Sentencia Social Nº 1595/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4104/2003 de 19 de Mayo de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº.- 4.104/03 LE

Autos nº.- 1110/01

ILTMOS. SRES.D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, PRESIDENTEDª Mª ELENA DIAZ ALONSO Mª CARMEN PÉREZ SIBÓN, PONENTE

En Sevilla, a diecinueve de mayo de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 1.595 /2004

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de CONSEJERÍA DE EDUCACIÍÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de CÓRDOBA, Autos nº 1110/01 ; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Trinidad Y OTROS contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día dieciséis de abril de dos mil cuatro, por el Juzgado de referencia, en la que se estimaba la demanda

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"" PRIMERO.- Los demandantes prestan servicios para la Consejería de Educación y Ciencia demandada con la antigüedad, categoría profesional, salario y centros de trabajo que para cada uno de ellos se relacionan, desarrollando las funciones que así mismo se expresan:

1.- Dª Trinidad: 1-3-1994. Educadora de disminuidos, con salario de 217.361 pts., en el centro de trabajo Pedagogo García Navarro, desarrollando funciones tales como: transporte escolar, desplazar alumnos de escasa o nula movilidad, dar desayunos, aseo y cambio de pañales a los alumnos con espina bífida y paralíticos cerebrales, ayuda a realizar sus necesidades fisiológicas a los alumnos de escasa movilidad, cambiar a los alumnos de unas sillas a otras adaptadas, cambios posturales, desplazamiento de alumnos e integración en sus clases, cambio de ropa, apoyo en las tareas escolares.

2.- D. Carlos: 9/3/1.998. Monitor de Educación Especial, con un salario 164.325 pts, en el centro de trabajo C.P. Virgen del Valle de Lucena, desarrollando funciones consistentes en atender a los alumnos con discapacidad en el desempeño de su autonomía personal y habilidades sociales.

3.- Dª Olga: 16/3/1998. Monitora de Educación Especial, con un salario de 157.258 pts., en el centro de trabajo C.P. Francisco García Amo de Nueva Carteya, desarrollando funciones consistentes en colaborar en los cambios de servicio; vigilancia de recreros; atender en las conductas sociales: comportamientos de autoalimentación, hábitos de higiene, aseo personal; atención en las tareas de ocio y tiempo libre, atención a alumnos con problemas de movilidad, sin contar con recurso materiales que ayuden en el esfuerzo físico que debe ser realizado.

4.- Dª Cristina: Mayo/2000, Monitora de Atención Temprana, con un salario de 222.610 pts., en el centro de trabajo Colegio Público Pedagogo García Navarro, desarrollando funciones consistentes en reeducar y mantener el control voluntario, reeducar y estimular la marcha, inhibir el tono anormal, mantener los mecanismos posturales anormales, mejorar la potencia muscular, mejorar coordinación y equilibrio, prevenir deformidades y contracturas, todo ello en relación a alumnos de nula o escasa movilidad, sin que los centros posean recursos materiales que ayuden en el esfuerzo físico que debe ser realizado.

5.- Dª Verónica: 24/10/85. Educadora de Disminuídos, con un salario de 217.361 pts., en el centro de trabajo, C.P. ciudad Jardín, desarrollando funciones consistentes en colaborar con el tutor en las clases, asear y limpiar a los niños, llevando el control de esfínteres, dar desayunos, transportar a los alumnos no autónomos, enseñar hábitos de higiene, vigilar a los mismos en los espacios abiertos, cuidar directamente de cada uno de ellos con sus diferentes características y comportamientos imprevisibles, siendo escasos los medios materiales del centro para el desarrollo de tales funciones.

