Sentencia Social Nº 1592/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7011/2014 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8041704

RM

Recurso de Suplicación: 7011/2014

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 3 de marzo de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1592/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Ute Esplugues II (Urbaser, S.A. i Concesionaria Barcelonesa, S.A.) frente a la Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona de fecha 30 de junio de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 853/2011 y siendo recurridos Asepeyo (MATEPSS Núm. 151), I.N.S.S. (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Onesimo y T.G.S.S. (Tesorería General de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por 'Asepeyo' contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Onesimo y 'Urbaser, SA y Concesionaria Barcelonesa, SA, Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982 de 26 de mayo', denominada abreviadamente 'UTE Esplugues II', y desestimando totalmente la interpuesta por dicha empresa contra 'Asepeyo' y los citados demandados,

1) debo acordar y acuerdo revocar parcialmente las resoluciones dictadas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social los días 27.4.11 y 27.7.11 en el expediente del que trae causa esta sentencia, únicamente en el pronunciamiento atinente a que la pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, reconocida a Onesimo debe ser abonada por 'Asepeyo'; en su lugar, debo declarar y declaro que dicha pensión debe ser abonada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, manteniendo los restantes pronunciamientos de dichas resoluciones, por lo que debo condenar y condeno a dicho Instituto a que abone al señor Onesimo la pensión reconocida en las mismas;

2) debo condenar y condeno a la Tesorería General de la Seguridad Social, Onesimo y 'UTE Esplugues II' a estar y pasar por el pronunciamiento anterior;

3) debo absolver y absuelvo a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Onesimo y 'UTE Esplugues II' de las restantes peticiones formuladas en la demanda interpuesta por 'Asepeyo';

4) debo absolver y absuelvo a 'Asepeyo', Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Onesimo de todas las peticiones formuladas en la demanda interpuesta por 'UTE Esplugues II'. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º- Onesimo , nacido el NUM000 .61, estuvo prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandante, 'Urbaser, SA y Concesionaria Barcelonesa, SA, Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982 de 26 de mayo', denominada abreviadamente 'UTE Esplugues II', con antigüedad desde el 10.7.84 y categoría profesional de conductor de vehículo barredora.

La citada empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales con 'Asepeyo', la mutua demandante.

2º-El señor Onesimo se encontraba adscrito al servicio público de limpieza del ayuntamiento de Esplugues de Llobregat y fue sucesivamente subrogado por las empresas adjudicatarias del servicio. Desde el 1.1.99 hasta el 31.12.02, estuvo prestando servicios para la empresa CESPA; desde el 1.1.03 hasta el 28.2.07, estuvo prestando servicios para la empresa 'UTE Esplugues I', formada por 'Urbaser SA y Concesionaria Barcelonesa SA'. Y desde el 1.3.07 en adelante, estuvo prestando servicios para 'UTE Esplugues II'.

3º-El señor Onesimo conducía habitualmente la máquina 'Bucher City Cat 2000', matrícula W-....-WO .

4º-El 22.5.06, el señor Onesimo inició un proceso de incapacidad temporal con el diagnóstico de 'hipoacusia oído derecho'. Causó alta de dicho proceso el 31.1.07.

El señor Onesimo impugnó dicha alta mediante demanda, que correspondió al Juzgado de lo Social nº tres de los de esta ciudad (autos 494/2007) y fue totalmente estimada por sentencia dictada por dicho Juzgado el 18.12.07, en la que se revocó el alta médica. La sentencia de instancia fue totalmente confirmada por sentencia dictada el 15.1.10 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña el 15.1.10 (Rº 5946/2008), que es firme.

Se dan por reproducidas en su integridad las dos sentencias (folios 1304 a 1308 y 1316 a 1322).

5º-Inicialmente, se consideró que la contingencia de la baja médica de 22.5.06 era enfermedad común. Sin embargo, el INSS, en resolución de 5.3.08, acordó declarar que la referida baja derivaba de enfermedad profesional.

Dicha resolución fue impugnada por la UTE aquí demandante mediante demanda, que correspondió al Juzgado de lo Social nº ocho de los de esta ciudad (autos 817/2008) y que la desestimó totalmente por sentencia de 4.4.12. Dicha sentencia fue totalmente confirmada por la dictada el 12.4.13 por la Sala de lo Social del TSJ Cataluña (Rº 4415/2012 ).

