Sentencia Social Nº 1594/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6256/2009 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0059489

mi

ILMA. SRA. MA DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 25 de febrero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1594/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Market Com, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha demandada MARKET COM, S.L. dictada en el procedimiento Demandas nº 885/2008 y siendo recurridos -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial y Aureliano . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MA DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha impugnó tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimando la excepción de prescripción alegada por D. Aureliano y estimando en parte su demanda interpuesta frente a la empresa Market Com S.L. y el Fondo de Garantía Salarial, declaro la improcedencia del despido del trabajador acordado por la empresa, a quien condeno a que en el plazo de cinco días desde la recepción de esta resolución, opte entre la inmediata readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o por la extinción de la relación laboral con abono de una indemnización de 109.862,89 euros, así como en ambos casos con abono de los salarios devengados desde la fecha del despido, a razón de un salario diario de 366,20 euros; con advertencia de que en caso de no ejercitar opción alguna en el referido plazo, se considerará que se opta por la readmisión."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO. El actor, D. Aureliano , con NIE nº NUM000 , venía prestando servicios para la empresa Market Com S.L. con una antigüedad de 15-1-02, habiendo suscrito un contrato de carácter indefinido con la categoría profesional de Director y percibiendo un salario bruto mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 10.986,29 euros (doc. 1 de la parte actora y doc. 1 de la demandada).

SEGUNDO. La empresa se dedica al marketing relacional y tiene tres socios, D. Higinio , que ostenta el cargo de Presidente y administrador único y tiene un total de 27.500 participaciones; Dª María Virtudes , que ostentaba el cargo de directora en Madrid y tiene un total de 2.500 participaciones; y el actor, que desde el año 2005 ostenta el cargo de consejero general y tiene un total de 4.000 participaciones (interrogatorio de la empresa y doc. 83 de su ramo de prueba, interrogatorio del actor y testifical de la parte actora).

TERCERO. En fecha 29-12-06 le otorgaron poderes generales de la empresa, con facultades, entre otras, para nombrar y despedir empleados, señalar sus funciones y retribuciones; comprar y vender mercaderías y en general bienes muebles, concertar arrendamientos de toda clase de bienes, operar en la banca privada y oficial, abrir y cancelar toda clase de cuentas de ahorro, firmar talones, cheques, y órdenes hasta un importe de 18.000 euros por operación, negociar cualquier tipo de documento, constituir y retirar depósitos en metálico o valores, y comparecer en juicio y ante cualquier otra autoridad. Hasta esa fecha no se le había otorgado apoderamiento alguno. En diciembre de 2007 le otorgaron poderes como representante de la empresa en la sucursal de Portugal, entre otras materias, para efectuar cobros y pagos, emitir y firmar cheques, órdenes, letras y pagarés sin límite cuantitativo alguno. No obstante, desde el año 2006 las transferencias bancarias y la mayoría de los contratos los firmaba el Sr. Higinio (interrogatorio del actor e interrogatorio de la empresa; doc. 12 de la parte actora y docs. 84, 85 y 106 de la demandada).

CUARTO. Los tres socios disponían de una tarjeta de crédito de la empresa, todas las cuales fueron canceladas en junio de 2008, por un cambio de entidad bancaria; la del actor era la única que disponía de número secreto para poder efectuar reintegros en efectivo; posteriormente le entregaron otra tarjeta de la nueva entidad bancaria. Él era quien tenía más gastos, porque viajaba constantemente a Madrid y a Lisboa (doc. 82 de la demandada y testifical practicada a su instancia).

QUINTO. El actor siempre había gestionado mal sus gastos; a la vista del retraso en que habitualmente incurría en su justificación, la empresa ya preveía unos 2.500 euros mensuales para dicho fin y posteriormente, cuando los justificaba, se distribuían entre los clientes. Como mínimo desde mayo de 2008 la empresa le había requerido en diversas ocasiones para que los justificara; por correo electrónico de fecha 16-7-08 le comunicó que a partir de esa fecha no podría sacar más efectivo del cajero, ni a crédito ni a débito, haciéndole saber que si necesitaba dinero en efectivo anticipado podía pedírselo "a Teresa" y le recordó que para volver a pedir un segundo anticipo tenía que liquidar el primero (docs. 56 a 60 de la demandada y testifical practicada a su instancia; y doc. 9 de la parte actora y testifical practicada a su instancia).

