Sentencia Social Nº 1595/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2757/2008 de 12 de Mayo de 2009

Encabezamiento

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R. C.Sent nº 2757/08

Recurso contra Sentencia núm. 2.757/08

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

En Valencia, a doce de mayo de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.595 de 2.009

En el Recurso de Suplicación núm. 2757/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante , en los autos núm. 836/07, seguidos sobre Jubilación, a instancia de D. Marcelino , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en los que es recurrente la demandante antes mencionada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 9 de mayo de 2008 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda rectora de autos promovida por Marcelino, frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social , en materia de prestaciones , debo absolver y absuelvo libremente a la parte demandada de cuantas pretensiones se deducen en su contra en la referida demanda.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "RIMERO: El actor Marcelino, nacido el 22-7-1944, con DNI nº NUM000 , con domicilio en Elda, afiliado a la Seguridad Social con el numero NUM001, e incluido en el Régimen General, solicitó con fecha 30-7-07 pensión de jubilación, que fue reconocida por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 13-9-07, en el porcentaje del 86% de la base reguladora de 1013,17 euros mensuales y efectos económicos desde el 30-7-07.SEGUNDO: El demandante vino prestando sus servicios por cuenta y orden del empresario Remigio desde el 7-7-99 hasta el 29-7-05 , con la categoría profesional de cortador, procediéndose a un incremento brusco de las bases de cotización durante el periodo comprendido entre el mes de junio de 2003 y el mes de julio de 2005, al haber percibido en las nóminas las siguientes cantidades en concepto de incentivos:Junio 2003: 760,03 euros; julio 2003: 729,27 euros; agosto 2003: 729,27 euros; noviembre de 2003: 760,03 euros; diciembre 2003: 729,27 euros; enero 2004: 946,44 euros; febrero 2004: 1007 ,96 euros; marzo 2004: 912,34 euros; abril 2004: 944,20 euros; mayo 2004: 912,34 euros; junio 2004: 944,20 euros; julio 2004: 912 ,34 euros; agosto 2004: 912,34 euros; septiembre 2004: 944,20 euros; octubre 2004: 912,34 euros; noviembre 2004: 944 ,20 euros; diciembre 2004: 1212,34 euros; enero 2005: 1212,34 euros; febrero 2005: 1307,92 euros; marzo 2005: 1212 ,34 euros; mayo 2005: 1212,34 euros; junio 2005: 1244,20 euros: julio 2005: 1202,73 euros.TERCERO: El demandante realizó un curso sobre prevención de riesgos laborales nivel básico, motivo por el cual el Servicio de Prevención de Ibermutuamur le concedió un diploma de fecha 13-10-99.CUARTO: El demandante percibió la prestación por desempleo desde el 30-7-05 hasta el 29-7-07.QUINTO: Con fecha 16-10-07 , la parte actora interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 26- 10-07.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la representación letrada de la parte actora, la Sentencia que había desestimado la demanda en reclamación de cantidad, en concepto de diferencias sobre la base reguladora de la pensión de jubilación.

El recurso, contiene un solo motivo, formulado con amparo en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que se denuncia la infracción, por aplicación improcedente, del art. 162.2, 3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) , y de la doctrina contenida en la Sentencia del T.S.J.. de castilla León (Valladolid) nº 468/2005 de 8 de junio, porque en los dos años anteriores a la solicitud de la jubilación el recurrente estuvo percibiendo desempleo con una base de cotización que ascendía a 2.201,40 ? mensuales, y los incrementos de las bases de cotización que se han excluido para el cálculo de la base reguladora de la jubilación han tenido lugar cuatro años antes de la solicitud, concluyendo que al no haberse dado el supuesto concreto previsto en la norma y no concurrir el fraude o abuso de derecho que la demandada ni siquiera ha intentado acreditar, procedía haber estimado la demanda.