Contra la sentencia de 12.4.13 , la UTE preparó recurso de casación para unificación de doctrina. Dicho recurso fue declarado desierto por auto dictado el 22.7.13, que es firme.

La UTE, mediante escrito presentado el 9.10.13, solicitó que se declarara la nulidad de la sentencia de suplicación. Dicha petición fue desestimada por auto dictado por la Sala de lo Social del TSJ Cataluña el 7.11.13 , que es firme.

Se dan por reproducidos en su integridad las dos sentencias y los dos autos (folios 1330 a 1334, 1613 a 1617, 1628 a 1630 y 1661 a 1665).

6º-El 2.8.07, el señor Onesimo inició un proceso de incapacidad temporal con el diagnóstico de trastornos mixtos de ansiedad y depresión. Causó alta de dicho proceso el 25.9.08.

La baja y el alta médicas fueron emitidas por el Institut Català de la Salut.

7º-El 12.11.08, el Juzgado de lo Social nº tres dictó auto en ejecución provisional de la sentencia dictada el 18.12.07. En dicho auto, acordó requerir al Institut Català de la Salut (ICS) para que dejara sin efecto el alta de 25.9.08 y al INSS para que hiciera efectiva la prestación de incapacidad temporal.

Contra dicho auto, el ICS y el INSS interpusieron recurso de reposición. Ambos recursos fueron totalmente desestimados por auto de 2.1.09, que es firme

Se dan por reproducidos en su integridad los dos autos (folios 1508 a 1514).

8º-El INSS, mediante resolución de 16.10.08, declaró que la baja médica de 2.8.07 derivaba de enfermedad común.

Dicha resolución fue impugnada por el señor Onesimo mediante demanda, que correspondió al Juzgado de lo Social nº 25 de los de esta ciudad (autos 33/2009) y que fue totalmente estimada por sentencia dictada por dicho Juzgado el 5.5.10, en la que se declaró que la baja derivaba de enfermedad profesional.

Contra dicha sentencia, la UTE aquí demandante y 'Asepeyo' interpusieron recurso de suplicación, que fue totalmente estimado por sentencia dictada por el TSJ Cataluña el 25.3.11 (Rº 7380/2010 ), en la que, revocando la sentencia de instancia, se declaró que la baja derivaba de enfermedad común.

La sentencia de 25.3.11 alcanzó firmeza, al no haberse admitido a trámite el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el señor Onesimo ( auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 1.12.11, Rº 1719/2011 ).

Se dan por reproducidas en su integridad las tres resoluciones mencionadas (folios 1351 a 1366 y 1387 a 1390).

9º-A raíz del alta médica de 31.1.07, el señor Onesimo se reincorporó a su trabajo en la UTE demandante hasta que causó la nueva baja médica el 2.8.07. Durante dicho periodo, la UTE adscribió al trabajador a tareas de peón de limpieza viaria, sin manejo de máquinas barredoras. Tras la baja de 2.8.07, el señor Onesimo ya no volvió a trabajar en la empresa.

10º-Mediante resolución de 21.1.08, el INSS declaró al señor Onesimo afecto de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de enfermedad profesional y consistentes en 'hipoacusia que afecta la zona coversacional en ambos oídos'. Dicha resolución se basó en un dictamen emitido el 14.9.07 por el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques (ICAM) en el que se dijo que el señor Onesimo padecía 'hipoacusia neurosensorial bilateral severa de predominio izquierdo'.

Se dan por reproducidos en su integridad la resolución y el dictamen del ICAM (folios 23 y 942).

11º-La resolución de 21.1.08 fue impugnada por el señor Onesimo mediante demanda en la que solicitó ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual y subsidiariamente parcial, derivadas de enfermedad profesional. Dicha demanda correspondió al Juzgado de lo Social nº cuatro de los de esta ciudad (autos 220/2008). El acto de juicio se señaló para el 29.11.12. Sin embargo, en el acto de juicio celebrado en los presentes autos el 8.11.12, el señor Onesimo manifestó que desistiría de la demanda del Juzgado de lo Social nº cuatro y así lo hizo mediante escrito presentado el 13.11.08.

Se dan por reproducidas en su integridad la demanda, la providencia de señalamiento y el escrito de desistimiento (folios 1338 a 1345, 1348, 504 y 505).

