Sentencia SOCIAL Nº 1594/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1551/2022 de 19 de Julio de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1551/2022

NIG PV 48.04.4-22/002411

NIG CGPJ48020.44.4-2022/0002411

SENTENCIA N.º: 1594/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 19 de julio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D.JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Martina contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Tres de los de Bilbao de fecha 29 de marzo de 2022, dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Martina frente a BIZKAIKO ZABOR BIRZIKLATEGIA S.L.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-La demandante viene prestando servicios para BIZKAIAKO ZABOR BIRZIKALTEGIA SL con las siguientes circunstancias: Categoría profesional de conductora especialista , antigüedad de 5/10/1999 y salario de 2.361,60 euros.

Se regulan las relaciones laborales por el Pacto de empresa y el Convenio estatal de recuperación y reciclado de residuos y materias primas secundarias

SEGUNDO.- La trabajadora ha desempeñado su trabajo al principio como peón especialista, luego paso a ser palista y también ha desarrollado funciones de limpieza. La formación de palista se ha dado a casi todo el personal de la empresa, así como la formación e información de los riesgos de los puestos de palista y triaje, formación e información que la demandante ha recibido en todos los puestos.

La empresa desarrolla el trabajo en 3 turnos con 9-10 personas por turno . hay un jefe de turno, dos son maquinistas y 6 hacen triaje. El jefe de turno es quien decide quien desempeña las funciones pudiendo modificar al personal y rotándolo en los puestos según las exigencias de la organización.

TERCERO.- La trabajadora inicia IT el 3.12.20 hasta el 24.1.2022. Al alta es objeto de reconocimiento siendo APTA sin limitaciones para todos los puestos.

El dia 24 a 26 de enero desarrolla funciones de prensa. Se le comunica por el jefe de turno que va a desarrollar funciones de triaje en enero de 2022, de forma fundamental al desempeñar funciones de palista del turno otra compañera por razones de salud. En febrero de 2022 existen 3 dias, el 15, 16 y 25 en los que nuevamente hace funciones de palista. También en otros momentos posteriores, el 8, 10, 22 y 24 de marzo de 2022 ha ejercido de palista . El 11.2.22 , 14,2.22 y 24.2.22 desarrolla funciones de limpieza general. Se encuentra en situación de IT del 15 al 21 de marzo de 2022

CUARTO.- La Sra Olga, que forma parte del turno de la actora desde hace 14 años es delegada de personal desde octubre de 2021 y realizaba funciones de triaje, por razones de salud en julio de 2021 tras una IT de larga duración y no habiéndosele concedido una incapacidad permanente se le ofrece de manera ordinaria el puesto de palista por tener menos exigencias físicas y ser más acorde a sus limitaciones dolorosas, sin perjuicio de que en ocasiones desarrolle funciones en prensa, limpieza o triaje

QUINTO.- El puesto de palista tiene una retribución mayor y riesgos y exigencias diferentes, al de especialista de triaje pero el grupo profesional es el mismo en ambos puestos, grupo de personal de producción.

Se le han respetado a la trabajadora las condiciones salariales que cobraba en el puesto de palista.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'DESESTIMAR la demanda presentada por Martina frente a la empresa BIZKAIKO ZABOR BIRZIKALTEGIA SL , ABSOLVIENDO a la misma de las pretensiones frente a ella ejercitadas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la trabajadora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, de fecha 29 de marzo de 2.022, que desestima la demanda interpuesta por modificación sustancial de condiciones de trabajo e indemnización por vulneración de derechos fundamentales, y absuelve a la empresa BIZKAIKO ZABOR BIRZIKLATEGIA S.L.

El recurso contiene un motivo de revisión de hechos probados, (con cuatro revisiones fácticas), y otro de censura jurídica, (con dos apartados), y termina suplicando que se estime íntegramente la demanda, declarando nula o, subsidiariamente, injustificada la medida impuesta, condenando a la demandada a dejar sin efecto la misma, así como al abono de 6251 euros por daños morales.

La empresa demandada ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- ADMISIBILIDAD DEL RECURSO.

Al tratarse de una cuestión de orden público procesal, sobre la que debemos pronunciarnos incluso de oficio, debemos afirmar que la sentencia dictada es susceptible de recurso.

