Sentencia Social Nº 1593/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4631/2013 de 03 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8002029

CR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 3 de marzo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1593/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Laboratorios Salvat, S.A. y Amador frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 22 de abril de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 36/2013 y siendo recurrido/a Fons de Garantia Salarial y Salvat USA INC.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 11 de enero de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de abril de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Que debo estimar y estimo en parte la demanda interpuesta por Amador contra LABORATORIOS SALVAT, SA, SALVAT USA INC., FOGASA sobre despido, declaro su improcedencia, y condeno a la demandada LABORATORIOS SALVAT, SA a esta y pasar por estar declaración y a abonar al actor la cantidad de 177.105,60 euros, salvo que las partes de común acuerdo opten por la readmisión en el puesto de trabajo de ata dirección, declarando el derecho del actor a optar por reanudar el vínculo común anterior a la relación especial de alto cargo en el plazo de veinte días. Absuelvo a SALVAT USA INC, apreciando su falta de legitimación pasiva. Absuelvo al FOGASA sin perjuicio de la responsabilidad futura. Una vez que sea firme la presente sentencia expídase y remítase testimonio a la Agencia Estatal Tributaria y a la Inspección de Trabajo. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO. En fecha 1.10.1996 las partes suscribieron contrato de trabajo indefinido, como subdirector técnico farmacéutico, categoría de subdirector técnico, con jornada completa, de lunes a viernes y salario de 966.667 ptas. por 15 pagas. (de ambas documentales). A las relaciones entre la empresa y sus trabadores se les aplica el convenio colectivo de la industria química (no controvertido).

SEGUNDO.- Desde 1.9.2003 el actor pasó a ser subdirector general corporativo. Desde el 1.1.2006 fue nombrado director general. Por acuerdo del Consejo de administración de 26.1.2006 fue nombrado consejero. El actor fue designado apoderado con poderes especiales el 26.1.2006. Se nombró consejero delegado al Sr. Martínez. A ambos se les confirieron las facultades consignadas en los acuerdos certificados de la reunión del Consejo de Administración, elevados a públicos por escritura de 3.2.2006 (por reproducidos). Entre las facultades conferidas, actuando individualmente, se contiene la posibilidad de llevar la dirección de los negocios, nombrar y despedir factores y empleados y señalar sus funciones y retribuciones, comprar y vender mercaderías, maquinaria reconocer deudas, operar con la banca en toda su extensión, otorgar y firmar documentos públicos y privados, constituir y retirar depósitos, efectuar pagos y cobros por cualquier título y cantidad, aceptar hipotecas, prendas anticresis u otras garantías, asistir con voz y voto en procedimientos concursales, representar a la sociedad en juicio y fuera de él, participar en concursos, subastas, concursos subastas, aceptar e impugnar adjudicaciones, solicitar subvenciones,...Para cualquier operación de cuantía superior a 100.000 euros se precisaba la firma conjunta de ambos. Por poder de 7.6.2010 se conceden a ambos facultades para que indistintamente puedan solicitar toda clase de operaciones de préstamo y crédito. Fue nombrado nuevamente consejero el 17.1.2011. Los poderes le fueron revocados el 19.12.2012 (documentales, escrituras aportadas a los autos)

TERCERO.- El 1.6.2006 se suscribe documento, que se tiene por reproducido y probado (doc. 7 del actor) en el que se ratifica la vigencia de la relación laboral que les une desde 1.10.1996, añadiendo al contrato de trabajo suscrito en dicha fecha los acuerdos contenidos en el documento, que se tienen por reproducidos.

CUARTO.- La descripción del puesto de trabajo del actor (asumido por él el 6.7.2012), entre otros aspectos, consiste en dirigir, promover, planificar y decidir sobre el negocio de la compañía, establecer las políticas y la dirección de todas las actividades de Laboratorios Salvat, así como supervisar las diferentes áreas de la empresa conforme al plan estratégico aprobado por el Consejo de Administración para la obtención de beneficios y la reinversión de los mismos que promulguen (sic) su continuidad como organización. Rinde cuentas al Consejo de Administración. Forma parte del comité de Dirección. Son colaboradores a su cargo toda la plantilla (documental, doc. 3 de la demandada, por reproducido y probado). En el organigrama empresarial -por reproducido y probado- se encuentra debajo del Presidente. La empresa cuenta con un consejero delgado, para cuestiones financieras (interrogatorio). Se tiene por reproducidos y probados los contratos suscritos por el actor en nombre de la empresa (doc. 18 a 53 de la demandada)