6.- Dª Olga: 23/2/1998. Monitora de Educación Especial, con un salario de 164.325 pts., en el centro de trabajo Colegio Público Pedagogo García Navarro, desarrollando funciones consistentes en transporte escolar, desplazamiento de alumnos de escasa o nula movilidad, dar desayunos a los alumnos sin autonomía, aseo y cambio de pañales a los alumnos con espina bífida y paralíticos cerebrales, ayuda a realizar sus necesidades fisológicas a los alumnos de escasa movilidad, cambiar a los alumnos de unas sillas a otras adaptadas, cambios postulares, desplazamiento de alumnos e integración en sus clases, cambio de ropa, apoyo en las tareas escolares, siendo escasos los medios materiales del centro para el desarrollo de tales funciones.

SEGUNDO.- Jorge: 1/12/2000. Ordenanza, con un salario de 143.143 pts., en el centro de trabajo en Delegación Provincial, desarrollando funciones propias de su categoría profesional entre las cuales cabe destacar la realización de salidas para realizar recados concretos y algunos días de la semana, llevar correspondencia a la Delegación de Gobierno para la comprobación por escáner, siendo así que "todos los envíos que por su tamaño y peso son susceptibles de contener artefactos explosivos son inspeccionados en origen "por el servicio de Correos y Telegráfos.

TERCERO.- Los actores, con fecha 17-5-2001, efectuaron su petición para el reconocimiento de los pluses tal y como establece la Resolución de 2-2-1998 (BOJA nº 24 de 3-3-1998).

CUARTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa sin resultado positivo alguno.""

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Los demandantes prestan servicios para la Junta de Andalucía con las categorías de Educadores de disminuidos, Monitores de Educación Especial, Monitor de Educación Temprana, y Ordenanza. Solicitan en este procedimiento determinadas cuantías que se fijan en la demanda en concepto de Plus de Penosidad, previsto en el art. 50 del V Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, (y art. 58.14 del VI Convenio).

Estimada la pretensión por el juzgado, con excepción de las cantidades interesadas por el ordenanza, recurre en suplicación el organismo demandado, Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, formulando dos motivos, el primero de revisión fáctica y segundo de censura jurídica.

SEGUNDO: El primero de los motivos del recurso propone la modificación del hecho probado primero -ordinal que recoge las funciones realizadas por los demandantes-, a fin de suprimir las que en el mismo constan, indicando que los actores realizan las funciones que para cada categoría se concretan en el Convenio Colectivo.

El motivo no puede prosperar por falta de apoyo probatorio suficiente, pretendiendo el recurrente que la mera inexistencia de informe de la Inspección de Trabajo sobre las tareas efectivamente realizadas, deba servir para considerarlas no acreditadas. Resulta ocioso decir, que ni el informe de la Inspección de trabajo es necesario (únicamente es preceptivo en los procesos sobre clasificación profesional), ni la convicción del juzgador se ha desvirtuado en forma alguna por el recurrente por la mención de la simple falta del innecesario documento en cuestión, lo que conlleva el fracaso del correspondiente motivo.

TERCERO: El motivo de censura jurídica denuncia la infracción de los arts 26 del Estatuto de los Trabajadores, 50 del V Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, y 58.14 del VI Convenio.

Ha de partirse de las funciones realizadas por los demandantes, reflejadas en el hecho probado 1º, las cuales se dan por reproducidas dada su extensión, y que, en el caso de las educadoras, exceden de las meras labores educativas, tales como la ayuda en el transporte escolar, el desplazamiento de alumnos de escasa o nula movilidad, alimentación, cambio de pañales o aseo de niños imposibilitados, ayuda a la realización de sus necesidades fisiológicas, cambio de ropa etc.

La controversia se centra, por consiguiente, en determinar el contenido y alcance que deba darse al art. 50 del Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía y su Anexo.

El art. 50 del Convenio citado establece en su número 1 que: «los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad deberán responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias que lo justifiquen».

Por la Consejería demandada se mantiene que las tareas que los trabajadores realizan son propias de la categoría profesional para la que fueron contratados, y niega el derecho de los actores, por entender que el plus de penosidad reclamado, sólo debe abonarse, por mandato del art. 50 del Convenio Colectivo, en circunstancias de excepción y no por la realización del trabajo ordinario y propio de la categoría que se ostenta.