Esta materia, - modificación sustancial de condiciones de trabajo, art. 41.1 ET-, se debe tramitar a través del procedimiento urgente y de tramitación preferente previsto en el artículo 138 LRJS, aunque el empresario no haya seguido los trámites del artículo 41 ET; y no es susceptible de recurso, - artículo 138.6 LRJS-, salvo que la medida sea colectiva, o se reclamen daños y perjuicios superiores a 3.000 euros, - artículo 138.7 LRJS-, o concurra vulneración de derechos fundamentales ,Lo que acaece en nuestro caso es que la trabajadora acumula vulneración de derechos fundamentales, y reclama indemnización por importe superior a 3000 euros. Por tanto, esta materia, así configurada, sí permite acceder al recurso de suplicación.

TERCERO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, por la empresa recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se pretende por la parte recurrente la adición de un nuevo hecho probado sexto, para hacer constar detalladamente las funciones que integran las categorías de conductora especialista y de clasificación o triaje.

Las funciones concretas de estos puestos de trabajo aparecen descritas en la norma invocada, ( convenio colectivo de recuperación y reciclado de residuos de materias primas secundarias), por lo que, al formar parte de dicha norma, tienen valor normativo, y no fáctico, de manera que no deben incorporarse al relato de hechos probados.

2º.- Se interesa la adición de un nuevo hecho probado séptimo, para hacer constar que ' hasta la IT la actora ha realizado en los 14 años anteriores labores propias de conductora especialista, consistentes en conducción de máquinas excavadoras, concretamente como palista'.

Debemos rechazar esta novación fáctica por redundante. La sentencia ya afirma, (en el FD 2º, con valor fáctico), que la actora ha estado adscrita, de forma ordinaria, al puesto de palista desde hace 20 años, por lo que huelga la reiteración de esta circunstancia.

Hay que tener presente que las afirmaciones fácticas que se hagan en la fundamentación jurídica de la sentencia, pese a su indebida ubicación procesal, han de tener tratamiento procesal de hecho probado (así, SSTS 07/04/89 -RIL- Ar. 2944; 17/10/89- RIL- Ar. 7284... 02/06/16 -rco 136/15 -; 22/06/16 -rco 250/15 -; y SG 26/10/16 -rcud 2913/14 -).

3º.- Solicita la recurrente la adición de un nuevo probado octavo, para hacer constar la descripción de riesgos de los puestos de trabajo de palista y de clasificación o triaje, con base en la evaluación de riesgos de la empresa.

Debemos rechazar esta novación. El hecho probado quinto de la sentencia ya recoge que el puesto de palista tiene retribución mayor y riesgos y exigencias diferentes al puesto de especialista de triaje. Se trata de datos de los que ya parte la sentencia recurrida.

4º.- Por último, interesa el recurso la modificación del hecho probado tercero, para hacer constar que ' el alta es objeto de reconocimiento siendo APTA sin limitaciones para el puesto de trabajo de palista'.

La alteración fáctica debe rechazarse. La juzgadora a quoha asumido el documento nº 7 aportado por la empresa, del que se colige la aptitud de la trabajadora para todos los puestos, no solo para el de palista. Esta convicción judicial no puede alterarse a partir de otro informe, - documento nº 4 aportado por la parte actora-, que no ha sido asumido por la juzgadora. Ningún error se evidencia en esta decisión judicial de valoración de prueba, - artículo 97.2 LRJS-.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2016, rec 159/2015 , la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746), recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor, de forma que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920), rec. 19/2002 ). No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

CUARTO.- CENSURA JURIDICA.

Como motivo segundo del recurso, al amparo del artículo 193.1 c) LRJS, se invoca la vulneración del artículo 41 del ET, alegando que el puesto de conductor especialista tiene unas especiales exigencias, en cuanto a funciones, formación y riesgos laborales; que el puesto de clasificación-triaje tiene mayor carga física y cinco veces más riesgos moderados que el de palista; que la empresa ha excedido los límites de la movilidad funcional y el ius variandi empresarial; que la actora ha estado nada menos que 20 años haciendo funciones de palista, por lo que el cambio es sustancial; que la actora únicamente ha sido declarada apta para el puesto de palista; y que la empresa no ha acreditado que la única solución para adecuar el puesto de trabajo de la compañera, (doña Olga), sea cambiar a la demandante a un puesto de trabajo en el que no ha estado durante los últimos 20 años.