QUINTO.- El 28.1.2009 se acuerda modificar el contrato adaptándose el modelo de retribución salarial del actor a uno mixto en el que se incluyen retribuciones en metálico y en especie, incrementándose el seguro médico. El 30.7.2010 el actor se adhiere al sistema de retribución flexible (documental, teniéndose por reproducidos y probados los documentos 7 y 8 de la actora). Se tienen por reproducidas y probadas las nóminas y los certificados de renta y retenciones. Los ingresos pactados para 2012 ascendieron a 205.218,59 euros (salario fijo 174792,75 euros, variable, 13223 euros, vehículo 5202,84 euros, incentivo anual 12000 euros), que supone 562,24 euros diarios. 59.825,51 euros fueron abonados por LABORATORIOS SALVAT, SA, imputados a SALVAT USA INC, delegación de la demandada en USA, por conveniencia fiscal de ambas partes. Se tienen por reproducidos y probados sus estatutos (documentales)

SEXTO.- En el año 2010 propuso y defendió el proyecto FOCUS, con el objetivo de deshacerse de los productos de farmacia y potenciar la prescripción. Cambió de criterio y en marzo de 2012 contrató a un director Comercial volviendo a potenciar la división de farmacia (admitido en interrogatorio). En 7.10.2011 se suscribió un contrato de colaboración con INMUNAL. Se propuso la cancelación en 2012. La compañía INMUNAL muestra su queja el 2.10.2012. El 16.11.2012 se cancela el contrato (doc. 10 de la demandada)

SÉPTIMO.- El actor confeccionaba desde junio 2012 un resumen semanal de su actuación, para entregar a la Presidencia, a instancia de ésta, y al Consejo (doc. 16 de la actora, como ejemplo, e interrogatorio de la demandada)

OCTAVO.- En setiembre de 2012 el actor preparó el Plan exponiendo las propuestas en relación con las líneas básicas del negocio (doc. 17 actor). El 31.10.2012 remite al Presidente el análisis elaborado por él del cumplimiento del Plan de Acción del actual Plan estratégico (doc. 6 de la empresa). Se tiene por reproducido el balance de pérdidas y ganancias de los años 2011 y 2012 (doc. 7,8 de la demandada). El actor presentó tres alternativas de presupuestos para 2013 a 2015 (doc. 9 de la demandada)

NOVENO.- Se tiene por reproducida el acta del Consejo, de fecha 24.5.2012 (doc. 11 de la demandada) y las actas del año 2013 (doc. 12 de la demandada).

DÉCIMO.- La relación finalizó el 14.12.2012 por despido comunicado por la empresa el mismo día, al amparo del art. 11 del RD 1382/1985 , según el documento que se tiene por reproducido. Se le entregó el finiquito, firmando como no conforme (documentales).

UNDÉCIMO.- La parte actora no ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores.

DUODÉCIMO.- Se celebró conciliación sin avenencia. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y demandada Laboratorios Salvat, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora y la demandada Laboratorios Salvat, S.A., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren en suplicación ambas partes contra la sentencia de instancia que ha estimado parcialmente la demanda de despido, calificando la relación laboral existente entre las partes como especial del alta dirección, declarando luego el despido del actor como improcedente y fijando como fecha de antigüedad la postulada por la empresa.

Para seguir la lógica jurídica en la resolución de las diversas cuestiones planteadas por las partes, deberemos conocer primero del recurso del trabajador en cuanto pretende que se califique la relación laboral como ordinaria, lo que sin duda puede tener incidencia en la propia calificación del despido; para resolver a continuación el recurso de la empresa en el que se solicita que se califique como procedente la resolución del vínculo contractual; y finalmente, en el caso de no acogerse el recurso de la demandada, resolver entonces la pretensión subsidiaria de mayor antigüedad y consiguiente superior indemnización que peticiona el demandante.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso del trabajador se formula por la vía del párrafo c) del art. 193 LRJS , denunciando infracción del art. 2.1º a) del ET y art. 1.2 del RD 1382/1985 , que regula la relación laboral especial de alta dirección; así como art. 1.1º ET y doctrina jurisprudencial que se cita y arts. 55 y 56 ET , para sostener que la relación laboral del actor no es especial de alta dirección, sino de carácter y naturaleza ordinaria, porque no concurren en este caso los presupuestos que caracterizan la relación laboral especial de alta dirección.