La cuestión aquí debatida ha sido objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo, el cual en sentencia de 9-11-1999, declaró: "De acuerdo con la regulación convencional, la excepcionalidad de las tareas realizadas es la condición determinante del abono del plus. Conclusión que se alcanza del propio contenido del precepto, sin necesidad de reforzarla, como hace la sentencia recurrida, acudiendo al art. 5 de Decreto 2380/1973 sobre Ordenación del Salario que condicionaba la percepción del plus de penosidad a que las características del trabajo o la forma de realizarlo, comportasen una «conceptuación distinta del trabajo corriente» [...]. No obstante lo dicho, el pronunciamiento desestimatorio no fue acertado. Las tareas de atención física antes enumeradas que viene realizando la actora no son propias de su categoría profesional de educadora, al menos mientras el Convenio Colectivo no se las atribuya expresamente. Cabe afirmarlo así porque:

A) La categoría de educador/a es típicamente docente y, como enseña el Acuerdo de regulación de categorías que rige desde el 4-11-1985 (LAN 19853062) (BOJA de 15-11-985), está prevista en los sucesivos Convenios de la Junta tanto para la educación especial (con denominación de educador de disminuidos) como para la enseñanza ordinaria; y, en ambos casos, el art. 12 del Convenio la encuadra, a efectos retributivos, en el Grupo Profesional II para el que exige una titulación mínima de diplomatura universitaria o equivalente reconocida por el Ministerio de Educación y Ciencia.

B) La categoría de cuidador/a se contempla en el ya citado Acuerdo de 1985 sólo dentro de la Educación Especial no así en la enseñanza ordinaria, posiblemente porque en esta última no existe necesidad de prestar a los alumnos la asistencia funcional permanente que sí precisan los disminuidos físicos y psíquicos que reciben educación especial y está encuadrada en el Grupo Profesional IV del que, de acuerdo con el art. 12 del Convenio, forman parte los trabajadores con título de bachiller elemental o equivalente. Sus funciones aparecen detalladas en el posterior Acuerdo de 10-6-1986 (LAN 19862003) (BOJA del 24-6-1986), también regulador de categorías profesionales y vigente como el anterior, dada la remisión que a tales Acuerdos ha realizado siempre el correspondiente art. 13 de todos y cada uno de los cinco Convenios Colectivos sucesivamente suscritos por la Junta en relación con las definiciones correspondientes a las distintas categorías profesionales.

C) Entre las funciones que deben ejercer los cuidadores, el Acuerdo enumera las de «atención en ruta, atención en limpieza y aseo, atención en comedor, atención en vigilancia nocturna y colaboración en vigilancia de las clases y de los recreos». En definitiva funciones que el propio acuerdo califica de complementarias, con referencia sin duda, a las propias de los profesores o educadores de permanente cuidado físico de los niños, muy distintas de las específicamente docentes propias del educador encargado de su formación y que, sin embargo, fueron desempeñadas por la actora durante el período reclamado.

El colofón que de lo anterior se deriva es evidente. Sólo respecto de los cuidadores de educación especial puede afirmarse, como hace la sentencia recurrida (y como esta Sala IV señaló también en su sentencia de 24 de noviembre de 1997 [RJ 19978619] dictada en caso muy similar) que «entre sus funciones se encuentra necesariamente el contacto directo, diario y durante toda la jornada laboral con los disminuidos físicos y psíquicos necesitados de la atención personal, siendo tales actividades inherentes a su profesión y categoría profesional".

