Sentencia SOCIAL Nº 1592/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1262/2018 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 1262/18
Recursos de Suplicación - 001262/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell
En València, a dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1592 de 2018
En el Recursos de Suplicación - 001262/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha
31-7-17 ,aclarada por Auto de fecha 2-11-17, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ELX , en los
autos 000764/2016, seguidos sobre DESPIDO-CANTIDAD, a instancia de Dª Lourdes , asistida del Letrado
Dª Mª Angeles Navarro Sansano, contra CASTILLO TRANS S.A representada por el Letrado D. Santiago A
Trigueros Praes. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente CASTILLO TRANS S.A.,
habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Mª Carmen López Carbonell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Lourdes contra la empresa CASTILLO TRANS,S.A. declaro IMPROCEDENTE la decisión extintiva de la empresa en fecha 30/07/2016, condenando a la empresa demandada a la readmisión de la trabajadora (con abono de los salarios de tramitación) o al abono de la indemnización en la cuantía de 6.636,05 euros, a opción del empresario, que deberá ejercitar dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado; con la advertencia de que de no optar expresamente por ninguna de las dos alternativas legales se entenderá que procede la readmisión.Sin perjuicio de las responsabilidades legales del FOGASA en caso de insolvencia.'. Aclarado por Auto de fecha 2-11-17 cuya parte dispositiva dice: 'DISPONGO ACLARAR la sentencia de fecha 31/07/2017 en el sentido indicado enel fundamento tercero de esta resolución. 'FUNDAMENTO

TERCERO: En relación a la aclaración si procede la detracción de la cantidad de 2.262 € ya percibida por la actora en concepto de indemnización por extinción dde contratos temporales, de la que corresponda por despido improcedente, procede aclarar la sentencia, en el sentido de denegar la compensación pretendida, pues según doctrina unificada del Tribunal Supremo, para que dos deudas sean compensable, es preciso, de conformidad con el art. 1.196 del Código Civil , que las dos estén vencidas, que sean liquidas y exigibles. Pues bien, en el caso de autos, las cantidades que se pretende compensen parte del del importe de la indemnización por despido fueron satifechas en su momento por el empleador como uno de los elementos integrantes de una serie de operaciones que, en su conjunto, se han calificado como contracciones en fraude de ley, y por ello, no generaron una deuda del trabajador a la empresa, e, inexistente la deuda, obviamente no procede compensación alguna, (entre otras, STS, Social Sección 1 del 31 de mayo de 2006 ).



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Dª Lourdes ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa CASTILLO TRANS,S.A. con categoría profesional de conductor mecánico, jornada a tiempo completo,y salario mensual bruto de 1.461,35 euros incluida la prorrata de pagas extraordinarias (48,03 euros diarios), y antigüedad desde el 03/11/2010, en virtud de una relación de carácter fijo discontínuo. Es de aplicación el convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera de la provincia de Alicante (BOP 8/03/2017).

SEGUNDO.- La actora celebrado con la empresa demandada los siguientes contratos temporales en la modalidad de Eventual por circunstancias de la producción:- 03/11/2010 al 30/06/2011 (periodo trabajado 8 meses) - 06/10/2011 al 30/06/2010 (periodo trabajado 9 meses) - 27/09/2012 al 30/06/2013 (periodo trabajado 9 meses y 4 días) - 10/12/2013 al 30/06/2014 (periodo trabajado 6 meses y 22 días) - 27/09/2014 al 30/01/2015 (periodo trabajado 4 meses y 4 días) - 15/04/2015 al 30/07/2015 (periodo trabajado 3 meses y 16 días) - 05/11/2015 al 30/07/2016 (periodo trabajado 8 meses y 26 días) En total, la actora ha trabajado un total de 1.491 días.

TERCERO.- La empresa extinguió la relación laboral en fecha 30/07/2016, indicando como motivo de la extinción 'fin de contrato temporal a instancia del empresario'. (resulta del documento n.º 16 aportado por la parte actora)

CUARTO.- La actora no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores.

