Sentencia SOCIAL Nº 1592/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1393/2019 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1393/2019
NIG PV 01.02.4-18/002667
NIG CGPJ 01059.34.4-2018/0002667
SENTENCIA N.º: 1592/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 24 de septiembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Leonardo contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1
de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 26 de abril de 2019, dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por el
citado recurrente frente a INSS-TGSS.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor Don Leonardo , con DNI NUM000 tiene como profesión habitual operador en plantas de industrias químicas.



SEGUNDO.- Iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad permanente por resolución del INSS de fecha 18 de julio de 2018 se le deniega la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

El actor ha interpuesto reclamación previa que ha sido desestimada por resolución de 5 de octubre de 2018.



TERCERO. - Que las dolencias que padece el actor son las que aparecen en el informe de valoración médica de fecha 26 de junio de 2018 con el siguiente contenido: 'MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES POLIPEPTOMÍA EN COLON. CALCIFICACIONES PROSTÁTICAS (NO SEGUIMIENTO ESPECIALIZADO).

CERVICALGIA. LUMBOCIATALGIA DCHA. CRÓNICA CON REAGUDIZACIONES PERIÓDICAS, CON OBJETIVACIÓN EN RX Y RM: HORIZONTALIZACIÓN SACRA, ANTEROLISTESIS I L5-S1 POR POSIBLE ESPONDILOLISIS, QUE GENERA PSEUDOPROTRUSIÓN DISCAL CIRCUNFERENCIAL, QUE JUNTO CON PROLIFERACIONES OSTEOFITARIAS MARGINALES CONDICIONA ESTENOSIS FORAMINAL MUY LLAMATIVA CON MUY PROBABLE COMPROMISO DE RAICES L5, CAMBIOS ESPONDILOARTROSICOS L4-L5 CON POTS, nº 1184/2003, de 18/12/2003, Rec. 766/1998-2018 Centro: A SOLICITD DEL INSS RESONANCIA NUCLEAR MAGNÉTICA C. CERVICAL (18/12/2017): FENÓMENOS DEGENERATIVOS DISCO-VERTEBRALES CON PROTUSIONES DISCO- OSTEOFITARIAS EN EL SEGMENTO C3-C7 QUE PROVOCAN COMPROMISO FORAMINAL DE LAS RAÍCES EMERGENTES, SOBRE TODO IZDAS.

C. LUMBAR (18/07/2017): A NIVEL L4-L5 EXISTEN SIGNOS DE DISCOPATÍA SEVERA Y HERNIA DISCAL (PROTUSIÓN FOCAL) POSTERIOR CENTRAL QUE JUNTO CON HIPERTROFIA FACETARIA PRODUCEN ESTENOSIS CENTRAL MODERADA Y ESTENOSIS DE RECESOS SUBARTICULARES IZDO Y DCHO DE L5. ESPONDILOLISIS BILATERAL L5, ANTEROLISTESIS GRADO I DE L5 SOBRE S1. SIGNOS DE DISCOPATIA SEVERA L5-S1 CON PROTUSIÓN DISCAL GLOBAL POSTERIOR, LA CUAL JUNTO CON HIPERTROFIA Y FENÓMENOS DEGENERATIVOS FACETARIOS Y LA LISTESIS CONDICIONAN ESTENOSIS FORAMINAL BILATERAL.

Fecha: 18-12-2017 Centro: RESONANCIA ABIERTA MIRANDA/RESONANCIA GASTEIZ OTRAS EXPLORACIONES ENMG DE EE.SS.: DISCRETA AFECTACIÓN NEUROGENA SUBAGUDA PREGANGLIONAR DEL SEGMENTO C6 DCHO Y C6-C7 IZDO, SIN ACTIVIDAD ESPONTÁNEA QUE INDIQUE DAÑO AXONAL AGUDO EN EL MOMENTO ACTUAL.