SEXTO. Por carta de fecha 15-9-08 la empresa le comunicó su despido, con efectos de esa misma fecha, por deslealtad, abuso de confianza y desobediencia con perjuicio notorio para la empresa, por los siguientes motivos: "La Presidencia de Market Com S.L. tuvo conocimiento el pasado día 31 de julio de 2008 de una serie de irregularidades en materia de justificación de gastos cometidos por Usted. Como bien sabe, desde el mes de abril de 2008 se han dictado instrucciones por parte de la Dirección Financiera relativas a la justificación de los gastos incurridos por cuenta de la compañía. Dichas instrucciones reiteran la necesidad de realizar una liquidación de gastos como mínimo una vez al mes, aconsejando realizarla una vez cada semana o quincena, siempre y cuando no se salga de la provincia. Usted ha incumplido de forma reiterada dichas instrucciones, aunque había sido requerido para ello, no presentando liquidaciones justificando los gastos en que incurría, especialmente los generados con tarjeta de crédito, a pesar de haber sido requerido para ello. Al decidir realizar un control sobre dichos gastos incurridos, la Dirección Financiera de esta Sociedad ha detectado que al menos desde el mes de julio de 2007 usted ha estado disponiendo de efectivo de la Sociedad, utilizando la tarjeta de crédito de la compañía para ir reintegrando fondos sin ningún tipo de autorización para ello y sin justificar la necesidad de dichas disposiciones. Seguidamente le detallamos las disposiciones de efectivo que ha ido realizando desde esa fecha, sin ningún tipo de justificación ni autorización: ... Dicha conducta es especialmente reprobable dadas sus funciones como Director de las oficinas de Lisboa y Madrid, así como por su condición de socio y Consejero General, al poseer 4.000 participaciones sociales de esta compañía. Usted tenía las mismas obligaciones que el resto de empleados de esta firma en orden a justificar los gastos incurridos, e incluso, sería exigible en su caso una obligación cualificada de actuar de forma transparente y conforme a los dictados de la Dirección de la cual formaba parte. En este marco, el incumplimiento de las normas de justificación de los gastos, que conllevan así una apropiación o utilización injustificada de las cantidades detalladas, rompe definitivamente la relación de confianza necesaria para mantener el vínculo contractual laboral existente entre usted y la Sociedad. ... ".

SÉPTIMO. El actor no ha ostentado durante el último año la condición de representante de los trabajadores.

OCTAVO. En fecha 29-10-08 se celebró el preceptivo acto de conciliación previa, con el resultado de intentado sin efecto."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada MARKET COM, S.L. , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento de instancia estimatorio de la acción de despido ejercitada, formula la empresa demandada recurso de suplicación que desarrolla en cuatro motivos, de los cuales los dos primeros, con adecuado marco procesal, persiguen la modificación del relato histórico de la resolución impugnada, postulando la modificación de los ordinales 3º y 5º, con apoyo en los documentos obrantes a los folios de autos que cita.

Como constante doctrina jurisprudencial, tan numerosa que excusa de su pormenorizada cita, ha establecido, la viabilidad de este motivo de suplicación requiere: A) Que la equivocación que se imputa el Juzgador de instancia resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien. B) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora. C) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes. D) Finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la concurrencia de estos requisitos no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Pues bien, el intento novatorio instado en el presente caso debe ser rechazado en su totalidad, ya que, en ninguno de los dos casos, ni la documental aducida ni, menos, las profusas alegaciones vertidas, demuestran la existencia de error alguno por parte de la Juzgadora de instancia al realizar la valoración conjunta y racional de la prueba practicada que justifique la modificación que se interesa.

SEGUNDO.- En tercer lugar, por la vía del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , plantea la recurrente la vulneración de lo estipulado en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto y jurisprudencia concordante.

Insiste la empresa en este punto en que el vínculo del trabajador con la empresa es el especial de alta dirección.