Pretensión que hemos de resolver conforme a los incontrovertidos hechos probados de la sentencia de instancia y de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial en esta materia, partiendo de la definición contenida en el art. 1.2º RD 1382/85, de 1 de agosto , al decir que 'Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupen aquella titularidad'.

La doctrina jurisprudencial ha venido interpretando este precepto en el sentido de indicar que no todo directivo de una empresa, por importantes que puedan ser sus competencias y atribuciones, ha de ser incluido en esta clase especial de relación laboral, ya que, según este artículo, lo que define y delimita el concepto de personal de alta dirección es la concurrencia de tres requisitos: a) que el trabajador ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, lo que implica la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de la misma y de realizar actos de disposición patrimonial que la obliguen frente a terceros; b) que estos poderes afecten a objetivos generales de la compañía, sin que puedan ser calificados como tales los que se refieran a facetas o sectores parciales de su actividad; c) que el ejercicio de estos poderes se efectúe con autonomía y plena responsabilidad, con la sola limitación de los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona física o jurídica que ostente la titularidad de la empresa ( Sentencia del Tribunal Supremo 10 de octubre de 1985 , 3 de julio de 1986 y 24 de enero de 1990 , entre otras).

Este criterio ha sido matizado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 marzo de 1990 ) en el sentido de entender que el art. 1.2º del Real Decreto 1382/85 , no exige que únicamente merezca esta calificación el alter ego del empresario en la empresa, el titular del puesto-vértice de su estructura piramidal, sino que también comprende a los que, dotados de los correspondientes poderes, asumen altas funciones directivas en sectores específicos del tráfico empresarial. Lo trascendental a estos efectos no es la extensión funcional o territorial del poder, sino su intensidad, de suerte que en sectores concretos de la empresa también puede desplegarse la actividad de alto directivo, pues la esencia de esta consiste en participar e intervenir en la dirección y gobierno de la empresa, de tal forma que pueda determinar el sentido de la marcha de la empresa, siempre que afecte a objetivos generales de la misma.

De lo que resulta que lo característico del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en la gestión fundamental de la actividad empresarial, los poderes, efectivamente ejercidos,(consten o no formalmente en un contrato de apoderamiento) amplios y referidos a la generalidad de la empresa o a un sector, amplio a su vez, de su tráfico o giro, funcional o territorial ( Sentencia del Tribunal Supremo 7 de marzo de 1988 y 13 de noviembre de 1989 ).

En cualquier caso, el alto cargo es la excepción a la regla general del trabajador común y por ello su calificación como tal ha de ser interpretada restrictivamente, existiendo una presunción iuris tamtum en favor del trabajador común u ordinario, aunque tenga el carácter de ejecutivo cualificado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1986 , 24 de noviembre de 1989 ).

Aplicados estos criterios al caso enjuiciado la conclusión no puede ser otra que la de entender que la relación laboral es especial de alta dirección como acertadamente concluye la sentencia de instancia, desde el momento en el que el actor fue nombrado director general de la empresa el 1 de enero de 2006 , con el amplio cúmulo de poderes y facultades individuales que se le atribuyeron, tales como, nombrar y despedir empleados, establecer sus funciones y sus retribuciones, comparar y vender mercancías, maquinaria, reconocer deudas, operar con la Banca en toda su extensión, otorgar y firmar todo tipo de documentos públicos y privados, constituir y retirar depósitos, efectuar pagos y cobros por cualquier cantidad, aceptar hipotecas, asistir con voz y voto a los procedimientos concursales, necesitando tan solo la firma conjunta del consejero delegado para operaciones superiores a 100.000 euros, lo que no desnaturaliza el carácter de relación laboral especial de alta dirección, puesto que el demandante solo debía rendir cuentas de su actuación ante el consejo de administración de la empresa y podía ejercer facultades inherentes a la titularidad de la misma, siquiera fuese con la necesidad de la firma conjunta en operaciones superiores a 100.000 euros.

A lo que se añade el hecho de que en este caso las partes firmaron un acuerdo de fecha 1 de junio de 2006 en el que expresamente se pacta el mantenimiento de la relación laboral ordinaria que vinculaba al trabajador con la empresa desde el años 1996 antes de ser nombrado director general de la misma, lo que la sentencia de instancia acertadamente califica como un acuerdo específico para la suspensión de la relación laboral ordinaria en los términos previstos en el RD 1382/1985, que contempla expresamente esta posibilidad cuando es nombrado como personal de alta dirección un trabajador anteriormente vinculado a la misma empresa por una relación laboral ordinaria.