ENMG DE EE.II.: MODERADA AFECTACIÓN NEUROGENA CRÓNICA (RESIDUAL) PREGANGLIONAR DEL SEGMENTO L5 DCHO, SIN ACTIVIDAD ESPONTANEA QUE INDIQUE DAÑO AXONAL AGUDO. NO HAY EVIDENCIA EMG DE AFECTACIÓN GANGLIONAR DE LOS SEGMENTOS L4 Y S1 EN EID.

Fecha: 02-01-2018 Centro: UNIDAD DE ELECTROMIOGRAFÍA Y POTENCIALES EVOCADOS DR. Carlos Francisco CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS ESPONDILOLISIS BILATERAL L5 Y ANTEROLISTESIS GRADO I DE L5 SOBRE S1. DISCOPATÍA DEGENERATIVA SEVERA L4-L5Y L5-S1 ASOCIADA A PROTRUSIONES DISCALES QUE JUNTO CON CAMBIOS DEGENERATIVOS EN ARTICULACIONES FACETARIAS Y LA LISTESIS CONDICIONAN ESTENOSIS CENTRAL Y DE RECESOS SUBARTICULARES EN L4-L5 Y ESTENOSIS FORAMINAL BILATERAL L5-S1. DISCOPATÍA DEGENERATIVA C3-C7 ASOCIADA A PROTUSIONES DISCOOSTEOFITARIAS.

EVOLUCIÓN PATOLOGÍA EN C. LUMBAR QUE PERMANECE ESTABLE RESPECTO AL INICIO DE SU ESTUDIO EN 2015 DESDE EL PUNTO DE VISTA RADIOLOGICO Y CLÍNICO (NO CLARA IRRADIACIÓN Y NO CLAUDICACIÓN) LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES LUMBALGIA MECÁNICA REMITENTE-RECURRENTE CON OCASIONAL IRRADIACIÓN A EID INCOMPLETA EN CONTEXTO DE CAMBIOS DEGENERATIVOS EN C. LUMBAR SIN SIGNOS DE INESTABILIDAD NI SIGNOS DE AFECTACIÓN RADICULAR EN EL MOMENTO ACTUAL Y SIN DÉFICIT FUNCIONAL EVIDENTE A PESAR DE EXPLORACIÓN POCO CONGRUENTE. PATOLOGÍA DEGENERATIVA CERVICAL SIN TRADUCCIÓN CLÍNICA NI EXPLORATORIA.

CONCLUSIONES CUADRO CLÍNICO-FUNCIONAL QUE CONDICIONARÍA LIMITACIONES PARA ACTIVIDADES CON MUY ELEVADOS REQUERIMIENTOS BIOMECANICOS DE C. DORSOLUMBAR. A DETERMINAR POR EL EVI'.



CUARTO- El dictamen del EVI se indica que el cuadro residual que padece el actor es: Espondilodisis bilateral L5 y anterolistesis grado I de L5 sobre S1. Discopatía degenerativa severa L4-L5 y L5-S1 asociada a protusiones discales que junto con cambios degenerativos en articulaciones facetarias y la listesis condicionan estenosis central y de recesos subarticulares en L4-L5 y estenosis foraminal bilateal L5-S1, discopatía degenerativa C3- C7 asociada a portusiones discoosteofitarias.

Las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Lumbalgia mecánica remitente-recurrente con ocasional irradiación a extremidad inferior derecha incompleta en contexto de cambios degenerativos en columna lumbar sin signos de inestabilidad ni signos de afectación radicular en el momento actual y sin déficit funcional evidente a pesar de exploración poco congruente. Patología degenerativa cervical sin traducción clínica ni exploratoria.



QUINTO.- Obra en las actuaciones informe del doctor Roque dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.



SEXTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total solicitada sería de 2.829,13 euros mensuales y la fecha de efectos 6 de julio de 2018.

SÉPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Don Leonardo contra INSS TGSS, absolviendo a las demandadas de los pedimentos formulados, y confirmando la resolución del INSS.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO Don Leonardo entabla recurso de suplicación frente a la sentencia que ha desestimado su demanda en la que postulaba la incapacidad permanente total impugnando la resolución del INSS de 18 de julio de 2018 que le denegó la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados.

El actor según sentencia tiene como profesión habitual la de operador en plantas de industria química, significando concretamente que su grupo de cotización es el 9 correspondiente a oficiales de 3ª y especialistas, y no a la categoría de peón como señala en demanda, fijándose judicialmente el cuadro residual y menoscabo funcional del trabajador de acuerdo con el informe del médico evaluador, que toma en consideración los informes médicos de la red pública, también valorados por la Juzgadora, que no asume el informe médico del Dr. Roque presentado por la parte actora.

El recurso articula dos reformas de la crónica judicial y la revisión del derecho aplicado, presentando el INSS escrito impugnando el mismo.



SEGUNDO En cuanto a la revisión de hechos probados, antes de abordar su examen recordamos que la Sala Cuarta (entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, rec. 108/2013, 14 mayo de 2013, rec. 285/2011, y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010), exige para que prospere la revisión de hechos probados que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, junto con la redacción que se propone del nuevo ordinal con apoyo en la concreta prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador de instancia, de una manera manifiesta, evidente y clara, pero además exige que sea trascendente para modificar el fallo de instancia, sin que pueda llevarse a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios pues ello supondría sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, y es el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confiere el art.97.2 LRJS, es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el relato fáctico.

Cuando se esgrimen informes médicos y dictámenes periciales para apoyar la modificación fáctica, ha de considerarse que el Juzgador puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

Pues bien, el primero de los motivos del recurso, con correcto amparo formal en la letra b) del art.193 LRJS, pretende en primer término la modificación del hecho probado primero de la sentencia a fin de que conste que la profesión habitual del actor es ' la categoría P12 en la empresa MICHELIN de Vitoria, perteneciendo al grupo de cotización 9 de Seguridad Social'.

El soporte de la modificación instada lo constituyen las nóminas aportadas a los folios 26 y 27 de las actuaciones.

Sin perjuicio de que las citadas nóminas sustentan la redacción que se pretende incluir, no cabe asumir la variación puesto que la profesión no equivale a categoría profesional, y en sentencia se ha fijado que su profesión es la de ' operador en Plantas de Industrias Químicas', tal y como figura en el dictamen del EVI (folio 20), que se corresponde según concluye la Juzgadora bien con oficial de 3ª o con especialista (de hecho, en el informe del médico evaluador figura oficial químicas), de acuerdo con el grupo de cotización en el que se inserta, y en ningún caso con la de peón, que es la que sostiene el demandante, y profesión esta última que no se desprende de las nóminas invocadas para la revisión, por lo que además se mostraría irrelevante la novación.

Seguidamente pretende variar el hecho probado tercero de la sentencia, ordinal que reproduce el informe del médico evaluador que es el que asume la Magistrada (fundamento jurídico tercero de la sentencia), expresando que lo hace porque ha tomado en consideración todos los informes médicos del demandante emitidos por los distintos servicios médicos de la red pública.

Pues bien, con apoyo fundamental en el informe del Dr. Roque (folio 23), y aludiendo a las radiografías, RMN, y EMG, solicita que se sustituya la redacción por la que propone, en la que recalca también -con una hoja de citas (folios 25 y 49)- que sigue tratamiento en la Unidad de dolor.

Modificación fáctica que no prospera dado que no persigue otra cosa que sustituir la elección probatoria realizada por la Magistrada de instancia, explicada de forma detallada, razonada y lógica, sin atisbo alguno de arbitrariedad, por la situación física del actor plasmada en un informe médico que de forma expresa rechaza la Juzgadora (precisamente porque no tiene apoyo en los informes de la sanidad pública donde es tratado), en tanto que el resto de pruebas que invoca son valoradas de forma detallada en sede jurídica de la sentencia (fundamento jurídico tercero, párrafos 6º a 9º), que también refleja que el actor ha sido derivado a la Unidad de dolor para valorar opciones alternativas, y de hecho lo único que se desprende de las citas médicas que apoyan la variación en el punto relativo a la Unidad de dolor es que ha sido citado en dicha Unidad para Iontoforesis.