Además, se invoca la infracción de los artículos 14 CE. 1, 2 y 5 de la Directiva 2000/78 y la doctrina del TJUE sobre el concepto de 'discapacidad'; alegando que cuando la empresa toma la decisión de modificar el puesto de la trabajadora se encontraba en incapacidad temporal de larga duración, es decir, en situación asimilada a la 'discapacidad'; que esta circunstancia implica una discriminación, por la que debe ser indemnizada en la cantidad de 6251 euros conforme a la LISOS.

La parte demandante impugnante defiende que no ha tenido lugar una MSCT, sino una movilidad funcional dentro del grupo profesional; que la actora ha desempeñado otros puestos, estando capacitada para ello; que se ha respetado el salario que cobraba como palista; y que no se ha discriminado a esta trabajadora, sino que se ha buscado un puesto más acorde al estado de salud de otra trabajadora, (doña Olga).

QUINTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, la pretensión de la trabajadora recurrente debe ser desestimada, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.-Soporte fáctico y convicción de la sentencia recurrida.

La demandante viene prestando servicios para BIZKAIAKO ZABOR BIRZIKALTEGIA SL con las siguientes circunstancias: Categoría profesional de conductora especialista , antigüedad de 5/10/1999 y salario de 2.361,60 euros.

Se regulan las relaciones laborales por el Pacto de empresa y el Convenio estatal de recuperación y reciclado de residuos y materias primas secundarias

La trabajadora ha desempeñado su trabajo al principio como peón especialista, luego paso a ser palista y también ha desarrollado funciones de limpieza. La formación de palista se ha dado a casi todo el personal de la empresa, así como la formación e información de los riesgos de los puestos de palista y triaje, formación e información que la demandante ha recibido en todos los puestos.

La empresa desarrolla el trabajo en 3 turnos con 9-10 personas por turno . hay un jefe de turno, dos son maquinistas y 6 hacen triaje. El jefe de turno es quien decide quien desempeña las funciones pudiendo modificar al personal y rotándolo en los puestos según las exigencias de la organización.

La trabajadora inicia IT el 3.12.20 hasta el 24.1.2022. Al alta es objeto de reconocimiento siendo APTA sin limitaciones para todos los puestos.

El dia 24 a 26 de enero desarrolla funciones de prensa. Se le comunica por el jefe de turno que va a desarrollar funciones de triaje en enero de 2022, de forma fundamental al desempeñar funciones de palista del turno otra compañera por razones de salud. En febrero de 2022 existen 3 dias, el 15, 16 y 25 en los que nuevamente hace funciones de palista. También en otros momentos posteriores, el 8, 10, 22 y 24 de marzo de 2022 ha ejercido de palista . El 11.2.22 , 14,2.22 y 24.2.22 desarrolla funciones de limpieza general. Se encuentra en situación de IT del 15 al 21 de marzo de 2022

La Sra Olga, que forma parte del turno de la actora desde hace 14 años es delegada de personal desde octubre de 2021 y realizaba funciones de triaje, por razones de salud en julio de 2021 tras una IT de larga duración y no habiéndosele concedido una incapacidad permanente se le ofrece de manera ordinaria el puesto de palista por tener menos exigencias físicas y ser más acorde a sus limitaciones dolorosas, sin perjuicio de que en ocasiones desarrolle funciones en prensa, limpieza o triaje

El puesto de palista tiene una retribución mayor y riesgos y exigencias diferentes, al de especialista de triaje pero el grupo profesional es el mismo en ambos puestos, grupo de personal de producción.

Se le han respetado a la trabajadora las condiciones salariales que cobraba en el puesto de palista.