12º-Mediante resolución de 24.1.08, el INSS acordó imponer a la UTE aquí demandante un recargo del 30% sobre todas las prestaciones derivadas de la enfermedad profesional sufrida por el señor Onesimo .

Dicha resolución fue impugnada por el señor Onesimo y la empresa. Los autos fueron acumulados y resueltos mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de esta ciudad el 30.6.09 (autos 228/08), en la que acordó elevar el recargo hasta el 45%.

La sentencia de instancia fue totalmente confirmada por la dictada por la Sala de lo Social del TSJ Cataluña el 4.2.11 (Rº 6818/2009 ), que desestimó totalmente el recurso de suplicación interpuesto por la UTE contra aquella sentencia.

La sentencia de la Sala de lo Social es firme, al no haberse admitido a trámite el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la UTE contra la misma ( auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22.11.11; Rº 1229/2011 ).

Se dan por reproducidos en su integridad las dos sentencias y el auto mencionados (folios 1245 a 1264).

13º-El 8.10.08, el señor Onesimo inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad profesional con el diagnóstico de 'sordera (hipoacusia)'. Causó alta de dicho proceso el 8.4.10 por 'agotamiento plazo'.

Se da por reproducido el parte de alta en su integridad (folio 1505).

14º-El 5.10.10, el señor Onesimo fue reconocido por el ICAM, que emitió dictamen con el siguiente diagnóstico: 'Hipoacusia neurosensorial bilateral severa. Trastorno adaptativo, reactivo (con ánimo depresivo y ansiedad)'. El resultado del dictamen fue 'presunción de invalidez por enfermedad profesional'.

Se da por reproducido el dictamen del ICAM en su integridad (folio 1023).

15º-El INSS, mediante resolución de 27.4.11, acordó declarar al señor Onesimo en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de 'conductor de máquina barredora', derivada de enfermedad profesional, con derecho a percibir una pensión mensual de 1.037,26 €, más revalorizaciones y complementos, derivada de una base reguladora anual de 22.361,09 € y con cargo a 'Asepeyo'.

En la indicada resolución, se hicieron constar las patologías dictaminadas por el ICAM el 5.10.10.

Se da por reproducida la resolución en su integridad (folio 5).

16º-Contra la resolución de 27.4.11, la mutua y la UTE formularon reclamación previa. La de la mutua fue desestimada por resolución de 27.7.11, que se da por reproducida en su integridad (folio 6). La de la UTE no consta resuelta.

Todo ello dio lugar a la interposición de las demandas rectoras de los autos de los que dimana esta sentencia.

17º-El señor Onesimo padece:

- Hipoacusia neurosensorial bilateral severa.

- Trastorno adaptativo, reactivo, con ánimo depresivo y ansiedad.

18º-En caso de que la contingencia de la incapacidad permanente total para su profesión habitual declarada por el INSS en la resolución de 27.4.11 fuese enfermedad común, la base reguladora sería de 1.552,56 € mensuales.'

TERCERO.-En fecha 29 de julio de 2014 se dictó auto de aclaración de la sentencia anterior, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' SE ACUERDAeliminar la expresión 'enfermedad común' que figura en el punto 1) del fallo de la sentencia dictada el 30.6.14 y sustituirla por la de 'enfermedad profesional', manteniendo el texto restante del fallo de la sentencia.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, UTE ESPLUGUES II (URBASER S.A. i CONCESIONARIA BARCELONESA S.A.), que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Onesimo , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de instancia desestima la demanda formulada por la entidad UTE ESPLUGUES (URBASER, S.A. y CONCESIONARIA BARCELONESA) al objeto de que, con revocación de la resolución administrativa dictada, en fecha 27.04.11, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social que reconoció al trabajador Onesimo por agravación de sus lesiones, en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional para su profesión habitual de conductor máquina barredora, se declarara que el trabajador no estaba afectado de grado alguno de incapacidad y ser su patología de origen común, al tiempo que estima la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por ASEPEYO, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo, en materia de prestaciones de la seguridad social frente a la mencionada resolución, que tenía por objeto el de que, con revocación de la misma, se declarara que no existía agravación de las secuelas derivadas de enfermedad profesional sino de enfermedad común sin responsabilidad de la Mutua demandante y, subsidiariamente, de mantenerse la resolución administrativa, la declaración de responsable de la prestación económica derivada del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Frente a dicha resolución judicial interpone la entidad UTE ESPLUGUES (URBASER, S.A. y CONCESIONARIA BARCELONESA) recurso de suplicación formulado al amparo del artículo 193 apartados b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el cual tiene por objeto revisar los hechos probados de la sentencia y examinar la infracción de normas sustantivas. El recurso ha sido impugnado por la representación letrada del trabajador.

