Sentencia Social Nº 1594/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6788/2006 de 19 de Febrero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0027233

RM

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 19 de febrero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1594/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por ND Silo Ibérica, S.A. y Jose Francisco frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 14 de diciembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 657/2005 y siendo recurridos ambos. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de diciembre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando en parte la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Jose Francisco contra la entidad ND SILO IBÉRICA, S.A, y contra el FOGASA, sobre reclamación de cantidad, DEBO CONDENAR y CONDENO a la entidad ND SILO IBÉRICA, S.A a pagar al demandante 7.485,45 euros, más los intereses moratorios devengados por la anterior cantidad al tipo del 10% anual."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º.- El demandante, D. Jose Francisco , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa ND SILO IBÉRICA, S.A, del ramo del transporte de mercancías, con domicilio en la localidad de La Rápita, Barcelona, desde el día 22/10/1991, con la categoría profesional de conductor mecánico, y salario mensual bruto de 1.641,39 euros, con inclusión de prorrata de pagas extras. (hecho no controvertido-es el salario postulado en la demanda y se corresponde con el percibido en Abril de 2004-folio nº59).

2º.- El actor fue despedido y ambas partes llegaron a un acuerdo, en fecha 15/03/2005, en virtud del cual la empresa reconoció la improcedencia del despido y las partes dieron por extinguida la relación laboral con fecha de efectos de 24 de Enero de 2005, abonando la empresa al trabajador una indemnización de 30.000 Euros por el despido. (hecho no controvertido y documentado en el folio nº29-30).

3º.- El Convenio Colectivo aplicable es el del sector de Transporte de Mercancías por carretera de la provincia de Barcelona para los años 2003-2006, publicado en el DOG nº4032, de fecha 17/12/2003. (no es controvertido).

4º.- La representación legal de la empresa y los trabajadores suscribieron en fecha 31 de Julio de 1998 un pacto extraestatutario en el que, entre otros extremos, se fijaba el concepto de "dieta nacional", "internacional" y "países terceros", y se determinaba en materia de dietas lo siguiente:

"El importe a pagar a los conductores en concepto de dietas será el establecido por el Convenio Colectivo del Transporte de Carretera para la provincia de Barcelona. El devengo de las dietas será el siguiente:

Desayuno: hasta las 7.00 horas.

Almuerzo después de las 13,30 horas.

Cena después de las 21,00 horas.

Dormir después de las 22,00 horas."

La "dieta nacional" que regula dicho acuerdo es superior a la prevista en el Convenio Colectivo. (no se ha discutido, y ya ha sido analizado y reconocido por otros Juzgados).

5º.- El actor ha generado un derecho a dietas por sus desplazamientos en territorio nacional y sus desplazamientos internacionales (dietas nacionales y dietas TIR), realizados entre los meses de Febrero y Junio de 2004, ambos inclusive, según el Convenio Colectivo de aplicación, que se cifra en un total de 4.865 ,96 euros. Según el pacto extraestatutario entre empresa y trabajadores de fecha 31 de Julio de 1998, a esas dietas deben añadirse las siguientes cantidades: 339,56 Euros por el mes de Febrero 2004, 426,53 por el mes de Marzo de 2004, 552,92 por el mes de Abril de 2004, 429,71 Mayo de 2004, y 342,57 por Junio de 2004, lo que supone un total de 2.091,28 Euros. Por tanto el actor en concepto de dietas generó el derecho a percibir, entre Febrero y Junio de 2004, la cantidad total de 6.957,24 Euros. (folios nº148 y ss).

6º.- La empresa demandada abonó al actor en concepto de dietas, durante el período de Febrero a Junio de 2004, el total de 3.180,07 Euros, por lo que el trabajador tiene pendiente de percibir por dicho concepto el total de 3.777,17 Euros.

7º.- El demandante conducía un camión y tenía una jornada laboral según Convenio Colectivo de aplicación de 39,30 horas semanales. El actor reclama 12.882,15 por el exceso de jornada realizado entre Julio de 2003 y Junio de 2004.

8º.- No resulta probado que el actor haya realizado en el año 2003 un total de 565 horas y 31 minutos de exceso de jornada, ni que en el año 2004 realizara 612,48 horas excediendo su jornada ordinaria. (se extrae de la pericial practicada en juicio a instancias de la empresa demandada, relativa a los tacógrafos del camión conducido por el actor).