La Magistrada de instancia de instancia considera que nos hallamos el legítimo ejercicio del ius variandiempresarial, puesto que ambos puestos, el de triaje y el de palista, forman parte del mismo grupo profesional, y se ha probado que es habitual la movilidad de los trabajadores de un puesto a otro de producción, estando la actora formada e informada respecto a ambos puestos de trabajo; que se ha respetado el salario de la actora como palista; y que la decisión se ha tomado por razones de salud de otra trabajadora, (que pasa al puesto de palista, que es menos exigente físicamente), por lo que no tiene nada que ver con la IT de la actora, ni supone discriminación alguna.

B.- Normativa en liza.

Artículo 39 ET Movilidad funcional.

1. La movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador.

2. La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional solo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de esta a los representantes de los trabajadores.

En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social. Mediante la negociación colectiva se podrán establecer periodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de vacantes.

3. El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar como causa de despido objetivo la ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional.

4. El cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo.

Artículo 41 ET Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo.

1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.

C.-Jurisprudencia sobre esta materia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2006 (recurso 6842/2006 ) recoge doctrina legal ya consolidada sobre la materia en los siguientes términos: 'El empresario dispone de tres instrumentos jurídicos en orden a especificar y alterar ciertas condiciones de trabajo: a) el poder de dirección ordinario, mediante el cual especifica la prestación laboral objeto del contrato de trabajo y que viene regulado en el artículo 20 y en el artículo 39.1 del ET EDL 1995/13475 ; b) el poder de dirección extraordinario o 'ius variandi', que es definido como aquella facultad del empresario que le permite modificar la prestación debida por el trabajador con carácter extraordinario y provisional, de ahí que el ordenamiento jurídico sujete dicha decisión a limitaciones causales y temporales (se trata de una facultad prevista principalmente en el artículo 39.2 y 39.4 del ET EDL 1995/13475 q ; y c) un poder exorbitante que permite al empresario modificar ciertas condiciones de trabajo con carácter definitivo, acudiendo para ello al procedimiento legal previsto por el artículo 41 del ET EDL 1995/13475 . Como facultad exorbitante debe de estar sujeta de manera estricta a las condiciones causales y a los procedimientos reguladores y limitativos de la misma.

La modificación será sustancial en la medida en que se alteran y transforman aspectos fundamentales de la relación laboral, y afecta a materias sobre las que el trabajador ostenta un auténtico derecho subjetivo. El carácter sustancial de la modificación depende también de su indefinición en el tiempo, de modo que cualquier medida modificativa no definitiva, podría articularse mediante el llamado 'ius variandi'. Pero el artículo 41 del ET EDL 1995/13475 no admite la libertad total del empresario para modificar unilateralmente las condiciones de trabajo, sino que para ello han de existir probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. En un intento clarificador, el ET explica la concurrencia de tales causas y así afirma que se entenderá que concurren las citadas causas cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa a través de una adecuada organización de sus recursos, que favorezca la posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Con carácter ejemplificativo, el artículo 41 del ET EDL 1995/13475, señalan que serán modificaciones sustanciales las que afecten 'entre otras' a: a) jornada de trabajo, b) horario, c) régimen de trabajo a turnos, d) sistemas de remuneración, e) sistema de trabajo y rendimiento, y f) funciones, cuando excedan de los límites previstos para la movilidad funcional.

Doctrina y jurisprudencia han definido la modificación sustancial de condiciones de trabajo como la conducta del empresario que altere sustancialmente las condiciones de trabajo en términos tales que el trabajador no se encuentre jurídicamente obligado a soportarlos, porque alteran en su perjuicio condiciones contractuales que resultan trascendentes para la permanencia del vínculo y que suponen una grave frustración del programa de prestaciones, de tal índole que pueda justificar la ruptura de una relación que en principio está llamada a mantenerse según el principio civil de conservación del negocio ( STS de 8 de febrero de 1993 ).

El que la modificación sea sustancial depende de múltiples factores, al estar en presencia de un concepto jurídico indeterminado de necesaria concreción e integración caso por caso a la vista de las circunstancias que concurran, si bien debe acudirse a interpretaciones de tipo finalista y razonables, considerando sustancial la modificación que, conjugando su intensidad, la materia sobre la que verse y el carácter definitivo de la misma, sea dañosa para el trabajador, al implicar en el caso concreto una mayor onerosidad de sus prestaciones, con perjuicio comparable en relación a su situación anterior a la adopción de la decisión empresarial. En este sentido la jurisprudencia viene estimando que existe modificación sustancial cuando sea de tal naturaleza que altere y transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral, pasando a ser otros de modo notorio.