Conviene poner de manifiesto , con carácter previo, la doctrina jurisprudencial que, en materia de fraude en los incrementos de las bases de cotización en períodos próximos a la pensión de jubilación ha establecido el Tribunal Supremo, en Sentencia, por todas, de fecha 30 de enero de 2001 . Al respecto , tiene declarado el Alto Tribunal que: "Habiéndose acreditado que a partir del mes de junio de 1989 se produjo un incremento fraudulento en las bases de cotización, que no obedeció a factor objetivo alguno, sino a la voluntad unilateral del trabajador , que a la sazón era el administrador único de la empresa, resulta que la Sentencia recurrida contradice la doctrina proclamada en la Sentencia de esta Sala de 8 de abril de 1992 que , en un supuesto de total similitud con el presente, adoptó la solución contraria. Se dice en esta sentencia que la limitación a dos años para el cómputo de los incrementos de las bases de cotización, que sean consecuencia de aumentos salariales Superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicado o, en su defecto, en el del correspondiente sector, como establece actualmente el artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social, que como vulnerado se cita en el recurso del INSS, no pueden ser motivo para que en estos casos no se amplíe dicha reducción a todo el periodo en el que se ha cometido el abuso, pues lo contrario supondría autorizar el fraude porque , según el artículo 1.1 del Real decreto Ley 13/1981, no se excluye la posibilidad de extender el campo de reducción de las bases de cotización; no se trata de ampliar el plazo legalmente previsto de dos años, sino de sancionar conductas fraudulentas y antisociales, no comprendidas en el espíritu de la norma.

La misma conclusión se alcanza con la aplicación de lo dispuesto en los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil, en cuanto prescriben el fraude y no amparan el abuso del Derecho o el ejercicio anormal del mismo cuando en períodos próximos a la jubilación, los salarios comprendidos en el período de tiempo necesario para el cálculo de las bases reguladoras de la pensión no se ajustaban a los que al actor le hubieran correspondido percibir, y no tienen otra finalidad que la de conseguir una pensión Superior a la que en realidad correspondería aplicando unos incrementos objetivamente razonables o normales".

En el caso que nos ocupa, los hechos probados, consentidos al no haber sido impugnados , relatan que el demandante , incluido en el Régimen General, ha solicitado la pensión de jubilación cuya base reguladora se discute, el 30-7-07, que le ha sido reconocida en las condiciones que describe el hecho primero, del que destaca una base reguladora de 1.013,17 ?; que el demandante ha venido prestando servicios por cuenta y orden del empresario Remigio desde el 7-7-99 al 29-7-05, con la categoría profesional de cortador, procediéndose a un incremento brusco de las bases de cotización durante el periodo comprendido entre el mes de junio de 2003 al mes de julio de 2005 al haber percibido en las nóminas las cantidades referenciadas en el hecho segundo en concepto de incentivos; que el demandante ha percibido la prestación por desempleo en el periodo comprendido entre el 30-7-05 al 29-7-07 , y que ha realizado un curso de prevención de riesgos laborales nivel básico , habiéndosele concedido el diploma por el Servicio de prevención de Ibermutuamur el 13-10-99.

Y de tales circunstancias se desprende que la subida salarial del actor desde 2003 a 2005 es desproporcionada, no habiéndose acreditado ni un aumento del volumen del trabajo, ni un real incremento de funciones o responsabilidades laborales que hubieran ocasionado el incremento de bases de cotización y que aun fuera del periodo que indica la norma invocada por el recurrente deben entenderse desmesurados atendiendo a que las funciones del recurrente han sido las mismas a lo largo de su prestación laboral, siendo por todo ello , por lo que aplicando la doctrina jurisprudencial que quedó expuesta anteriormente, ha de concluirse que la Sentencia recurrida no adolece de las infracciones jurídicas denunciadas, por lo que deberá confirmarse, previa desestimación del motivo y por ende del recurso de suplicación interpuesto.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Marcelino, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 3 de los de Alicante, de fecha 9 de mayo de 2008 ; y , en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.