9º.- Durante el año 2004 el actor no disfrutó de vacaciones estivales ya que inició un proceso de incapacidad temporal en Junio de 2004 del que fue dado de alta en Diciembre de 2004.

10º.- De haber disfrutado de las vacaciones estivales hubiera generado el derecho al cobro de la cantidad de 159,49 Euros en concepto de "bolsa de vacaciones", según establece el art. 18.2 del Convenio Colectivo de aplicación. (no se discute la cuantía sino la procedencia de su reclamación).

11º.- El 25 de Mayo de 2004 el actor tuvo que ir a buscar el camión que conducía para la empresa a Miranda de Ebro, Burgos, donde lo tuvo que dejar por instrucciones de la empresa, en fechas anteriores. Ese desplazamiento le ocasionó al trabajador unos gastos por importe de 44,99 Euros. (folios nº158-160).

12º.- El actor tiene pendiente de percibir el salario correspondiente al mes de Enero (24 días) que asciende a 1.355,13 Euros.

13º.- El actor tiene pendiente de percibir de la empresa en concepto de liquidación de partes proporcionales la cantidad de 2.308,16 Euros.

14º.- En fecha 1 de Julio de 2004 el actor presentó un escrito ante el Juzgado Decano de Barcelona en el que solicitaba la realización de actor preparatorios respecto de la empresa demandada, en el que solicitaba la aportación de los discos tacógrafos para analizar la jornada realizada por el trabajador. (folio nº60-96).

15º.- Se intentó la conciliación previa sin lograrse la avenencia entre las partes (folios nº43-ss)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y la demandada, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda en reclamación de cantidad formulada por el actor Jose Francisco contra la empresa ND SILO IBÉRICA, S. A. condenando a ésta a abonar al actor la cantidad de 7.485,45 euros en concepto de salarios adeudados con más los intereses moratorios del 10%.

Frente a dicha resolución judicial interponen ambas partes Recurso de Suplicación impugnando, a su vez, el de la contraparte.

SEGUNDO.- El recurso del trabajador se articula en base a tres motivos amparados en las letras a), b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y se examina primeramente.

En el primer motivo, en base al apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita la nulidad del hecho probado octavo por infracción del artículo 97.2 de la Ley procesal laboral interesando la supresión del mismo de la sentencia dictada en tanto en cuanto no puede establecerse como hecho probado un hecho negativo.

El motivo esta defectuosamente amparado por cuanto debió solicitarse la supresión del mismo por la letra b) del mencionado precepto de la ley procesal ya que la revisión fáctica que ampara el mencionado apartado tiene como finalidad la de interesar tanto la modificación del hecho como la supresión total o parcial del mismo, así como la adición de otros nuevos sin que de ello derive la nulidad del citado hecho o, en su caso, de la sentencia que es la consecuencia jurídica que se anuda a la letra a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y que tiene por objeto la reposición de los autos por infracción de normas de procedimiento que hubieran producido indefensión, lo que no constituye el motivo del recurrente.

No obstante lo anterior, el motivo se desestima por cuanto, si bien el contenido del hecho octavo constituye un hecho no probado y como tal no debiera aparecer en el relato fáctico al no aportar nada al mismo ni constituir conceptualmente un hecho probado, no es menos que su supresión no resulta trascendente para mutar el sentido del fallo en el sentido solicitado por el recurrente como más tarde se verá.

TERCERO.- Como segundo motivo de suplicación, ahora sí correctamente amparado en la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa el trabajador recurrente la revisión del hecho probado decimosegundo para el que propone la siguiente redacción alternativa: "El actor tiene pendiente de percibir el salario correspondiente al mes de Enero (24 días) que asciende a 1.435,22 euros".

Basa dicha revisión en los documentos nº 5 de la parte y 12 del ramo de prueba de la demandada consistente en hojas de salario a fin de acreditar que el salario mensual bruto, correspondiente al año 2004, es de 1.794,17 euros en vez del tomado por el Magistrado "a quo" de 1.641,39 para el cálculo de los 24 días adeudados y que se corresponde con el salario bruto de cotización, según se razona en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia.