El recurso de suplicación del trabajador no combate los hechos declarados probados en la sentencia, sino que argumenta que la relación laboral no puede calificarse como especial de alta dirección porque su actuación estaba supervisada y limitada por el consejo de administración de la empresa y su presidente, olvidando que esto es , justamente, lo consustancial al ejercicio de las funciones de alta dirección, el sometimiento exclusivamente al órgano de administración de la empresa que es el que ostenta su titularidad, por lo que el hecho de tener que rendir cuentas ante el mismo no convierte en ordinaria la relación laboral especial.

A lo que debemos añadir que el recurso no solicita la revisión de los hechos probados, pese a lo cual manifiesta que no ejercía realmente las amplias funciones para las que estaba apoderado, para insistir reiteradamente en que su actuación estaba supervisada por el consejo de administración de la empresa.

Conforme al inatacado contenido de los hechos probados segundo y cuarto, no hay ningún elemento de juicio que permita considerar que el actor no ejercía de manera real y efectiva el amplio cúmulo de facultades que tenía atribuida en la gestión de la empresa y que sin duda abarcaba los objetivos generales de la compañía, sin que el hecho de que hubiere de rendir cuentas ante el consejo de administración desnaturalice la relación laboral especial, porque ya hemos dicho que esta circunstancia forma parte de su propia configuración.

Y llegados a este punto hemos de hacer una precisión, porque la sentencia de instancia establece que el actor fue nombrado también miembro del consejo de administración de la empresa en enero de 2006, y en el sexto de los fundamentos de derecho recuerda correctamente la reiterada doctrina jurisprudencial plasmada en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2011 que expresamente se cita, en la que se sostiene que el desempeño simultaneo de actividades propios del consejo de administración de la sociedad y de alta dirección o gerencia, determinan la calificación de la relación jurídica como mercantil porque lo esencial es el ámbito de integración en la estructura orgánica de la empresa, pese a lo cual acaba estimando en parte la demanda tras calificar la relación entre las partes como labora especial de alta dirección, sin que la empresa en su recurso de suplicación haya cuestionado este pronunciamiento.

Esta situación impide ahora a la sala revisar de oficio este mismo pronunciamiento en perjuicio del demandante, lo que sería tanto como incurrir en reformatio in peius , desde el momento en que la recurrente no ha planteado este alegato y acepta la calificación de la relación como laboral especial, para solicitar tan solo que se declara la existencia de un despido procedente por incumplimiento de las obligaciones laborales asumidas por el actor como personal de alta dirección, sin cuestionar la naturaleza laboral del vínculo contractual.

Debemos por lo tanto confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia en cuanto califica la relación laboral en litigio como especial de alta dirección.

TERCERO.-El recurso de suplicación de la empresa se formula por las letras b ) y c) del art. 193 LRJS , para sostener que el actor habría incurrido en causa de despido disciplinario que justificaría la extinción por este motivo de la relación laboral especial, al incurrir en graves negligencias e incumplimientos de las obligaciones laborales asumidas en tal condición.

Se solicita a tal efecto en el primer motivo del recurso la revisión del hecho probado octavo, para que se haga constar que el documento al que se refiere el ordinal impugnado y presentado por el actor en septiembre de 2012 tan solo constituye el Plan para dicho mes de septiembre, y que en el análisis remitido el 31 de octubre de 2012 al presidente se constata la no consecución de los objetivos previstos.

Es cierto que aquel documento de septiembre de 2012 se refiere exclusivamente al plan de actuación para esa mensualidad, y puede también aceptarse que en el análisis remitido al presidente el 31 de octubre de 2012 se constata la no consecución de los objetivos previstos.

Pero ninguna de ambas circunstancias expresadas de esta forma tan aséptica y neutra puede resultar relevante para la resolución del asunto, a la vista del pormenorizado análisis que se hace luego de todas estas cuestiones en los razonamientos jurídicos décimo y undécimo de la sentencia, como luego se razonará, lo que obliga a desestimar por este motivo la modificación postulada en el recurso.