QUINTO.- La actora presentó papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el 10/08/2016 celebrándose el preceptivo acto de conciliación, sin comparecencia de la parte demandada, teniéndose por intentado el actosin efecto.'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte CASTILLO TRANS S.A., habiendo sido impugnado por la representación letrada de la demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El presente recurso se estructura tres motivos que la recurrente formula respectivamente con amparo procesal en los apartados a , b y c del artículo 193 de la LRJS . En el primer motivo del recurso se denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 107 , 97 y 202 de la LRJS en relación con lo dispuesto en el artículo 248.3 de la LOPJ y 24 de la CE . Considera que la sentencia de instancia adolece de incongruencia omisiva y falta de hechos probados, al no haber hecho constar las interrupciones de los distintos periodos de contratación y la percepción por parte de la trabajadora de la prestación de desempleo, no dando respuesta a la petición de esta parte sobre la indefensión que le genera la introducción de nuevos elementos circunstanciales no contenidos en la demanda y la argumentación judicial acerca de la relación de trabajo indefinido fijo discontinuo, que no había sido planteado por la actora.

2. Para abordar la posible nulidad de actuaciones debemos recordar que como ya ha sostenido esta Sala en anteriores ocasiones, el Tribunal Constitucional viene declarando entre otras en las STC 25 de abril y 20 de mayo de 1991, recursos 91 y 109, y de 16 y 19 de septiembre 1992 ,recurso 172 y 179, que las formas y los requisitos procesales cumplen un papel de capital importancia en la recta ordenación de los procesos, siempre que su previsión legal responda a una finalidad adecuada y no constituya una exigencia excesiva, desproporcionada e irracional, y que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de configuración legal, cuyo valido ejercicio presupone la correcta utilización de los cauces procesales establecidos por el legislador, tanto para acceder a la jurisdicción como a los recursos. Por ello dicha tutela se satisface, no solo por la resolución de fondo, sino también por la aplicación de alguna causa de inadmisión prevista en las normas, siempre que sea adoptada en interpretación razonable y sin el rigor formalista que sería incompatible con el principio de solución más favorable a la efectividad real del derecho fundamental.En aplicación de la doctrina constitucional la Sala IV ha sistematizado la Doctrina Judicial en torno a los requisitos que deben concurrir para acordar la nulidad de actuaciones, solicitada en un recurso de naturaleza extraordinaria como lo es la Suplicación Laboral. La citada doctrina que es de aplicación indiscutida por las Salas de lo Social de los distintos Tribunales Superiores de Justicia establece las siguientes pautas de actuación: En primer lugar la nulidad es una medida que en el ámbito laboral debe aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales; Además ha de constar la previa protesta en el juicio oral; ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; ha de justificarse la infracción denunciada que debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, y debe causar a la parte verdadera indefensión, con merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones, finalmente no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad .

3. En el caso que nos ocupa consideramos que no concurre causa de nulidad al ser las alegaciones de parte cuestiones jurídicas y formales susceptibles de ser subsanadas mediante los distintos motivos previstos para el recurso de suplicación sin que por esta Sala se aprecie una situación de indefensión que justifique la retroacción excepcional de lo actuado, teniendo en cuenta que la nulidad constituye un remedio excepcional que sólo ha de operar en supuestos justificados, procede desestimar el presente motivo y entrar a resolver sobre el siguiente de los planteados en el recurso.



SEGUNDO- 1. En el segundo motivo del recurso la ahora recurrente propone la revisión de los hechos declarados probados, (artículo 193 b). En primer lugar, para adicionar un nuevo hecho en el que se haga constar los días de interrupción que mediaron entre cada uno de los contratos formalizados con la actora, y en segundo lugar para modificar el hecho primero en cuanto a la antigüedad y salario mensual bruto conforme al solicitado en la demanda o en su defecto conforme a los cálculos que efectúa la recurrente en su escrito de suplicación.

2. En relación a este segundo motivo conviene recordar que tal y como viene sosteniendo esta Sala de forma reiterada entre otras, en nuestra sentencia de 23/4/2018 dictada en el recurso 2038/2017 , es doctrina jurisprudencial consolidada contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987 , 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003 , la que sostiene de forma unánime que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario que solo puede prosperar por los motivos enumerados taxativamente en la norma procesal laboral ( artículos 193 a 196 de la LRJS ) . De acuerdo con la citada doctrina la Sala de suplicación puede revisar los hechos declarados probados únicamente en virtud de error manifiesto de valoración de prueba documental o pericial, quedando vinculada con carácter general y fuera de la excepción señalada a la declaración de hechos probados que efectúe la instancia. En este sentido cabe recordar que para que una revisión de hechos pueda prosperar, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LPL . 4º) Y que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél.

3. Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa entendemos que la revisión no puede prosperar.

