las modificaciones solicitadas en los apartados A) y D), pues respecto a la primera el hecho probado segundo de la sentencia de instancia se limita a reseñar el contenido de la carta por la que se impone la indicada sanción al trabajador y en cuanto a la segunda se refiere a la falta de sanción a otros trabajadores de la empresa por unos hechos que ni constan probados, ni son objeto del presente procedimiento. En cuanto a la redacción alternativa propuesta en los apartados B) y C) de los hechos probados tercero y cuarto de la sentencia de instancia, las modificaciones que se pretenden no desvirtúan el modo alguno el contenido de dichos hechos; siendo de reseñar que en el hecho probado tercero se especifican correctamente tanto la fecha de inicio del expediente contradictorio incoado al actor, la duración del mismo, la fecha de conclusiones del instructor del expediente y la fecha del informe del Comité de Empresa, desprendiéndose precisamente del documento obrante al folio 238 de los autos que el propio Jose Pablo manifiesta que es responsable de la Sección Sindical de Comisiones Obreras en la empresa demandada, así como que en el hecho probado cuarto se concretan y especifican los comentarios realizados por el actor en relación a las compañeras de trabajo que allí se indican.



TERCERO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formula el tercer motivo de recurso para denunciar la infracción de los artículos 68 del Estatuto de los Trabajadores , 10.2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , 28 de la Constitución Española , 61 del Convenio Colectivo y 114 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Alega la parte recurrente que la empresa demandada ha incumplido el requisito del expediente contradictorio previo, el cual era necesario dada la condición de representante legal de los trabajadores del actor, por lo que debe declararse la nulidad de la sanción impuesta al trabajador.

El artículo 68 a) del Estatuto de los Trabajadores establece como garantía de los miembros del Comité de empresa y los delegado de personal, como representantes legales de los trabajadores, la necesidad de apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, aparte del interesado, el Comité de empresa o restantes delegados de personal. Debe desestimarse este motivo de censura jurídica, pues del inalterado hecho probado tercero de la sentencia de instancia se desprende que con carácter previo a la imposición de la sanción al trabajador se tramitó expediente contradictorio, a raíz de tres denuncias escritas efectuadas por tres compañeras de trabajo del actor, comunicándose al demandante con fecha 17 de diciembre de 2013 la incoación del expediente y el nombramiento de instructor y secretario del mismo, efectuando el trabajador alegaciones por escrito con fecha 7 de enero de 2014, recibiéndose declaración en el expediente a varios testigos, formulando conclusiones el instructor del expediente con fecha 6 de marzo de 2014, dándose audiencia al Comité de empresa que emitió informe dicho 6 de marzo e imponiéndose la sanción mediante comunicación escrita de fecha 14 de marzo.

Resulta evidente, por tanto, que se ha cumplido con el requisito del expediente contradictorio previo, pues en el mismo se han practicado pruebas, ha sido oído el trabajador con carácter previo a la imposición de la sanción y asimismo se dio traslado del expediente al Comité de empresa, el cual emitió el correspondiente informe antes de que el trabajador fuese sancionado. Asimismo, se ha cumplido el requisito de la previa audiencia a los delegados sindicales establecido en el artículo 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , el cual señala que los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del Comité de empresa, tendrá las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa, debiendo ser oídos previamente a la adopción de medidas de carácter disciplinario (despidos y sanciones) que afecten a los trabajadores afiliados a su sindicato, pues en el Sr Jose Pablo concurría la doble condición de presidente del Comité de empresa responsable de la sección sindical de Comisiones Obreras, por lo que habiéndose dado audiencia al mismo hemos de entender que ello se ha hecho en su doble vertiente de representante legal y sindical del trabajador. Finalmente, en cuanto a la supuesta falta de imparcialidad y objetividad del instructor del expediente designado por la empresa, hemos de indicar que el artículo 53 del Convenio Colectivo de aplicación establece que se concederá un plazo de tres días al trabajador para recusar al instructor designado, el cual no podrá ser un superior jerárquico directo del trabajador, no constando en el presente caso que el actor hubiese recusado en su momento al instructor designado, sin que tampoco en la demanda se haga la menor mención a esa supuesta falta de imparcialidad y objetividad del instructor, por lo que el planteamiento de esta cuestión ex novo en el acto del juicio constituye una modificación sustancial de la demanda expresamente vedada por el artículo 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



CUARTO: Que con idéntico amparo procesal, se denuncia la infracción del artículo 58.2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 24 de la Constitución Española , 53 del Convenio Colectivo y 114 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Alega la parte recurrente que la comunicación escrita por la que se impone la sanción al trabajador no cumple los requisitos y formalidades legalmente establecidos, por lo que debe declararse la nulidad de dicha sanción.