CUARTO.-El segundo motivo del recurso de la empresa denuncia infracción del art. 11.2º del RD 1382/1985, de 1 de agosto ; y arts. 54. 1º letra d ) y 55.4º Et y 11.1º del RD 1382/1985 y doctrina jurisprudencial que se cita, para sostener que el actor ha incurrido en un desempeño negligente de sus tareas como personal de alta dirección, que justifica el despido disciplinario y que debería por ello declararse procedente.

Tiene razón la recurrente cuando manifiesta que en el momento de calificar el despido disciplinario de un alto directivo el órgano judicial tiene competencias para discernir si su actuación se ha ajustado o no a los parámetros correctos de una gestión empresarial adecuada. Ninguna duda cabe que este juicio de razonabilidad es posible, de forma que con base al mismo cabe perfectamente considerar procedente el despido si se demuestra que el alto directivo incurre en una gestión manifiestamente negligente, inadecuada a incorrecta de la actividad empresarial que le ha sido encomendada.

Ese juicio del órgano judicial no solo es perfectamente posible, sino que resulta además obligado, cuando la empresa despide disciplinariamente al alto directivo porque considera que ha incurrido en una negligente gestión de la actividad empresarial que lo justifica.

El problema en estos casos no es otro que el muy elevado nivel de exigencia de la carga de la prueba que recae sobre la empresa a la hora de demostrar aquella supuesta gestión incorrecta, inadecuada y gravemente negligente que imputa al trabajador de alta dirección que quiere despedir.

Justamente por este motivo el RD 1382/1985 atribuye al empresario la facultad de desistir unilateralmente de la relación contractual, acordando su extinción sin necesidad de ofrecer justificación alguna, por la mera y simple pérdida de confianza en las decisiones y actuaciones del alto directivo, con independencia de que su gestión pudiere considerarse más o menos acertada o diligente.

Tiene también razón la empresa cuando afirma que la posibilidad de ejercitar la facultad de desistir unilateralmente de la relación laboral especial que legalmente tiene atribuida, no le impide la alternativa de optar por la vía del despido disciplinario del alto directivo cuando considera que hay causa bastante para ello, pero como ya hemos dicho, si el despido se sustenta exclusivamente en una supuesta gestión negligente de la actividad empresarial, el problema en este caso será el de demostrar que efectivamente estamos ante una serie de decisiones manifiestamente incorrectas, gravemente negligentes y claramente inadecuadas del alto directivo, hasta el punto que pudieren llegar a justificar su despido disciplinario.

Y esto es lo que viene a explicar la sentencia de instancia cuando enumera los supuestos de hecho en los que la doctrina jurisprudencial ha considerado procedente el despido disciplinario del personal de alta dirección, por concurrir en todos ellos una actuación desleal, irregular o anómala que demostraba perfectamente el abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual por parte del trabajador despedido.

El problema del caso de autos es que la empresa no atribuye al demandante una concreta actuación desleal, irregular, anómala o manifiestamente transgresora de la buena fe contractual, sino que le imputa genéricamente un incumplimiento de los objetivos previstos y el contenido de algunas de sus decisiones en la gestión de la empresa como la referida en el hecho probado sexto sobre el proyecto FOCUS y los cambios de criterios en marzo de 2012 al contratar a un nuevo director comercial para potenciar la división e farmacia y las relaciones con la empresa INMUNAL.

Es por ello que el juzgador de instancia razona que no entra a valorar si la decisiones del actor eran más o menos correctas desde la lógica de una actuación empresarial eficiente, lo que en realidad no quiere decir otra cosa distinta a que no es posible considerar el despido disciplinario procedente por el solo y único hecho de que la empresa considere equivocadas algunas de las decisiones estratégicas del actor, o entienda que las cosas debieron hacerse de manera distinta, o porque no se hayan alcanzado los objetivos previstos si no se demuestra claramente que el trabajador ha incurrido en alguna concreta y específica negligencia claramente injustificada e injustificable.

La valoración de las decisiones del alto directivo desde la lógica puramente empresarial, es una cuestión extremadamente difícil para poder calificar por este solo motivo como procedente un despido disciplinario, y por eso decíamos que nuestra normativa legal permite al empresario desistir del contrato por pérdida de la confianza en la gestión que desarrolla el alto directivo sin necesidad de acordar un despido disciplinario, cuya prueba resulta prácticamente imposible cuando lo único que se le imputa es una supuesta adopción equivocada de determinadas decisiones, o de estrategias empresariales decididas por el trabajador en el ejercicio de las funciones que le han sido atribuidas por la titularidad de la empresa.