D.- Aplicación al caso concreto.

Frente a lo que sostiene la parte recurrente, la empresa, al comunicar a la trabajadora, en enero de 2022, que pasaba a desempeñar funciones de triaje, en lugar de palista, no llevó a cabo una modificación sustancial y unilateral de las condiciones de trabajo de la actora.

Hay que tener presente que el puesto de palista y el de especialista de triaje pertenecen al mismo grupo profesional, - como afirma la juzgadora y no discute la recurrente-, por lo que se trata de una movilidad funcional amparada por el artículo 39 ET, -ius variandi empresarial-, y que no precisa de los requisitos que establece el artículo 41 ET.

La trabajadora se mantiene dentro del mismo grupo profesional, y se le ha respetado el salario que cobraba como palista, por lo que no existe una alteración de aspectos sustanciales de su contrato de trabajo.

El hecho de que el puesto de palista sea más exigente físicamente, o que tenga más riesgos laborales que el de triaje, no convierte la decisión empresarial en una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Lo relevante es el respeto al grupo profesional, así como la dignidad de la trabajadora y su titulación profesional, y todos estos aspectos permanecen incólumes. La sentencia ha declarado probado que la actora tiene formación e información para todos los puestos, - HP 2º-, y que ha sido declarada apta sin limitaciones para todos los puestos, - Hp 3º-, por lo que la movilidad funcional débil, acordada por la empresa, dentro del grupo profesional y respetando el salario de palista resulta ajustada a lo previsto en el artículo 39 ET. De hecho, la actora ya ha trabajado anteriormente como peón especialista, palista, e incluso haciendo funciones de limpieza, - HP 2º-; y con posterioridad a la movilidad que examinamos ha vuelto a realizar en ocasiones labores de palista, lo que da buena muestra de la movilidad que existe en su centro de trabajo, respetuosa con los límites que fija el artículo 39 ET.

En definitiva, no nos hallamos ante una 'modificación sustancial de condiciones de trabajo' conforme a lo previsto en el artículo 41 ET y la jurisprudencia que lo interpreta, y que hemos reseñado en los apartados anteriores de nuestra sentencia.

E.- Discriminación. Jurisprudencia nacional y comunitaria relativa a este caso.

La sentencia del TSJ de Cantabria, Sala de lo Social, de fecha 18 de enero de 2019, recurso 833/2018, recoge detalladamente la jurisprudencia española y comunitaria sobre esta cuestión, la cual transcribimos a continuación:

STS 24 septiembre 2017 (rec. 782/2016 ) seguida por la de 15 marzo 2018 (rec. 2766/2016), en cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde [en el asunto Chacón Navas]:

'1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad 'en cuanto tal' (54).

21.- que la enfermedad en 'cuanto tal' no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).

A juicio de esta Sala, la dicción de 'la enfermedad en cuanto tal' o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.'

En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad , ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad 'en cuanto tal' no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.

La citada Convención reconoce en su considerando e) que 'la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'. Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas 'que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'.

La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que 'el concepto de ' discapacidad ' debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Prosigue afirmando que: '41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de ' discapacidad ' en el sentido de la Directiva 2000/78 .

42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de ' discapacidad ' en el sentido de la Directiva 2000/78 . En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).'

Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal , con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78 , asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias.'

En la STJUE de 1 diciembre 2016 (C 345/15, asunto Daouidi ), se afirma que la Directiva debe interpretarse en el sentido de que:

- El hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal , con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de 'duradera', con arreglo a la definición de ' discapacidad ' mencionada por esa Directiva, interpretada a la luz de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad , aprobada en nombre de la Comunidad Europea por la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009.

- Entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es 'duradera' figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.

- Al comprobar ese carácter 'duradero', el juzgado remitente debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales'.