El motivo así planteado ha de ser aceptado por cuanto es evidente que el salario correspondiente a los 24 días del mes de Enero de 2005 adeudados, debe basarse, a efectos del cálculo del mismo, con el porcentaje de incremento del IPC (3,25%) que la sentencia toma, sobre el total de los conceptos retributivos percibidos por el trabajador en el año anterior, tanto en lo relativo a las retribuciones salariales como a las extrasalariales, tomando, en consecuencia, el salario bruto percibido a los efectos antes dicho, por lo que no habiendo incluido el Magistrado "a quo" todos los conceptos retributivos y sí solo los salariales, debe aceptarse la rectificación instada por el recurrente quedando redactado el hecho decimosegundo en los términos propuestos y que se dejaron transcritos más arriba.

CUARTO.- En trámite de censura jurídica, al amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia el recurrente la infracción, por aplicación indebida, del artículo 8.1 y 8.3, ambos del R.D. 1.561/1.995, de 21 de Septiembre que regula las jornadas especiales de trabajo en relación con el artículo 16 del Convenio Colectivo de Transporte de mercancías por carretera y logística de la Provincia de Barcelona que establece la jornada de trabajo en 39 horas y 30 minutos.

En este sentido alega el recurrente que, al contrario de lo manifestado en la Sentencia ha quedado acreditado que ha realizado entre horas de presencia y horas de trabajo efectivo jornadas que exceden con mucho la de 39 horas 30 minutos establecidas en el Convenio Colectivo aplicable sin que el informe pericial aportado de contrario, relativo al examen de los discos tacógrafos, desvirtúe dicha afirmación y, a tal fin, realiza una serie de valoraciones y análisis de los discos tacógrafos a fin de poner de manifiesto la existencia de tiempos de disponibilidad.

El motivo se desestima. Debe señalarse que los hechos son una base indispensable para el estudio del derecho aplicado en la instancia y en el presente caso, desde la perspectiva de la narración fáctica de la sentencia, tanto si acepta como inmutable al no haberse aceptado la supresión propuesta del hecho octavo de la misma, como si se entendiera suprimido dicho hecho, la Sala debe partir de dicha narración para el examen del derecho aplicado por la sentencia. Y así resulta que la sentencia, en base a la prueba practicada, dictamen pericial de los tacógrafos, descarta que se haya producido un exceso de jornada por parte del trabajador, al haberse acreditado que se han respetado los tiempos de descanso diario, semanal y bisemanal, no excediéndose de la jornada ordinaria sin que, a su vez, se haya acreditado el tiempo de disponibilidad por parte del trabajador al no haber accionado el dispositivo (palanca o pestaña) destinado para su cómputo.

De otra parte, es criterio establecido en Sentencias de la Sala que, por su especial naturaleza técnica, "los discos tacógrafos, únicamente constituyen un elemento mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios determinados conocimientos técnicos o prácticos, lo que, salvo su aportación acompañada del correspondiente informe pericial, resulta, por su imposibilidad de valoración, inaceptable como medio probatorio, y además, su contenido se circunscribe y limita a determinar el tiempo que el motor del vehículo en que se instalan está en marcha pero en modo alguno prueban o acreditan la jornada laboral de quien lo conduce, ni las horas de conducción, carga o descarga o simple presencia a disposición, lo que les priva de todo valor a efectos demostrativos de la realización de horas extraordinarias" o de mayor jornada de presencia como se reclama en el presente caso. Sentencia de 30.09.06 (RJ 2006 85733 ).

En consecuencia, para el éxito del motivo, que en definitiva constituye una cuestión fáctica, hubiera sido necesario, no sólo que el recurrente no se hubiera limitado a interesar la supresión del hecho octavo, sino que al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley procesal hubiera peticionado la incorporación al relato fáctico de los datos necesarios para determinar el exceso de jornada que reclama como tiempo de presencia y, al no haberlo hecho así, es decir, al no quedar acreditado la existencia de los tiempos de disponibilidad, la Sala debe rechazar que se haya producido la infracción de las normas citadas como infringidas.