Desde un aspecto formal la propuesta no se apoya en el error manifiesto de la Juzgadora al valorar alguno de los documentos presentados y por el contrario se acompaña de un conjunto de alegaciones y valoraciones jurídicas más propias de la fase de conclusiones que de la revisión fáctica que se pretende. Desde una perspectiva sustantiva las modificaciones solicitadas carecen de la trascendencia pretendida, puesto que tanto la antigüedad como el salario consignados en el hecho probado primero deben ponerse en relación con el resto de los elementos fácticos que recoge la sentencia incluidos los introducidos a través de la fundamentación jurídica. De donde se desprende que la antigüedad se refiere al primer contrato temporal de la serie contractual que refleja el hecho segundo en el que se hacen constar los tiempos y duración de los distintos contratos y en consecuencia permite comprobar los tiempos de interrupción de la relación laboral enjuiciada sin necesidad de modificar su actual redacción, al igual que sucede con el salario fijado respecto del que la juez da cuenta que no coincide con el fijado en la demanda y se ha calculado según actualización del convenio colectivo publicado en marzo de 2017. La discusión jurídica acerca de si estos parámetros deben integrar o no la indemnización por despido, es una cuestión que como su propio nombre indica excede del ámbito procesal de la revisión fáctica.La conclusión a todo lo expuesto no puede ser otra que la de rechazar este segundo motivo del recurso, de acuerdo con lo dispuesto entre otras en las STS/IV de 16 de julio de 2015, recurso 180/2014 y 6 de julio de 2016 recurso 204/2015 .



TERCERO. - 1. Por último se plantean distintas cuestiones jurídicas conforme a lo dispuesto en el artículo 193. C de la LRJS .

Reitera en primer lugar y al amparo procesal de este último motivo la denuncia sobre infracciones procesales en las que apoya la petición de nulidad de la sentencia, cuestiones estas que ya han sido resueltas en el fundamento primero de la presente resolución. Desde una perspectiva sustantiva no se aprecia infracción alguna de las normas y garantías procesales invocadas, pues como ya hemos argumentado, la sentencia recurrida cuenta con todos los elementos necesarios para resolver la cuestión planteada siendo facultad judicial la de examinar la verdadera naturaleza de la relación laboral extinguida y sus circunstancias.

2. Se denuncia por la recurrente infracción de lo dispuesto en los artículos 21 y 22 del Convenio Colectivo de transporte de mercancías por carretera de la provincia de Alicante por considerar que la magistrada ha calculado de forma indebida la actualización salarial. Considera que el salarió debía ser el reclamado en la demanda y que en su defecto la actualización debía haberse ajustado a la categoría de conductor y no de conductor mecánico. La actualización del salario inicialmente reclamado conforme a las tablas publicadas con posterioridad a la presentación de la demanda con carácter retroactivo no solo no infringe precepto alguno, sino que no produce ningún tipo de indefensión a la recurrente que en su condición de empleadora venía obligada a la aplicación de este. La categoría que consta en los hechos probados no ha sido modificada y es la que determina la cuantía actual.

3. Finalmente se denuncia la infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en los artículos 15 y 16 del ET por considerar que la contratación eventual efectuada por la empleadora era válida y estaba amparada por la norma vigente, que en cualquier existe una clara ruptura de la unidad del vínculo contractual que impide retrotraer la antigüedad al año 2010 conforme a la doctrina tradicional en esta materia, y que en cualquier caso no solo no existe un relación fija discontinua al no concurrir las notas que conforme al artículo 16 del ET definen este contrato, sino que tal figura contractual no aparece en la demanda ni fue solicitada o invocada por la trabajadora en ningún momento.



CUARTO. 1. De los hechos declarados probados que son vinculantes para esta sala se desprende que la actora fue contratada por la demandada mediante distintos contratos temporales, entre los años 2010 y 2016, efectivamente tal y como denuncia la recurrente la primera cuestión a dilucidar en el presente caso es el análisis de la serie contractual consignada en el hecho segundo, puesto que tratándose de contratos temporales anteriores ya finalizados, solo si aplicamos la doctrina de la unidad del vínculo podremos proceder al examen conjunto de todos ellos a efectos tanto de antigüedad como de determinación de la naturaleza de la relación laboral.