Dicha doctrina ha sido confirmada en la STJUE 18 enero 2018 (C-270/16 , asunto Ruiz Conejero ), en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. En ella se concluye:

'El artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78/CE, del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a un trabajador debido a las faltas de asistencia de éste al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador, salvo que dicha normativa tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad, lo cual corresponde evaluar al órgano jurisdiccional remitente'.

Como afirma la STS 15 de septiembre de 2020, recurso 3387/2017:

Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad 'comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración'.

A partir de esta sentencia, el TJUE utilizará ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención. Así lo ha hecho en las STJUE de 18 marzo 2014, Z, C-363/12 ; 18 diciembre 2014, FOA, C-354/13; 1 diciembre 2016 , Daouidi, C-395/15; 9 marzo 2017 , Milkova, C-406/15 ; 18 enero 2018 , Ruiz Conejero, C- 270/16; y 11 septiembre 2019, DW, C-397/18.

3.- Y como a continuación recordamos en nuestro anterior precedente: 'Esta Sala IV del Tribunal Supremo asumió la doctrina de la STJUE 'Ring' en la STS/4ª de 3 mayo 2016 (rcud. 3348/2014 ) y ha acudido a la que se desarrolla en la STJUE Daouidi en ocasiones posteriores ( STS/4ª de 22 febrero 2018 -rcud. 160/2016 -, 15 marzo 2018 -rcud. 2766/2016 - y 29 marzo 2019 -rcud. 1784/2017 -)'

Tras lo que definitivamente concluimos que 'para analizar si existe o no la discriminación que en este caso se achaca a la empresa, se hace necesario afirmar la condición de discapacitado del trabajador demandante. Y llegados a este punto los únicos datos de que se dispone son los de la existencia de dos periodos de incapacidad temporal en los que incurrió en los tres meses anteriores al despido, sin que conste las circunstancias o causas de las bajas. Se hace extremadamente difícil deducir de ello que en, efecto, nos encontremos ante una situación de 'dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores', por más que conste una ulterior declaración de incapacidad permanente total del actor. Las garantías antidiscriminatorias no están condicionadas a la calificación legal de la capacidad laboral en los términos específicos de la legislación en materia de pensiones de Seguridad Social.

No cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente. Para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita'.

F.- Aplicación al caso concreto. Discriminación por discapacidad. Inexistencia.

La duración del período de IT de esta trabajadora, debe servir de criterio para afirmar la existencia de una 'discapacidad' y no la 'simple enfermedad'.

Cuando la empresa cambia de puesto a esta trabajadora tenía plena constancia de que el proceso de IT de la actora era de larga duración, por lo que el panorama discriminatorio está plenamente acreditado.

La dolencia de la trabajadora le impedía reincorporarse a su puesto de trabajo, y la empresa conocía que tal situación se había prolongado durante aproximadamente un año. Se trata de un tiempo lo suficientemente largo como para afirmar que la dolencia de la trabajadora le impedía participar de manera efectiva en la vida laboral en condiciones de igualdad, y que la empresa, sabedora de dicha dificultad, la cambió de puesto de trabajo. Por consiguiente, no estamos ante una 'mera enfermedad', sino ante una dolencia que debe equipararse a una ' discapacidad'a efectos del derecho comunitario, habida cuenta las limitaciones laborales que estaba generando a la trabajadora durante un largo período de tiempo.

Ahora bien, llegados a este punto, constatamos que sí se ha probado la existencia de una causa para justificar la movilidad de la demandante. Se ha acreditado que la finalidad de la empleadora ha sido velar por la salud de otra trabajadora, (doña Olga), incorporándola a un puesto menos exigente físicamente. Siendo así, la empresa demandada ha llevado a cabo el esfuerzo probatorio que le incumbe, y el indicio de discriminación se ha disipado.

La sentencia recurrida no ha vulnerado la Directiva 2000/78, puesto que la decisión empresarial no tiene que ver con la situación de discapacidad de la recurrente, la cual, finalmente, ha sido declarada apta para todos los puestos de trabajo.

Debemos, por todo ello, desestimar el recurso y confirmar la sentencia; sin costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación de doña Martina, y confirmamos la sentencia de fecha 29 de marzo de 2.022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao en autos 243/22; sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1551-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1551-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.