Ya hemos dicho que debe aceptarse que la empresa pueda despedir por este motivo al alto directivo, pero en ese caso la carga de la prueba es ciertamente muy elevada y no se cumple solo con el dato puramente matemático de no haberse alcanzado los objetivos previstos, sino que es necesario demostrar además que hay una actuación manifiestamente negligente del trabajador, que infringe gravemente las normas más elementales de la buena gestión empresarial.

Si la empresa puede demostrar hasta ese punto la mala praxis profesional del trabajador de alta dirección el despido disciplinario podrá llegar a calificarse como procedente, pero si no hay pruebas suficientes para demostrar ese aserto y ha perdido la confianza en el trabajador, no queda otra posibilidad que la de optar por el desistimiento unilateral de la relación laboral con el pago de la indemnización que corresponda en cada caso.

Y en el supuesto de autos no hay elemento alguno en los hechos probados que demuestre que el actor hubiere incurrido en una actuación manifiestamente negligente hasta el punto de justificar el despido disciplinario, ni aún siquiera añadiendo las matizaciones solicitadas en la revisión del relato de hechos probados relativas al plan de actuación en el mes de septiembre de 2012 o el incumplimiento de los objetivos previstos que se constata en aquel informe de 31 de octubre de 2012, porque de este solo hecho no se desprende la comisión de una negligencia tan grave y culpable que pueda ser imputada a la actuación del demandante y tan relevante como para justificar su despido disciplinario, y por este motivo decíamos en el anterior fundamento jurídico que no era procedente esa revisión.

Llegados a ese punto hemos de compartir el criterio del juzgador de instancia, cuando acertadamente razona que no es posible entonces entrar a analizar el mayor o menor acierto en las decisiones estratégicas tomadas por el actor en la gestión empresarial, porque no estamos ante una ciencia exacta que permita calificar como gravemente negligente la actuación del trabajador por el solo hecho de que no se hubieren conseguido finalmente los resultados positivos que la empresa pudiere esperar en aquel ejercicio.

Se desestima en su integridad el recurso de la empresa.

QUINTO.-Debemos ahora resolver el segundo y último motivo del recurso del actor que se formula por la vía del párrafo c) del art. 193 LRJS , denunciando infracción de los arts. 3.1 º y 11.2º del RD 1382/1985 , así como los arts. 3 y 1281 del CC y doctrina jurisprudencial que se cita, respecto a la interpretación que haya de hacerse del acuerdo firmado entre ambas partes en fecha 1 de junio de 2006, en orden a fijar la fecha de antigüedad que ha de ser tenida en consideración para calcular el importe de la indemnización por despido improcedente.

Sostiene el demandante que ese pacto obliga a considerar como fecha de antigüedad la de 1 de octubre de 1996, que no la establecida en la sentencia de 1 de enero de 2006 en que fue nombrado director general y comienza la relación laboral especial de alta dirección.

Pretensión que no puede ser acogida.

En primer lugar, porque el recurso de suplicación es un recurso de naturaleza extraordinaria y debe por ello prevalecer la interpretación de los términos del pacto que hace el juez de instancia, al no ser en modo alguno irracional, injustificada y manifiestamente errónea o desproporcionada a las circunstancias del caso, siguiendo en este punto la consolidada doctrina del Tribunal Supremo en la que se establece que en fase de recurso extraordinario debe prevalecer la interpretación de los contratos que realicen los órganos de instancia, cuando no resulta claramente irrazonable, arbitraria o injustificada.

Y en segundo lugar porque esta sala comparte el criterio aplicado en la sentencia de instancia, en la medida en que el pacto firmado entre las partes el 1 de junio de 2006 efectivamente establece en su clausula 1.3º como fecha de antigüedad del trabajador la de 1 de octubre de 1996 'en todos los casos en los que se produzca la extinción de la relación laboral; y con las solas excepciones de los supuestos de baja voluntaria y despido disciplinario declarado procedente por sentencia firme', indicando que la indemnización comprenderá ' los años de servicios prestados desde el 1 de octubre de 1996 hasta la fecha en que se produzca la extinción de la relación laboral '; pero ese mismo pacto también dispone que la relación laboral ordinaria anterior queda en suspenso y puede ser reanudada por el trabajador una vez que se extinga la relación laboral especial de alta dirección, de acuerdo con lo prevenido a estos efectos en el art. 9.2º del RD

1382/1985.

