Sentencia Social Nº 1595/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1138/2012 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 1138/2012

Sentencia Nº 1595/2012

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a once de octubre de dos mil doce

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Ismael y EULEN SEGURIDAD SA contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Ismael sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado ESABE VIGILANCIA SA y EULEN SEGURIDAD SA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 13/04/2012 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º)El actor, Don Ismael , mayor de edad y domiciliado a efecto de notificaciones en Málaga, inició su relación laboral con la Empresa 'Esabe Vigilancia, S.A.', dedicada a la actividad de Seguridad y domiciliada en Málaga, el día 1 de junio de 2011, ostentando la Categoría profesional de Vigilante de Seguridad, con salario mensual de 1159.54 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias. El actor fue inicialmente contratado a tiempo parcial de 20 horas semanales, pasando a trabajar a tiempo completo a partir del 1 de octubre de 2011.

2º)Mediante carta de fecha 22 de noviembre de 2011, que se ha aportado a los autos acompañando a la demanda y que se da por reproducida, la Empresa 'Esabe Vigilancia, S.A.' comunicó al actor lo siguiente: 'Nuestro cliente HOSPITAL DE LA AXARQUÍA, nos ha comunicado que ha contratado a partir del día 1/12/2011 otra empresa de seguridad, EULEN, para los servicios de vigilancia.- Por tanto le comunicamos que puede subrogarse a dicha empresa a partir del día 1/12/2011.'El actor había estado trabajando en el servicio de vigilancia del Hospital de la Axarquía desde el 1 de junio de 2011, cuando comenzó su relación laboral con 'Esabe Vigilancia, S.A.'. A partir del 1 de diciembre de 2011 el servicio de vigilancia del citado Hospital (del que había sido adjudicataria 'Esabe Vigilancia, S.A.' desde el 1 de enero de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2011) pasó a ser realizado por la nueva adjudicataria del servicio, 'Eulen Seguridad, S.A.'. La Empresa cesante comunicó a la adjudicataria la relación de los nueve trabajadores afectados por la sucesión. La Empresa adjudicataria aceptó la subrogación de siete de ellos, pero rechazó a los otros dos (entre ellos, el actor). Se han manifestado en el Juicio por esta Empresa sucesora como motivos de oposición a la subrogación de estos dos trabajadores, los hechos de que en el Pliego de cláusulas administrativas particulares para la contratación del servicio de vigilancia y seguridad con destino a diversos centros sanitarios de la provincia de Málaga, por procedimiento abierto, figura en el Anexo B del pliego de prescripciones técnicas el detalle del personal en cada centro gestor, expresándose en el Área de gestión sanitaria Este de Málaga-Axarquía siete Vigilantes de Seguridad (un Jefe de Equipo y otros seis vigilantes de seguridad), así como que los dos trabajadores rechazados tenían una antigüedad en el servicio inferior a siete meses.

3º)El actor no ha ostentado en la Empresa demandada cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores.

4º)El 9 de enero de 2012 se celebró sin avenencia acto de conciliación ante el CMAC; la papeleta de conciliación había sido presentada el 19 de diciembre de 2011.

5º)La demanda fue presentada el 10 de enero de 2012.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante y demandada (EULEN SEGURIDAD S.A.), recurso que formalizaron siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:El demandante ejercitó acción de despido en la demanda originadora del presente proceso impugnando el acordado por la empresa el 1-12-2011 que obtuvo suerte favorable en la instancia al declarar la sentencia recaída la improcedencia del despido con las consecuencias derivadas a las que condena a la empresa demandada entrante Eulen Seguridad, S.A., pero sin condenarla al abono de salarios de tramitación por aplicación del art. 56 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada por el Real Decreto-ley 3/2012 de 10 de febrero BOE 11-2-12 de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, absolviendo a la empresa codemandada saliente Esabe Vigilancia, S.A.

SEGUNDO:Frente a la sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta en impugnación de despido y que declara la improcedencia del despido acordado sin abono de salarios de tramitación en caso de opción por la indemnización, formula la empresa demandada y condenada Eulen Seguridad, S.A. Recurso de Suplicación, articulando, sin interesar la revisión de hechos probados al amparo de la letra b) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un motivo al amparo de la letra c) del art. 193 de la Ley Adjetiva Laboral denunciando la infracción del art. 14 del convenio colectivo aplicable Convenio colectivo aplicable estatal de las empresas de seguridad, realizando diversas alegaciones y solicitando la absolución de las pretensiones contenidas en la demanda previa desestimación de la demanda respecto de la recurrente.

Asimismo formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando, sin interesar la revisión de los hechos declarados probados, un motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado en la misma, por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva Laboral al entender que infringe el art. 56 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 2.3 del Código Civil y 9.3 de la Constitución española , correlativos preceptos reguladores y por aplicación indebida del Real Decreto-ley 3/2012 de 10 de febrero BOE 11-2-12 de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, solicitando que se condene en todo caso a la empresa demandada al pago de los salarios dejados de percibir.