Lo indicado por el Tribunal Supremo respecto de los educadores es aplicable, en el presente caso, a aquellos demandantes que gozan de esa misma categoría, para quienes las funciones que realizan imponen, sin duda, una constante atención a los alumnos, más allá de sus estrictas funciones docentes. No cabe decir lo mismo respecto de los monitores de educación especial y temprana, respecto de los cuales, las funciones que en el hecho probado primero se reconocen como realizadas por los mismos, coinciden, prácticamente en su literalidad, con las previstas en el VI Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía (Resolución de la Dirección General de trabajo de 22-11-2002), convenio que establece :

"Es Monitor/a de Educación especia el trabajador/a que, estando en posesión de la titulación FP 2 (Educador de Disminuidos Psíquicos), formación o experiencia laboral especializada en la misma materia o categoría profesional reconocida en ordenanza laboral o convenio colectivo, atiende a los discapacitados psíquicos, sensoriales, físicos o con otras necesidades educativas especiales, bajo la dependencia de la dirección del centro y del profesorado especialista, ejerciendo alguna de las siguientes funciones:

-Atender, bajo la supervisión del profesorado especialista o equipo técnico, la realización de actividades de ocio y tiempo libre realizados por los disminuidos en los centros donde tales puestos estén ubicados.

-Colaborar, si son requeridos, en la programación que elaboran los órganos colegiados o equipos correspondientes sobre las actividades de ocio y tiempo libre.

-Instruir y atender a los disminuidos en conductas sociales, comportamientos de autoalimentación, hábitos de higiene y aseo personal. Esta función deberán ejercerla los puestos, con los discapacitados cuya discapacidad lo requiera, en la ruta de transporte, aulas, en corredores, aseos u otros establecimientos similares, dentro del recinto del centro o en otros entornos fuera del mismo donde la población atendida participe en actividades programadas.

-Colaborar en los cambios de servicios, en la vigilancia de recreos y clases.

-Colaborar, bajo la supervisión del profesorado especialista o del equipo técnico, en las relaciones Centro-Familia.

-Atender a la población en la vigilancia nocturna, en los centros que proceda.

-Integrarse en los equipos de orientación, con la misión de colaborar con el profesor tutor y/o con el resto del equipo de especialistas en actividades formativas no docentes.

-Desarrollar en general todas aquellas funciones no especificadas anteriormente y que estén incluidas o relacionadas con la misión básica del puesto".

La comparación entre los cometidos realizados por los actores, monitores de educación especial y los encomendados a estas categorías profesionales, evidencia que, por penosas que pueden ser las tareas que realizan en atención a los minusválidos, son las mismas que fueron tenidas en cuenta para la fijación de sus retribuciones básicas. De seguirse la tesis de la sentencia recurrida, la totalidad de los monitores de los centros de minusválidos tendrán derecho a la percepción de un complemento y, evidentemente, no fue ése el propósito de los negociadores del Convenio que los reservaban para tareas en exceso de las habituales.

Si las sentencias del Tribunal Supremo a las que nos hemos venido refiriendo, excluían del complemento cuestionado únicamente a los cuidadores, ello fue porque sólo con respecto a esta categoría se efectuó la comparación de las funciones que venían realizando los educadores, lo que no implica necesariamente el derecho al complemento del resto de las categorías profesionales sin la previa realización de un examen comparativo de las funciones que realizan en relación con las previstas para las mismas en el convenio.

Se impone por ello la estimación parcial del recurso, resolviendo que, respecto de los monitores de educación especial y temprana demandantes en este procedimiento, no es posible reconocerles el derecho al plus de penosidad reclamado.

CUARTO: Gozando el recurrente del derecho de justicia gratuita no procede efectuar condena en costas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 233.l de la L.P.L.

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia de fecha dieciséis de abril de dos mil tres, dictada por el juzgado de lo social nº DOS de CORDOBA, en autos 1110/01, seguidos a instancia de Trinidad, Carlos, Olga, Cristina, Verónica, Antonia Y Jorge contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, y, en consecuencia, REVOCAMOS la Resolución impugnada, declarando el derecho de los demandantes que se citan al cobro de las siguientes cantidades de cuyo pago es responsable la demandada:

Trinidad, 2.657,34 €

Verónica, 2.657,34 €

Se absuelve a la demandada de los pedimentos del resto de los actores.

No se efectúa condena en costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.