Es preciso recordar aquí la doctrina del Tribunal Supremo, y en concreto la sentencia de 17-6-1993 (RJ 1993,4762 ), a través de la cual se ha perfilado la noción de alta dirección que hoy recoge el art.. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , y en este sentido ha precisado que:

1º) han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en "el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas"( S. 6-3-1999 [RJ 1990, 1767 ]) con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento (S. 18-3-1999 [RJ 1991, 1866 ]);

2º) los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos (SS. 30 enero [RJ 1990, 233] y 12 septiembre 1990 [RJ 1990, 6998 ]);

3º) el alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora( SS. 13 de marzo [RJ 1990, 2065] y 12 de septiembre 1990 ).

Concluye el Tribunal Supremo que en caso allí estudiado, cualquiera que haya sido el grado de autonomía real en el trabajo, lo cierto es que esa autonomía no equivale a la posición jerárquica que en el vértice de la organización contempla el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985 . En el supuesto enjuiciado no cabe duda del acierto de la Juzgadora de instancia al concluir que la relación que unía a las partes era de carácter común, ya que, con independencia del hecho de que suscribió un contrato laboral de carácter ordinario, no de alta dirección, como socio, con un total de 4000 acciones, tiene poderes generales, pero con un límite de 18.000 euros para la firma de talones, cheques y órdenes, excepto los otorgados como representante en Portugal y, pese a que en el año 2005 de le nombró consejero general, desde el año 2006, todas las transferencias bancarias y la mayoría de los contratos, los firmaba el administrador único de la empresa. No ha resultado acreditado, pues, como razona la Juzgadora "a quo" que el demandante participara en la toma de decisiones y en actos fundamentales de gestión de la empresa, por lo que el motivo debe también decaer.

TERCERO.- Finalmente, también por la vía del apartado c) del art. 191 de la Ley Adjetiva Laboral denuncia la recurrente la denuncia de la contravención de lo dispuesto en los arts. 5, 20.2 y 54.1 y 2 d) del Estatuto de los Trabajadores .

El artículo 54. 2. d) del Estatuto de los Trabajadores , pues, faculta al empresario a extinguir el contrato de trabajo por despido, sobre la base de un incumplimiento grave y culpable del trabajador, considerando incumplimiento contractual, entre otros, la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño en el trabajo, debiendo el trabajador cumplir con las obligaciones anejas a su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe, artículos 5 a) y 20. 2 del Estatuto de los Trabajadores , habiendo declarado esta Sala, recogiendo las pautas jurisprudenciales sobre tal incumplimiento , que dicha trasgresión, constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que debe presidir la correcta ejecución del contrato; que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, pues su naturaleza genera derechos y obligaciones recíprocos, que se traduce en una exigencia de comportamiento ético, acorde a una serie de valoraciones objetivas, que limita o condiciona el ejercicio de los derechos subjetivos y que se concreta en valores que pueden traducirse por lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; que la esencia de su incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en el quebranto de los anteriores valores, por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa, a pesar de ser un elemento a considerar y ponderar en orden a su gravedad, no se enerva la trasgresión, para cuya consideración también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo; que tampoco es necesaria la concurrencia de dolo en la conducta entendida como conciencia y voluntad en su realización, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción de la norma, siendo sentencias del Tribunal Supremo que expresan la anterior doctrina, las de 18 de mayo 1987, 30 de octubre 1989, 14 de febrero 1990 y 26 de febrero 1991 . En definitiva, que la relación laboral, genéricamente, pero también en unos casos mas que en otros como en la relación laboral especial de alta dirección , exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación, o malicia, en la medida en que hacen tambalear los cimientos de esa confianza.

Por otra parte, es preciso tener en cuenta que se exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave y culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo, por ello hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el mismo. Partiendo de ello, en numerosas resoluciones del Tribunal Supremo se ha considerado que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (SSTS 28 de febrero y 6 de abril de 1990 y 16 de mayo de 1991 ). La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991 , entre otras muchas, expresa dicho principio en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los arts. 5.a) y 20.2 del ET , erigido en criterio de valoración de conductas del que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, de modo que no cualquier trasgresión de ella, sino solamente de la de carácter grave y culpable, es la que tiene calidad bastante para que resulte lícita aquella sanción (STSJ Andalucía de 18 de junio del 2001).