2. En la STS 21 de septiembre de 2017 recurso2764/2015 la Sala IV hace una exposición sistemática de su más reciente doctrina en torno a la cuestión aquí planteada : 'Desde muy tempranamente, la doctrina de la Sala sostuvo que «[e]n el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe... la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. La novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones [sucesivas] diferentes» ( STS12/11/93 -rco 2812/92 -).Planteamiento que si bien inicialmente fue establecido a efectos retributivos del complemento de antigüedad y en los supuestos de ausencia de solución de continuidad, posteriormente también fue aplicado a la hora de determinar los servicios computables para calcular la indemnización propia del despido improcedente y se amplió a todos los supuestos en que pudiera apreciarse la unidadesencialdel vínculo, de forma que -como recuerda laSTS 08/03/07 rcud 175/04, dictada en Sala General- «[e]l tiempo de servicio al que se refiere elart. 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadoressobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractualde trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma».2.- Toda la cuestión de autos se reduce, pues, determinar lo que haya de entenderse por la interrupción «significativa» que lleve a excluir la « unidadesencial» del vínculo, cuya frontera -la de aquélla- si bien inicialmente fue situada en los veinte días del plazo de caducidad para accionar por despido, en los últimos tiempos se ha ampliado a periodos que carezcan de relevancia en relación con la duración total de los servicios prestados, como evidencia la casuística jurisprudencial reciente (así, 69 días naturales en laSTS 23/02/16 - rcud 1423/14-).A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidaddel vínculoestá ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar - razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse «significativo» como rupturista de la unidadcontractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitadaSTS 08/03/07 rcud 175/04- en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CEy en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea «debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales» (STJCE 04/Julio/2006, asunto «Adémele»); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea. La doctrina establecida en esa serie establece el principio de la unidad esencial del contrato, cuando la reiteración de contratos temporales evidencie la existencia de unidad de contratación. Mas tal presunción de unidad de propósito en la contratación no puede deducirse en casos, con periodos de interrupción superiores al mes y percepción de desempleo. Mantener que en estos supuestos de largos períodos de inactividad, intercalados por prestaciones de desempleo, debe presumirse la existencia de unidad de contrato, cuando de los hechos lo que puede deducirse es precisamente lo contrario, implicaría la imposición de una carga injustificada al empleador por utilizar reiteradas veces los servicios del mismo trabajador'.Para adoptar la decisión final, por tanto, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos.

3. La sentencia de instancia no analiza la unidad del vínculo y tras afirmar que existe fraude en la utilización sistemática de la contratación temporal analiza la secuencia contractual para llegar a la conclusión de que estamos ante una contratación indefinida fija discontinua. Dicha argumentación no resulta compatible con la doctrina expuesta. La falta de acreditación de la naturaleza temporal del contrato cuyo cese se ha impugnado implica por aplicación de lo dispuesto en el artículo 15.3 del ET la declaración de improcedencia del despido al entender que el contrato era indefinido. Sin embargo, para determinar el alcance y la incidencia de la contratación temporal precedente en los efectos legales de este pronunciamiento procede analizar la secuencia de contratos celebrados y las circunstancias de estos desde la perspectiva que nos da la doctrina judicial sobre la unidad del vínculo. A la vista de los datos consignados en el hecho segundo no podemos apreciar dicha unidad, teniendo en cuenta que se trata de seis contratos diferentes de duración determinada (entre 3 y 9 meses) entre los que median periodos de inactividad de entre 81 y 103 días, no se aprecia continuidad ni en la duración de los contratos que como hemos dicho oscila entre los 3 y 9 meses ni en los periodos de prestación, habiendo finalizado todos ellos por expiración del tiempo pactado sin reclamación alguna por parte de la trabajadora. A lo anterior cabe añadir que nos encontramos con una empresa dedicada al transporte terrestre de mercancías y por lo tanto con una actividad productiva variable en función de la temporada la demanda y otros elementos no determinados lo que esta además expresamente previsto en el artículo 12 del Convenio Colectivo provincial que establece que 'Cuando las necesidades de las empresas lo requieran podrán realizarse contratos eventuales por circunstancias de la producción, que se regularán en lo no previsto en este Convenio por Ley 12/01, de 9 de Julio, que desarrolla el artículo 15.1.b. del Estatuto de los Trabajadores .La duración de estos contratos serán de hasta 12 meses en un plazo de 18 meses con una indemnización de un día por mes trabajado, pagadera al final del contrato'. Por todo ello y a la luz de la doctrina expuesta resulta claro que no puede darse a la contratación temporal previa de la actora el efecto otorgado en la sentencia de instancia ni para determinar el módulo temporal de la indemnización por despido improcedente ni para alterar la naturaleza de la contratación pactada.