QUINTO.- El recurso de la empresa está destinado, en un primer motivo amparado en la letra b) del artículo 191 de la Ley de procedimiento Laboral, a combatir la narración fáctica mediante la documentación que señala y, a tal fin, interesa la modificación del hecho probado sexto a fin que quede redactado del siguiente tenor: "SEXTO.- La empresa demandada abonó al actor en concepto de dietas, durante el período de febrero a Junio de 2004, el total de 5.752,25 Euros, y las diferencias a favor del actor con las cantidades reclamadas ascienden a 618,43 Euros".

El motivo no puede prosperar si se tiene presente la doctrina del Tribunal Supremo sobre el particular motivo del recurso contenida, entre otras, en SS. de 18.01.88, 31.10.88 y 29.10.02 , que requiere para apreciar error de hecho en la Sentencia de instancia los siguientes requisitos: a) especificación de la equivocación del Juzgador y la correcta rectificación, suspensión o adicción que se interesa del relato histórico; b) designación de forma individualizada de los documentos obrantes en autos que demuestren dicha equivocación de manera clara, evidente o inequívoca, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o interpretaciones; c) proposición de la introducción en el relato fáctico de datos de ese carácter, no conclusiones o valoraciones jurídicas; y d) trascendencia de la revisión postulada en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

En efecto, no solamente la redacción propuesta resulta igualmente predeterminante del fallo de la sentencia, sino que, además, en el cálculo del importe de las dietas adeudadas que efectúa la recurrente constan contabilizados a efectos de su descuento las transferencias recibidas por el actor en los meses de febrero, marzo y abril de 2004, ya descontadas por el actor en su demanda y que la recurrente vuelven a contabilizar nuevamente, al tiempo que incluye como cantidad a descontar en los cálculos que realiza el importe de 894 euros por transferencia no realizada en el mes de junio 2004 y que no consta acreditada (documento 262), por lo que no pueden tomarse sus deducciones como correctas resultando cantidad distinta de la que interesa como adeudada al actor.

SEXTO.- En trámite de censura jurídica, al amparo de la letra c) del artículo 191 de la ley de Procedimiento Laboral , denuncia la empresa la infracción del artículo 26. 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores al haber acreditado el abono de los gastos realizados por cuanto debe considerarse salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, así como que serán gastos o suplidos aquellos realizados por ellos con motivo de su actividad laboral, no siendo procedente, de otra parte, la condena accesoria del 10% de intereses de demora al no haber existido una estimación y condena total a las cantidades reclamadas.

El motivo debe decaer en cuanto a su petición principal al no haber alcanzado éxito la pretensión revisora por lo que debe mantenerse como cantidad adeudada por el concepto de dietas la que se establece en el hecho probado sexto de la sentencia de instancia, si bien, al resultar una cantidad controvertida no procede que sobre la misma se calcule el interés moratorio establecido en el número 3 del artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores según pacífica y reiterada jurisprudencia que es ocioso citar, ni sobre la cuantía referida a los salarios discutidos del mes de Enero (hecho probado decimosegundo), mientras que, por el contrario dicho interés si procede aplicarlo sobre la cuantía adeudada por el concepto de gastos de desplazamiento (hecho probado decimoprimero) y la liquidación de partes proporcionales (hecho probado decimotercero), es decir sobre un total de 2.353,15 euros, ya que son las únicas cuantías y conceptos que no resultan discutidas entre las partes, siendo dicha cantidad exigible, vencida y líquida. En consecuencia, procede estimar el recurso en este punto con revocación de la sentencia de instancia en los términos que se dirán en el fallo de la misma.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte los Recursos de Suplicación interpuestos por el actor Jose Francisco y la empresa ND SILO IBÉRICA, S.A. frente a la Sentencia dictada en fecha 14 de Diciembre de 2005 por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de Barcelona en los autos n º 657/05, seguidos a instancia del actor Jose Francisco , en materia de reclamación de cantidad, contra la empresa ND SILO IBÉRICA, S.A. y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia en el sentido de que la cantidad a abonar al actor Jose Francisco por la empresa ND SILO IBÉRICA, S.A. asciende a 7.565,54 euros, si bien los intereses moratorios se devengarán, únicamente respecto de la cantidad de 2.353,15 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos de instancia.

Reintégrese a la empresa recurrente el depósito constituido para recurrir a la firmeza de esta resolución y dése a la cantidad consignada el destino legal. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.