CUARTO.- Es necesario, asimismo, recordar que el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de abril de 1991 decía: "... conforme reiteradamente se ha resuelto por esta Sala que no todo incumplimiento tipificado, genera sin más el despido, sino que se hace preciso el examen de las circunstancias concurrentes en la comisión del ilícito, diferencia cuantitativa, que es medible, en este caso, y no resulta excesiva en relación con el rendimiento que venia obteniendo, aún cuando la disminución es clara; así como atiende a los antecedentes en que se observa una falta de advertencia o indicación que pudiere hacer sugerir al trabajador el riesgo de seguir con una conducta dudosamente aceptable en cuanto a la labor realizada y, a la vez, no deja de atender a las circunstancias personales que sino disculpan plenamente la conducta, si atenúan su gravedad, pues si no puede admitirse que la antigüedad en el puesto sea la génesis de la impunidad, no puede olvidarse que al producirse el cambio de puesto y labor, parece lógico pensar que se produce una cierta resistencia, humanamente disculpable, hasta que el transcurso de un mayor lapso, haga habituar al cambio efectuado."

Es igualmente imprescindible tener en cuenta, como señala la doctrina del Tribunal Constitucional, que aunque la relación contractual entre el trabajador y la empresa genera un complejo de derechos y obligaciones recíprocas, que condiciona, unto a otros también el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, de modo que manifestación del mismo que en otro contexto pudieran ser legítimas no tienen por qué serlo en el ámbito de dicha relación, tales condicionamientos deben ser matizados para no confundirlos con restricciones que derivarían del reconocimiento de un deber genérico de lealtad que, con su significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial, no resultaría acorde con el sistema constitucional de relaciones laborales y con el reconocimiento del conflicto cuya legitimidad general ampara el texto constitucional. De ahí que, como señala la sentencia de esta Sala, de fecha 3 de julio del 2001 , los límites de la libertad de expresión deban determinarse en función del análisis de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios en que aquéllas se producen, de modo que sólo resulten sancionables las conductas que impliquen un exceso en el ejercicio de aquel derecho y lo sean en proporción a la entidad del mismo.

QUINTO.- Pues bien, en el presente caso la empresa basa la medida extintiva en el hecho de haber incurrido el demandante en una serie de irregularidades en la justificación de sus gastos. Ha quedado acreditada que la mala gestión

de los gastos por parte del demandado era inveterada, hasta el punto de que la empresa tenía ya una previsión mensual a tal fin, que posteriormente, una vez justificados aquéllos, se distribuía entre los clientes, por lo que cabe concluir que era una situación claramente tolerada, por lo que, dado que no se ha demostrado que el actor dispusiera de efectivo con tarjeta para otros fines que los laborales y habiéndose producido, tan solo, un retraso en la justificación de dichas disposiciones, por otra parte, no desorbitadas, cabe concluir que la medida tomada por la empresa se revela de todo punto improcedente, como concluye la resolución impugnada que debe ser confirmada, previa desestimación del recurso formulado.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , la desestimación del recurso formulado a quien vencido en él no gozare del beneficio de justicia gratuita, lo que no acontece en el presente caso, lleva aparejada la condena en costas y la fijación de cantidad a percibir por el Letrado impugnante, en concepto de honorarios profesionales devengados en la impugnación, en la cuantía de 500 ?.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por MARKET COM S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de Barcelona, en fecha 27 de marzo de 2009 , autos nº 885/08, seguidos a instancia de D. Aureliano , contra aquélla y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, DEBEMOS confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Habiéndose desestimado el recurso, se dispone la pérdida de la cantidad objeto de depósito, previsto en el artículo 227 de la Ley de Procedimiento Laboral , que se ingresará en el Tesoro Público, y respecto a la consignación, désele el destino legal. Se imponen a la recurrente las costas, que incluirán los honorarios del letrado de la parte impugnante, y que esta Sala establece en la suma de 500 euros.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 219 de la LPL .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Catalunya, y expídase testimonio que quedará unido al Rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.