SEGUNDO.-En trámite de revisión de hechos y al amparo de los documentos que cita, pretende la recurrente:

1) la modificación del hecho probado 17 y su contenido sustituido por el siguiente texto:

'El trabajador padece hipoacusia que le afecta al oído derecho con pérdidas que oscilan entre 63,75% y 73% y presbiacusia en el izquierdo con pérdidas entre el 7,5% y 11,3%'.

2) añadir un nuevo hecho probado cuya inclusión habrá de suponer la supresión del hecho 17, del siguiente tenor literal:

'Que la causa de la dolencia depresiva deriva de la situación laboral y en cuanto a tener litigios referidos a enfermedad profesional con la empresa'.

3) adición de un nuevo hecho probado en el que se recojan los resultados de medición de ruidos:

'La jornada laboral de los trabajadores que ocupan el puesto de trabajo de conductor barredora es de 6h y 20 min. Durante estas horas realizan un descanso de 30 min. y están 45 min. vaciando el contenedor de la barredora. El tiempo efectivo de trabajo es de 5 horas aproximadamente. los niveles de exposición a ruidos oscilan entre 63,75db y 71,40db. la calificación del riesgo según la medición de ruido es muy bajo'.(Folios 738 a 748).

4) suprimir el hecho probado 13 en el que se indica que el trabajador inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad profesional el 08.10.08.

5) añadir al relato histórico, como nuevo hecho probado, el siguiente texto resultante del dictamen médico pericial sobre medidas acústicas de ambiente exterior en el área de actividad de la barredora mecánica Butcher City:

'Las medidas acústicas en el área de actividad de la barredora mecánica modelo Bucher CityCat 2000, matrícula W-....-WO , arrojan los siguientes resultados:

a).- Ambiente exterior.

PUNTOS DE CONTROL LAeq. Ti Nivel de pico (dBC)

(dBA)

Cruce de las calles Argemí y Millet 60,2 Inferior a 110

Cruce de las calles del Gall nº 25 y Millet 66 inferior a 110

Cruce de las calles del Gall nº 30 y Millet 64,2 inferior a 110

Calle del Gall 70,1 Inferior a 110

Cruce de las calles Argemí y Fábregas 63,1 Inferior a 110

b). Ambiente interior de la cabina.

VALORES EN Dba Cabina vacía (sin Cabina ocupada

maquinista) (con maquinista)

Ventanilla abierta, sin cepillos 79 78

Ventanilla abierta, con cepillos 80 78

Ventanilla cerrada, sin cepillos 78 76

Ventanilla cerrada, con cepillos 78 77

Coincidentemente con lo anterior en el informe pericial de la actora los niveles de ruido distingue entre: a) ventanilla cerrada, con cepillo, con cabina vacía un nivel de ruido de 78 dB y nivel pico inferior a 110 dB; b) con técnico sentado en la cabina barredora, con ventanilla abierta sin cepillos, un nivel de ruido de 77,1 dB y nivel pico inferior a 110 dB, con ventanilla abierta con cepillos, nivel ruido de 77,6 dB y nivel de pico inferior a 110 dB; con ventanilla cerrada sin cepillos, 74,1 dB y nivel de pico inferior a 110 dB; con ventanilla cerrada con cepillos, un nivel de ruido de 74,9 dB y pico inferior a 110 dB y con uso de lanza de agua, un nivel de ruido de 82,9 y nivel de pico inferior a 110 dB. El valor de exposición diaria al ruido se ha calculado asimismo siguiendo los parámetros anteriores arrojando un resultado de un nivel de ruido entre 76 y 79 dB'.