4. La argumentación expuesta nos lleva necesariamente a estimar en parte el recurso de suplicación manteniendo la declaración de improcedencia del cese , dado que tal como sostiene la magistrada no se consignó en el contrato eventual la causa de la contratación temporal y en consecuencia este devino indefinido, pero re-calculando la indemnización sobre la base de este último contrato celebrado en fraude de ley que se inició el 5 de noviembre de 2015 y finalizó por despido el 30 de julio de 2016.



QUINTO.- No procede la imposición de costas, al no existir parte vencida en el recurso.

En virtud de lo expuesto

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de CASTILLO TRANS SA contra la sentencia dictada por el Juzgado 1 de Elche el día 31 de julio de 2017 y en consecuencia modificamos el importe de la indemnización por despido improcedente que será de 1188,74€ confirmando el resto de los pronunciamientos.

Sin costas Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1262 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - En València, a dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.

VOTO PARTICULAR Voto Particular que formula la Magistrada Dª Isabel Moreno de Viana Cárdenas a la sentencia dictada en el recurso de suplicación nº 1262/2018.

Con el respeto que siempre me merecen los criterios de mis colegas aunque no los comparta, creo conveniente hacer uso de la facultad prevista en el art. 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para expresar mi voto particular como sostuve en la deliberación.

Contrariamente a lo que sostiene la sentencia mayoritaria, defendí en la deliberación del recurso la confirmación de la sentencia recurrida, en base a las siguientes consideraciones: 1.- Las partes han suscrito todos los años desde el 3-11-10 contratos eventuales fraudulentos (- en total siete- los tres primeros y el último de 8 o 9 meses, que terminan en la época estival y los tres restantes de 6, 4 y 3 meses -también estos dos últimos terminan en época estival-), de modo que en un periodo de 69 meses la demandante ha trabajado casi 50 meses, por lo que no me parece descabellado que la sentencia considere la relación laboral como fija discontinua. Nótese que la empresa recurrente admite en su recurso que '....hay que decir que la empresa se dedica al transporte teniendo todo tipo de clientes (supermercados o grandes superficies, productos de muy diversa índole, hortofrutícolas etc.).... y si bien tiene trabajo durante todo el año, existen momentos puntuales en los que, precisamente al distribuir determinados productos de los clientes, la necesidad de realización de viajes y de contratación de trabajadores aumenta....'. Este aumento cíclico anual de la actividad normal de la empresa justifica que la magistrada haya considerado a la actora trabajadora fija discontinua- ex art. 16 del Estatuto de los Trabajadores - lo que justifica la prestación por desempleo entre contratos.

2.- De cualquier forma, y aunque no se considerara fija discontinua la naturaleza de la relación, la STS de 21 de septiembre de 2017 (rec. 2764/2015 ), que menciona la sentencia mayoritaria, faculta en aplicación de la Directiva y jurisprudencia comunitaria, a considerar globalmente las circunstancias de la contratación, para aplicar la teoría de la 'unidad esencial del vínculo' señalando que: ' la STS de 2012 ni opta por un método matemático a la hora de apreciar la ruptura del vínculo, ni erige el módulo de tres meses como barrera universal, ni prescinde de la duración global del arco temporal examinado a la hora de ponderar todas las circunstancias.' Añadiendo que 'Diversas sentencias de esta Sala, como las citadas 963/2016 de 8 de noviembre (rcud. 310/2015 ), 494/2017 de 7 junio (rec. 113/2015 ) y 501/2017 de 7 junio (rec. 1400/2016 ) han entendido que con una interrupción superior a tres meses es posible que siga existiendo una vinculación laboral recognoscible como tal, es decir, unitaria.' Y que 'Para adoptar la decisión final, por tanto, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos.'.

3.- Es verdad como sostiene el recurso que en los últimos 30 meses no se superaron los 24 meses previstos en el art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores , pero los 24 meses contratados se superan ampliamente si se atiende a los primeros 30 meses. Del mismo modo se vulnera el art. 12 del Convenio Colectivo provincial de aplicación, solo atendiendo a los dos últimos contratos (en los últimos 18 meses la contratación ha superado los 12 meses). Lo que unido a que la última interrupción es de 3 meses y 5 días con el mes de agosto entre ellos, posibilitaría la aplicación de la teoría de la 'unidad esencial del vinculo' para situar la antigüedad a efectos de calcular la indemnización del despido, al menos en el 15-4- 2015, inicio del penúltimo contrato.