El artículo 58.2 del Estatuto de los Trabajadores establece que la sanción de las faltas graves y muy graves requerirá comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan. Es cierto que la comunicación escrita por la que se impone la sanción al trabajador no contiene una pormenorizada mención de los hechos imputados al mismo, pues se refiere genéricamente a unos comentarios ofensivos y malintencionados referidos a unas compañeras de trabajo, pero sin especificar dichos comentarios, ni concretar las fechas en que los mismos tuvieron lugar, por lo que en principio dicha comunicación no reuniría los requisitos del indicado artículo 58.2 del Estatuto de los Trabajadores . Ahora bien, hay que tener en cuenta que en el presente caso dicha carta de sanción vino precedida de un expediente contradictorio, expediente en el que si se concretaban y especificaban con todo tipo de detalles los comentarios ofensivos realizados por el actor respecto de sus compañeras de trabajo, indicándose asimismo las fechas en que dichos comentarios habían tenido lugar, por lo que resulta evidente que el actor tenía pleno y cabal conocimiento de los hechos concretos que se le estaban imputando y en virtud de los cuales resultó finalmente sancionado, habiendo presentado incluso en su momento pliego de alegaciones respecto de dichas imputaciones, por lo que cuando el trabajador recibió la carta de sanción sabía perfectamente cuáles eran los hechos por los cuales se le sancionaba, máxime si tenemos en cuenta que en la comunicación escrita se hacía una remisión expresa al contenido del expediente contradictorio y que el actor en su demanda no hace la menor mención a esos supuestos defectos formales de la comunicación escrita. Lo anterior nos lleva a desestimar este motivo de censura jurídica.



QUINTO: Que con idéntico amparo procesal se denuncia la infracción de los artículos 14 , 24 y 28 de la Constitución Española , 9 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , 68 del Estatuto de los Trabajadores y 53 del Convenio Colectivo . Alega la parte recurrente que debe declararse la nulidad de la sanción impuesta al trabajador por vulneración de los derechos fundamentales del mismo, concretamente de su derecho a la igualdad y no discriminación, a la libertad sindical y a la garantía de indemnidad.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha subrayado que ante la invocación de una causa de discriminación, es el empresario quien debe asumir la carga de probar que los hechos generadores de la extinción constituyen causa legítima de despido o de extinción del contrato de trabajo por cualquier otra causa, o aún sin legitimar este se presentan como ajenas a todo propósito discriminatorio ( Sentencia de 23 noviembre 1981 ). Pero para ello no basta la mera alegación de discriminación, habiendo declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 24 septiembre 1986 que no basta afirmar que se ha producido un despido discriminatorio, sino que han de reflejarse unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de discriminación. La sentencia del Tribunal Supremo de 3 diciembre 1987 señala que quien invoca la discriminación debe ofrecer un indicio racional fáctico que le sirva de apoyo y la sentencia de 29 julio 1988 insiste en que la inversión de la carga de la prueba no surge ante la mera invocación del tratamiento discriminatorio, sino que es necesario que se acredite la presencia de circunstancias que constituyan indicios racionales de que está en juego el factor que determina la igualdad y es a partir de la constatación de tales circunstancias cuando el empresario deberá distribuir la presunción probando que existe causa justificada suficiente ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 marzo 1984 ). La jurisprudencia del Tribunal Supremo destaca, pues, la necesidad de que quien afirma la discriminación acredite la existencia de un panorama o de un clima propicio a la conducta discriminatoria que haga verosímil su imputación, de tal manera que para imponer al empresario la carga probatoria no basta afirmar la existencia de discriminación o de la vulneración del derecho fundamental sino que es preciso acreditar unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de discriminación, correspondiendo entonces al empresario alcanzar resultado probatorio de la existencia de un motivo razonable y objetivo que destruya esa apariencia o presunción.

Pues bien, en el supuesto de autos el actor lo único que ha acreditado en su condición de miembro del Comité de empresa y perteneciente a la sección sindical de Comisiones Obreras. De conformidad con la doctrina jurisprudencial antes expuesta, ante la condición del actor de representante legal y sindical de los trabajadores, corresponde a la empresa la carga de probar la existencia de un motivo razonable objetivo para la sanción impuesta al trabajador que destruya esa apariencia o presunción. La Sala estima que ello ha ocurrido en el supuesto de autos, pues los hechos por los que se sanciona al trabajador son totalmente ajenos a esa función representativa y sindical del actor, dado que los mismos consisten básicamente en una falta de consideración y respeto del demandante hacía unas compañeras de trabajo, falta de consideración y respeto manifestada a través de diversos comentarios del demandante realizados en un grupo de whastapp del que formaba parte, por lo que resulta evidente que la decisión de la empresa al sancionar disciplinariamente al trabajador era totalmente ajena a ese propósito discriminatorio alegado, sobre todo si tenemos en cuenta que la actuación empresarial se inició a raíz de una denuncia de las propias trabajadoras supuestamente ofendidas por el actor y que además han quedado probados la mayor parte de los comentarios ofensivos imputados al demandante. Por lo antes expuesto, debe desestimarse la solicitud de nulidad de la sanción por vulneración de derechos fundamentales.