Cuanto antecede se traduce en el rechazo de las reformas solicitadas, quedando inalterados los datos fáctico obrantes en sentencia.



TERCERO En el apartado B del recurso (motivo segundo), con amparo en la letra c) del art.193 LRJS, denuncia la infracción de los arts.193, 194.1b) y 196.2 LRJS.

La censura jurídica parte de la revisión de hechos probados que no hemos aceptado ni en el punto relativo a la profesión del demandante, ni en el referido a sus patologías y limitaciones funcionales inherentes a las mismas, siendo evidente que el examen de la crítica jurídica planteada debe realizarse a la luz de los extremos fácticos que obran en sentencia en lo atinente a las secuelas y déficit funcionales del actor, que deben ser puestos en relación con los requerimientos propios de su profesión habitual.

Ello es así puesto que las incapacidades permanentes recogidas en la norma legal son esencialmente profesionales, de manera que el grado de incapacidad permanente interesado en el recurso, incapacidad permanente total, es aquella que inhabilita a la persona trabajadora para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión siempre que pueda dedicarse a otra distinta, por lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, y en una actividad laboral específica.

El demandante, nacido en 1972, tiene antecedentes médicos de polipetomía en colón, calcificaciones prostáticas sin seguimiento, y padece espondilodisis bilateral L5 y Anterolistesis grado I de L5 sobre S1, con discopatía degenerativa severa L4-L5 y L5-S1, asociada a protusiones discales que junto con cambios degenerativos en articulaciones facetarias y la listesis condicionan estenosis central y de recesos subarticulares en L4-L5 y estenosis foraminal bilateral L5-S1, con discopatía degenerativa C3-C7 asociada a protusiones discoosteofitarias. En las caderas presenta deformidad tipo cam de ambas cabezas femorales, con clínica de epicondilartrosis y trocanterisis derecha.

Estas patologías se traducen en lumbalgia mecánica remitente- recurrente que ocasiona irradiación a extremidad inferior derecha incompleta en contexto de cambios degenerativos en columna lumbar sin signos de inestabilidad ni de afectación radicular en el momento actual, y sin déficit funcional evidente si bien la exploración no es congruente, descartando de forma expresa la Juzgadora que presente limitación de movilidad a nivel lumbar severa ni tampoco del 50% en la columna cervical, en la que consta también patología degenerativa sin traducción clínica ni exploratoria según sentencia que, asumiendo la exploración de la médico evaluadora señala que la marcha es autónoma e independiente con discreta cojera por mal apoyo de la extremidad inferior derecha, con ROT conservados y simétricos, sin signos de irradiación radicular, ni déficit severos.

El cuadro descrito le inhabilita para actividades con muy elevados requerimientos biomecánicos de columna dorsolumbar, los cuales no se constata sean inherentes al desempeño de su profesión como operador en planta de Industria Química (MICHELIN), equivalente a un especialista u oficial de 3ª (y no peón), máxime cuando se desempeña en una gran empresa con cantidad y cierta variedad de puestos de trabajo que permiten las pertinentes adaptaciones.

En suma, la Sala no encuentra razones para apartarse de la decisión de instancia que concluye que el actor no es tributario de la incapacidad permanente total, procediendo previa desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida en sus propios razonamientos.



CUARTO.- No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación al interponerse por quien goza del beneficio de justicia gratuita sin que haya actuado con temeridad ( art.235 LRJS).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Leonardo contra la sentencia del Juzgado de lo Social 1 de Vitoria de fecha 26-04-19, autos nº 648/18, seguidos por el citado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1393-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1393-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.