Atendiendo a los criterios jurisprudenciales sobre revisión de los hechos declarados probados, la supresión y modificación que de los mismos postula la recurrente no se acoge. En primer lugar, en cuanto a la sustitución del contenido del numeral 17 por el que se postula en orden a la concreción de los resultados auditivos del trabajador resulta irrelevante dado el diagnóstico global que se reseña en dicho hecho y la referencia, asimismo, global al contenido del diagnostico y dictamen del ICAM que se hace constar en el hecho décimo respecto de la lesiones permanentes no invalidantes; por lo que hace a la pretensión de incluir la causa de la dolencia psíquica ello resulta, asimismo, intrascendente por lo que luego se dirá. Resulta, asimismo, irrelevante las adiciones postuladas respecto de dos nuevos hechos (apartados I.3 y 5) por las razones que más adelante se expondrán. Y en cuanto a la supresión del hecho probado 13º tampoco podemos acogerla pues aun cuando resulte erróneo, como se hace constar en dicho hecho, que el trabajador no inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad profesional el 8.10.08, es lo cierto que dicho dato consta en el resolución administrativa dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (entre otros, folio 502).

TERCERO.-En trámite de censura jurídica, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la recurrente en un segundo motivo dividido en varios apartados, la infracción: 1) del artículo 143 de la Ley General de Seguridad Social y doctrina jurisprudencial que se citará; 2) artículo 116 de la Ley General de Seguridad Social y apartado E punto 3 del RD 1995/1978, de 12 de Mayo ; artículos 115.2 , 116 y 117 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social y doctrina jurisprudencial; 4) artículos 136 y 137 de la Ley General de Seguridad Social ; y 5) artículos 115 , 116 , 117 y 134.1 de la Ley General de Seguridad Social . En resumen, la recurrente, a través de los distintos motivos apuntados alega que frente a lo argumentado en la sentencia de instancia nos hallamos ante un proceso de agravación de las lesiones permanentes no invalidantes declaradas por resolución de fecha de 21.01.08, que el trabajador no está incapacitado para el desarrollo de su profesión habitual, que la contingencia de la que deriva la hipoacusia no es de enfermedad profesional pues no se dan los requisitos establecidos en el apartado E punto 3 del RD 1995/1978, de 12 de Mayo, que, asimismo la depresión de la que está afecto el trabajador no es derivada de enfermedad profesional ni de accidente de trabajo pues la misma deriva de enfermedad común.

Se entra a examinar dicho motivo sin necesidad de mantener en nuestro análisis el orden en el que han sido expuestos los distintos apartados.

En primer lugar, debemos dejar claro, como bien indica la recurrente, que el supuesto en que nos encontramos es el propio de una revisión por agravación de las lesiones permanentes previamente reconocidas por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 21.1.08 (hecho probado décimo de la sentencia de instancia). En efecto, según recuerda la recurrente, es doctrina jurisprudencial (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 30.06.08 [RJ 2008/4342] y las que en ella se citan) la de que: 'Es claro, por consiguiente, que el problema esencial que se suscita en el presente recurso estriba en determinar si a un trabajador al que se le ha reconocido estar afecto de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, en caso de que las lesiones o secuelas del mismo que le aquejan se agraven, se le puede aplicar la revisión del grado de invalidez permanente que prevé el art. 143 de la LGSS . Esta cuestión ya ha sido abordada y resuelta por esta Sala en su sentencia de 4 de mayo del 2006 (RJ 2006, 3313), recurso num. 644/2005 , la cual llegó a la conclusión de que era conforme a derecho aplicar la aludida revisión en los supuestos que se acaban de mencionar. Es claro, pues, que hemos de mantener igual criterio al dar solución a la problemática planteada en la presente litis.

Los argumentos que expresa la citada sentencia de la Sala de 4 de mayo del 2006 , a favor de la aplicación de la revisión mencionada, son los siguientes:

'1.- El artículo 40, apartado primero g) de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social (RGSS), preceptúa que 'las modificaciones y transformaciones de pensiones, cantidades alzadas o indemnizaciones por baremo que se hayan producido a consecuencia de los supuestos reclamados en los apartados anteriores darán lugar a las oportunas compensaciones'. A partir, pues, de la literalidad de la norma expuesta sí cabe acceder a cualquiera de los grados de incapacidad permanente por revisión de una situación anterior, calificada como lesiones permanentes no invalidantes. Es cierto, que ni el artículo 11, de la citada Orden, que se refiere a los grados de invalidez, ni el artículo 12, que define estos grados -incapacidad permanente parcial y total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez- incluyen expresamente dentro de los grados de invalidez a las lesiones permanentes no invalidantes, y también lo es, que estas lesiones, relacionadas en el capítulo IV de la Orden de 1969 (la invalidez permanente se regula en anterior capítulo III) se definen en el artículo 46 como aquellas lesiones definitivas 'que sin llegar a constituir una invalidez permanente supongan una alteración o disminución de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidos en el anexo', pero no lo es menos, como antes se ha dicho, que el citado artículo 40.g) está incluido en el capítulo III, y este precepto parece admitir la posibilidad de revisión de las lesiones permanentes no invalidantes, aunque sea a través de los términos 'indemnizaciones por baremo'. Es de destacar, también, que la unidad de normativa respecto a las lesiones permanentes, sean invalidantes o no invalidantes, se mantiene también en el capítulo V de la repetida Orden, que lleva el rótulo de 'Recurso de prestaciones económicas' y que admite la procedencia del recurso (artículo 41) 'respecto de las indemnizaciones a tanto alzado, las pensiones vitalicias y las cantidades tasadas en el baremo de lesiones no invalidantes'.

En consecuencia, en los presentes autos nos hallamos ante un supuesto de revisión por agravación de lesiones permanentes no invalidantes reconocidas al trabajador Onesimo por resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 21.01.08. Así lo califica el INSS en los fundamentos legales de la resolución administrativa que se discute y que constituye la cuestión litigiosa al entender que las lesiones que padece en la actualidad suponen una agravación de las que dieron lugar al reconocimiento inicial. Se estima este primer motivo

CUARTO.-Sentado lo anterior procede examinar ahora si el trabajador a tenor de la patología médica que presenta se encuentra incapacitado en el grado reconocido por la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social confirmada por la resolución judicial impugnada.

La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el art. 136.1 de la Ley General de Seguridad Social a la situación del trabajador que después de haber sido sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo.

De conformidad al mencionado precepto legal, la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas especificas para su profesión (STCT de 08.11.85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 26.02.79 ) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 21.01.88 ), sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 11.11.86 , 09.11.87 , 06.02.87 , 06.11.87 , 28.12.88 y Sentencias de esta Sala de 25.03.91 , 13.03.95 y 15.09.95 , entre otras). Según declara la jurisprudencia para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS de 29.09.87 ) debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 06.11.87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS de 21.01.88 ).

Por lo demás, debe entenderse por 'profesión habitual' ex artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquél que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional' y es que conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 17.01.89 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquél que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. En el caso de autos, debe señalarse que el trabajador, a raíz del alta médica de 31.01.07 se reincorporó a su trabajo en la UTE hasta que causó nueva baja médica en fecha 02.08.07, realizando tareas de peón de limpieza viaria sin manejos de máquinas perteneciente dicha categoría al mismo grupo profesional, no habiendo prestado servicios desde dicha fecha de 02.08.07

De otra parte, la revisión del grado de invalidez reconocida a un trabajador, por agravación, requiere la concurrencia de dos presupuestos de hecho: en primer lugar, que realmente se haya producido la misma, resultado de confrontar los padecimientos que aquejaban a aquél cuando fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes y el cuadro clínico que presenta al postular la revisión de aquéllas. En segundo lugar, que el cuadro clínico actual, por su entidad, determine la modificación del grado de incapacidad, ya que no todo empeoramiento o agravación lleva aneja la elevación del grado de invalidez, sino sólo aquél que por la entidad de las dolencias que sufra el interesado y la repercusión en su capacidad laboral, hayan disminuido o anulado por completo la capacidad laboral residual. Debiendo tenerse en cuenta que la agravación ha de referirse a la situación de incapacidad apreciada en su conjunto debiendo valorarse, no únicamente en relación a las lesiones originarias, sino también las que puedan advenir posteriormente incluso por otras contingencias, admitiendo así que la apreciación conjunta para la calificación de un grado de incapacidad, se aplique igualmente para la calificación de un nuevo grado de incapacidad por agravación ( STS de 12.02.89 ).

QUINTO.-Sentado lo anterior, debemos recordar que la calificación del grado de la incapacidad permanente es una cuestión jurídica y que, por ello, aunque permanezcan inalterados los hechos probados de la resolución de instancia, la Sala de suplicación puede examinar si es correcta o no la calificación efectuada en esa resolución judicial ( SSTS/IV de 26.12.00 [rcud 2341/1999 ], 06.03.01 [rcud 2344/1999 ] y 25.06.01[rcud 3791/00 ]).