TERCERO:En relación a los supuestos de cambios de contratas es reiterada la doctrina jurisprudencial que declara inaplicable a los supuestos de sucesión de contratas el art. 44 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y que entiende que en dichos casos no se produce un supuesto de sucesión de empresas, salvo el caso de transmisión al entrante de la infraestructura u organización empresarial, si bien, y en los casos en los que así se pacte convenio colectivo, se produce una subrogación convencional en dichas transmisiones de contratas, con el fin de mantener la estabilidad en el empleo de los trabajadores que prestan servicios en un determinado centro de trabajo y no siendo aplicable el art. 44 E.T . debe estarse a la regulación convencional o al pliego de condiciones de la concesión administrativa de la transmisión de contratas para determinar las condiciones de la adscripción del personal.

En este sentido, entre otras, la STS de 19 marzo 2002 RCUD 4216/2000 declara que 'la Sala interpretando el art. 44 del ET , y disposiciones concordantes de la Directiva Comunitaria 77/1987 de 14 Feb. viene declarando que el supuesto de hecho de la sucesión de empresas está integrado por dos requisitos esenciales y constitutivos, el primero de ellos referente al cambio de titularidad de la empresa o de un elemento significativo de la misma que al decir del art. 44 sea un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma, este cambio de titularidad puede producirse en razón de un acto «intervivos» de cesión o transmisión entre el empresario anterior (cedente) y el empresario nuevo (cesionario) o en virtud de una transmisión mortis causa de la empresa o de una parte significativa de la misma [ art. 44 y 49.1 g) del E.T .]. El segundo requisito esencial es que los elementos cedidos patrimoniales, constituyan una unidad de producción susceptible de explotación o gestión separada, así pues no basta la simple transmisión de bienes, sino que éstos han de constituir un soporte económico suficiente para que continúe activa la acción empresarial precedente', supuesto de Sucesión de empresa que es diferente de aquellos otros en los que se producen transmisión de contratas o cesión de contratos, como indica la STS de 11 julio 2002 en RCUD 982/2001 estudiando aquellos traspasos que no pueden incardinarse dentro de un supuesto de sucesión del art. 44 del ET , puesto que no se había producido una transmisión de elementos organizativos o patrimoniales como dicho precepto exige, declarando que no estamos ante un caso de Sucesión de empresas sino ante un 'supuesto de cesión de contratos de trabajo cuya característica fundamental respecto de aquella otra situación radica en que requiere el consentimiento del trabajador, conforme a las exigencias generales del art. 1205 del CC .', y se deduce de todo ello, como primera conclusión que 'la subrogación producida no derivó del art. 44 del ET sino de aquel pliego de condiciones aceptado por la interesada, lo que hace que la fundamentación jurídica del recurso y de la sentencia no puedan jugar sobre los derechos y obligaciones derivados de aquel precepto legal sino sopesando los derivados de este acuerdo aceptado de cesión contractual. No obstante, en el presente caso, la oferta de la empresa y la aceptación tácita de la demandante se hizo por referencia a dicho precepto legal, lo que hace que aunque no estamos en presencia de una sucesión legal sino contractual, el contenido de derechos y obligaciones de las partes ha de ser en cierto sentido análogo, dada la remisión que ambos hicieron a dicho precepto legal. Por lo tanto, y sin perjuicio de señalar las diferencias teóricas entre ambos supuestos de sucesión para la adecuada solución del caso aquí planteado, habrá de estarse a la doctrina de esta Sala dictada en aplicación del art. 44, que viene recogida en la S 15 Dic. 1998 (Rec. 4424/1997), y que puede resumirse en los siguientes términos: a) la subrogación empresarial sólo abarca «aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de la integración, es decir los que en ese momento el interesado hubiere ya consolidado y adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance de ningún modo a las meras expectativas legales o futuras» ( SS 5 Dic. 1992 y 20 Ene. 1997 ; b) «la obligación de la subrogación no es incompatible con un pacto unificador de las diversas estructuras salariales de las empresas que quedan absorbidas en una nueva entidad» (S 12 Nov. 1993; c) «el principio de continuidad en la relación de trabajo no impone una absoluta congelación de las condiciones de trabajo anteriores, que condenaría al fracaso cualquier intento de regulación homogénea en supuestos de integración en la misma entidad de distintos grupos de trabajadores» (S 13 Feb. 1997); y d) la subrogación «no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el Convenio Colectivo que la empresa trasmitente aplicaba, sino sólo a respetar las existentes en el momento de la transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan la relación laboral con el nuevo empleador» (S 20 Ene. 1997)'.

CUARTO:En el caso que se analiza, se produjo como decimos no una sucesión de empresas sino una sucesión de contratas con los efectos establecidos en la norma convencional o pliego de condiciones, pues tras la adjudicación de los servicios de seguridad se produjo la terminación de dicha contrata y nueva adjudicación a la empresa demandada entrante lo que no se integra dentro del instituto de la sucesión de empresas del art. 44 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores por no concurrir sus elementos definidores y característicos indicados ni le es de aplicación este precepto como norma general ni los efectos en el mismo establecidos, y en todo caso debería estarse al pliego de condiciones o a la regulación del Convenio Colectivo que establezca la subrogación al término de una contrata del servicio indicado pero no puede acudirse por las razones apuntadas al instituto de la sucesión de empresas.