SEXTO: Que asimismo se denuncia la infracción de los artículos 59 y 60 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 53 del Convenio Colectivo . Alega la parte recurrente que en todo caso la falta estaría prescrita por transcurso del plazo de veinte días previsto para la prescripción de las faltas graves.

El artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores establece que respecto a los trabajadores las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido. Pues bien, en el presente caso la empresa tiene conocimiento de los hechos el día 13 de diciembre de 2013, a raíz de las denuncias escritas efectuadas por las tres compañeras de trabajo del actor supuestamente ofendidas por el mismo, por lo que a partir de ese momento se iniciaría el cómputo del plazo de prescripción de sesenta días previsto para las faltas muy graves, plazo cuyo cómputo queda interrumpido por la incoacción del expediente contradictorio previo legalmente exigido, dada la condición del actor de representante legal de los trabajadores, pues de conformidad con reiterada doctrina jurisprudencial el expediente previo a realizar cuando se imponen sanciones por faltas graves o muy graves a representantes de los trabajadores interrumpe el transcurso del plazo de prescripción de la faltas, de manera que el tiempo invertido en su realización no debe ser computado a efectos de dicho plazo de prescripción. En consecuencia, habiéndose comunicado al actor la incoación del expediente con fecha 17 de diciembre de 2013 y habiéndose resuelto el mismo con fecha 14 de marzo de 2014, resulta evidente que en el momento de imposición de la sanción al trabajador no había transcurrido el plazo de prescripción de las faltas muy graves.

SÉPTIMO: Que finalmente se denuncia la infracción del artículo 53 del Convenio Colectivo , en relación con el artículo 58.2 del Estatuto de los Trabajadores . Alega el recurrente que los hechos imputados al actor y por los que ha sido sancionado no pueden ser calificados como una falta muy grave.

Debe desestimarse asimismo este motivo de censura jurídica, pues del inalterado hecho probado cuarto de la sentencia de instancia se desprende que el actor ha realizado diversas manifestaciones de carácter claramente ofensivo en relación a unas compañeras de trabajo, manifestaciones vertidas en un grupo de whastapp gestionado por el mismo en el que efectuaba comentarios sobre vicisitudes del trabajo.

Concretamente, en referencia a la trabajadora Doña Elena indicó que la misma fumaba porros en el trabajo y que masturbaba a los viejos en el parque por cinco euros; en referencia a la trabajadora Doña Marta se refirió a ella como un puton, que era lesbiana y tenía relación con otra trabajadora de la empresa y que tenía relaciones con el encargado. La Sala comparte plenamente el criterio de la sentencia de instancia en el sentido de que dichos hechos son constitutivos de la falta muy grave de ofensas verbales a compañeros de trabajo prevista en el artículo 53 del Convenio Colectivo , pues se trata de afirmaciones objetivamente ofensivas, comentarios muy desafortunados referentes a la vida u orientación sexual de determinadas compañeras de trabajo, pronunciados además en el marco de un grupo de whastapp por lo que tuvieron conocimiento de las mismas no sólo las afectadas sino todos los que formaban parte del grupo y sin que en ningún caso pueda considerarse que se trataba de afirmaciones coloquiales toleradas por las destinatarias, pues de hecho la mismas denunciaron dicha conducta a la empresa a fin de que impusiese, en su caso, la correspondiente sanción disciplinaria al trabajador. A mayor abundamiento, hemos de resaltar que el hecho de que el trabajador sancionado sea representante legal y sindical de los trabajadores en modo alguno puede constituir una atenuante para su conducta, sino todo lo contrario, pues resulta especialmente reprochable que un representante de los trabajadores se refiera a alguna de las trabajadoras a las que representa con expresiones tales como putón, lesbiana, fumadora de porros, masturbadora de viejos, etc. Tampoco puede considerarse que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad al imponer la empresa al demandante una sanción de suspensión de empleo y sueldo durante 30 días, pues el artículo 53 del Convenio establece que para la faltas muy graves se podrá imponer una suspensión de empleo y sueldo de 21 a 60 días, por lo que resulta evidente que la empresa demandada podía haber impuesto al trabajador una sanción de mayor gravedad. Todo lo anterior nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Luis María contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número siete de Málaga con fecha 31 de marzo de 2015 , en autos sobre impugnación de sanción seguidos a instancias de dicho recurrente contra UTE Villa de Estepona (INDITEC y Grupo Ortiz Construcciones y Proyectos S.A.), habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.