En el presente caso, las dolencias que aquejan al actor y que constan descritas en el hecho probado decimoséptimo de la sentencia de instancia no determinan un mayor grado de incapacidad actualmente sobre el inicialmente reconocido, ya que, de una parte, la patología orgánica que sirvió de base para el reconocimiento del grado de incapacidad total para su profesión subsiste sin que se haya acreditado respecto de la misma que existe una agravación que impida la realización de los trabajos propios de su profesión habitual referida a la señalada en la resolución administrativa como la de conductor máquina barredora o respecto de la de peón de limpieza viaria.

En efecto, es lo cierto que el Informe del ICAM, de fecha 14.09.07, sobre el que se basa la resolución administrativa que reconoció al trabajador lesiones permanentes no invalidantes (hecho probado décimo) recoge una 'hipoacusia neurosensorial bilateral severa' (folio 942), si bien la establece por error como de predominio izquierdo cuando el propio dictamen indica que la pérdida en el oído derecho es del 95%. Asimismo, el dictamen del ICAM (folio 1023), de fecha 05.10.10, sobre el que se basa la resolución que declara el grado de incapacidad permanente total, diagnostica 'hipoacusia neurosensorial bilateral severa', sin indicar valores respecto de la pérdida auditiva. Pero es que, además, y al margen de que la calificación en una y otra fecha resulta ser la misma lo que indica la ausencia de agravación de la lesión auditiva a nivel global, los valores referidos a la pérdida auditiva a los que la propia sentencia de instancia se refiere sin reseñarlos en su fundamento de derecho se mueven a lo largo de los años, desde la fecha inicial de 5/2006 , en parámetros equivalentes sin mostrar una agravación de entidad suficiente como para reconocer el grado de incapacidad permanente total. Prueba de lo anterior son los propios informes médicos que presenta el trabajador obrantes a los folios 1.392 a 1.475, de los cuales es ejemplo paradigmático el propio informe pericial de parte, de fecha 07.11.11 (folio 1.392), en el que se indica que la pérdida en el oído derecho es del 65% y de un 12% en el oído izquierdo sin que se acredite una agravación respecto de los parámetros que recoge el Informe del ICAM de fecha 14.09.07 (folio 942), más arriba citado.

De otra parte, el grado de la discapacidad actualmente diagnosticado si bien se ha incrementado en cuanto se le añade una dolencia psíquica - trastorno adaptativo, reactivo con ánimo depresivo y ansiedad-, ésta no tiene la entidad suficiente para el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total que se postula por agravación, pues como se señala en la sentencia impugnada el grado de la lesión psíquica no es invalidante al calificarse la misma de grave, crónica o refractaria al tratamiento, por lo que, aun examinadas en su conjunto, ambas patologías no le impiden el desarrollo de las funciones que determinan su calificación profesional.

En consecuencia, por lo expuesto más arriba, entendemos que no concurren los requisitos exigidos en el precepto legal que se denuncia como infringido (137.4 de la Ley General de la Seguridad Social) para la declaración del grado de incapacidad permanente total por agravación de las lesiones permanentes no incapacitantes previamente reconocidas sin que proceda entrar a examinar el resto de los apartados dirigidos a analizar tanto la contingencia de la hipoacusia (en cualquier caso, cuestión que ya estaría resuelta por la sentencia de esta Sala de fecha 12.04.13 [rec. nº 4415/12 ]), como de la patología psiquiátrica al no constituirse en incapacitante ésta, procediendo, por ello, a la revocación de la sentencia de instancia previa la estimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el Recurso de Suplicación formulado por la entidad UTE ESPLUGUES II (URBASER, S.A. y CONCESIONARIA BARCELONESA S.A.) contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de Barcelona, el día 30 de Junio de 2014, aclarada por posterior Auto de 29.07.14, en el procedimiento nº 853/11 y acumulado, seguido a instancia de la mencionada empresa UTE ESPLUGUES II (URBASER, S.A. y CONCESIONARIA BARCELONESA S.A.) y ASEPEYO, Mutua Patronal de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en el que han sido partes el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el trabajador Onesimo y, en consecuencia, revocamos dicha resolución judicial en el sentido de dejar sin efecto la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 27.04.11 y condenamos a los codemandados ASEPEYO, Mutua Patronal de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Onesimo a estar y pasar por dicha declaración.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.