La conjunta integración de las distintas clausulas del pacto de 1 de junio de 2006, en relación con las disposiciones legales en esta materia, y teniendo en cuenta que la sentencia ha reconocido al actor el derecho a reanudar la relación laboral ordinaria suspendida tras ser nombrado personal de alta dirección, obligan a considerar que la correcta interpretación de lo pactado no es otra que reconocer al trabajador el derecho a percibir la indemnización derivada de la extinción de la relación laboral especial de alta dirección conforme a la antigüedad derivada de la fecha de inicio de la misma el 1 de enero de 2006, sin perjuicio de la reanudación del vínculo laboral ordinario anterior que estaba suspendido y con independencia de las consecuencias legales de futuro que puedan originarse en el caso de extinción de la misma.

Compartimos en este extremo el criterio de la sentencia del TSJ de Navarra de 19 de abril de 2010 , que en un caso muy similar razona ' no podemos obviar que la intención de los contratantes al suscribir el contrato de alta dirección fue mantener vigente y en suspenso la relación laboral ordinaria que les vinculaba y que incluso el actor, tras el desistimiento, solicitó la reanudación del contrato común que finalmente quedó también extinguido como consecuencia de un despido disciplinario reconocido como improcedente por la empresa y el abono de una indemnización de 48.429 euros (HP 5º). Circunstancias estas que, por acudimiento a los hechos coetáneos a la suscripción del contrato de alta dirección, y a los posteriores, permite deducir la intención de las partes al estipular la indemnización derivada del desistimiento de la relación laboral especial, que en ningún caso puede considerarse comprendiese el abono de una indemnización superior a la derivada de los servicios prestados como director general. Además, como ha señalado la jurisprudencia, el tiempo de prestación de servicios como alto directivo, sometido a relación laboral especial, no computa como antigüedad (ni a efectos económicos ni indemnizatorios) en la relación laboral común. Y, desde la perspectiva de la relación laboral especial, tampoco el tiempo precedente de servicios en régimen de relación laboral común se tomará o comunicará a aquélla para el cómputo de la antigüedad ( SSTS IV de 6 de marzo de 1985 , y 26 de febrero de 1990 ). Y ello es así porque, siguiendo una línea marcada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, quiere mantener separadas, como lo prueba la redacción de su art. 9.3 , las indemnizaciones que corresponden a los períodos de prestación de servicios como trabajador en régimen común y especial de alto cargo. En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2003 , reiterada por la más reciente del mismo Tribunal de 13 de febrero de 2008 , en relación con la misma cuestión, señalan: «a) El primitivo contrato de trabajo ordinario queda en suspenso cuando el trabajador ha sido designado para un alto cargo. En este supuesto no se trata de que existan 'relaciones jurídicas paralelas, sin solución de continuidad, sino de suspensión de unas relaciones contractuales iniciales que quedan en fase de letargo mientras vive y se desarrolla otra relación especial que sustituye a la primera, la que a su vez vuelve a cobrar vida cuando se cesa en el alto cargo'. b) Consecuentemente, no deben computarse, a efectos de fijar la indemnización correspondiente por despido en la relación laboral ordinaria, los años en que el trabajador desempeñó la actividad de alta dirección, dado que los posibles daños y perjuicios que el cese en el alto cargo puede causar al trabajador, han de ser indemnizados sea por aplicación de las normas generales, ya por vía de pacto -denominado usualmente de' blindaje'- que usualmente figura en estos tipos de contrato de alta dirección. c) En definitiva, el período de tiempo durante el que se desarrollan las funciones correspondientes al alto cargo no es computable a efectos de determinar la antigüedad y fijar la indemnización en caso de despido en la relación laboral ordinaria, a la que retornó el trabajador una vez cesado en la relación especial de alta dirección.» .

SEXTO.-Es por todo lo razonado que deberemos desestimar en su integridad ambos recursos para confirmar en sus términos la sentencia de instancia, y como establece el art. 235.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede condenar a la empresa recurrente al pago de honorarios del letrado de la parte impugnante de su recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Amador y LABORATORIOS SALVAT, S.A., contra la Sentencia de fecha 22 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social 29 de los de Barcelona en el procedimiento número 36/13 , seguido entre ambos recurrentes y FOGASA, SALVAT USA INC. , y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes, imponiendo a la empresa recurrente el pago de los honorarios del letrado del trabajador recurrido que la Sala establece en 800 euros. Se decreta la pérdida del depósito y consignaciones constituidas para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.