El art. 14 del Convenio colectivo aplicable estatal de las empresas de seguridad 2005-2008, invocado como infringido, dispone al regular la Subrogación de servicios que 'Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios de vigilancia, explosivos y sistemas y de transporte de fondos, en base a la siguiente Normativa: A) Servicios de Vigilancia, Sistemas de Seguridad, Transporte de Explosivos y Guardería Particular de Campo: Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Artículos 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado. Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincidan, aunque aquella sea inferior a siete meses. Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio'.

Del inalterado por inatacado relato histórico se deduce que el actor inició su relación laboral con la empresa codemandada Esabe Vigilancia, S.A., dedicada a la actividad de Seguridad, el día 1 de junio de 2011, ostentando la Categoría profesional de Vigilante de Seguridad y haciéndolo desde el inicio en el servicio de vigilancia del Hospital de la Axarquía, y por ello, como razona acertadamente el magistrado de instancia concurre el supuesto previsto convencionalmente en el expresado art. 14 convenio colectivo aplicable dado que en el mismo se establece que asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincidan, aunque aquella sea inferior a siete meses, y en el caso que se analiza se produce dicha coincidencia en la empresa y en el servicio pues desde el inicio de la relación laboral a la empresa demandada Eulen Seguridad, S.A. el actor trabaja en el servicio afectado, en el servicio de vigilancia del Hospital de la Axarquía no constando que lo haya hecho en otro, y ello aunque la antigüedad sea inferior a 7 meses y como excepción convencionalmente establecida al requisito general de esta antigüedad.

En consecuencia, y, con aplicación de aquella doctrina y este precepto convencional, la Sala llega a la conclusión de que el supuesto litigioso se encuentra comprendido en los términos en los que convencionalmente se establece la subrogación, y las alegaciones de la parte recurrente no enervan los efectos subrogatorios convencionalmente previstos de todos los trabajadores y entre ellos del actor.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

QUINTO:El criterio del vencimiento previsto en el art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , impone la condena en costas a la empresa recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita.

SEXTO:Sin embargo, la pretensión deducida por la parte actora recurrente debe alcanzar éxito.

La cuestión litigiosa sometida a debate y resolución en el presente Recurso de Suplicación se centra en determinar la normativa aplicable al despido impugnado, toda vez que éste se acordó con efectos de 30 de agosto de 2011, y si debe serle de aplicación el art. 56 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en la redacción anterior al Real Decreto-ley 3/2012 de 10 de febrero BOE 11-2-12 de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral o más bien debe aplicarse esta regulación, y por ende si debe la empresa demandada ser condenada al abono de salarios de tramitación en cualquier caso, bien opte por la readmisión o por la indemnización por despido, o por el contrario no cabe condena al abono de salarios de tramitación en caso de opción por la indemnización por despido como establece la norma ahora vigente pero no en la fecha del despido, y tal cuestión ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras en la sentencia recaída en el Recurso de Suplicación n° 893/12 , debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo.

El art. 56 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción anterior al citado RDL, dispone, al establecer las consecuencias de la declaración de la improcedencia del despido que, 'cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párr. b) apartado 1, o el abono de las siguientes percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquélla, y dentro de ellas además de la indemnización opcional en su caso, deberá abonar al trabajador una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarare la improcedencia...'.

En la redacción dada por el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, el art. 56 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores dispone que «1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.» «2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.».

Y la Sala llega a la conclusión de que, con aplicación al caso sometido al presente Recurso de Suplicación, como el Real Decreto-ley 3/2012 de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral no establece régimen transitorio sobre los salarios de tramitación, ha de estarse a la fecha de despido para determinar si se aplica la normativa anterior o la reforma, siendo ésta solución consecuente con el principio de irrectroactividad (9.3 CE), art. 2.3 y disposiciones transitorias del Código Civil , y que por lo tanto se tendrá, pues, derecho a ellos si el despido tiene lugar antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012, con independencia de que la sentencia se dicte con posterioridad, y no habrá derecho a los salarios de trámite si el despido se produce el 12 de febrero o posteriormente a esta fecha. Y ello, porque el derecho a los salarios nacía, en la anterior normativa, con el hecho del despido, siendo la declaracion judicial de la improcedencia, un presupuesto para su cobro, pero teniendo efectos meramente declarativos, más no constitutivos, porque el derecho a percibirlos nacía con el despido, declarado posteriormente improcedente. En definitiva el despido se debe regir, ante la ausencia de norma transitoria expresa, por la normativa vigente en la fecha en que se acordó en su contenido y efectos. En este sentido ya ha tenido ocasión de pronunciarse con razonamientos que son de aplicación al presente, entre otras, la Sala del TSJ del Pais Vasco de 21 de febrero de 2012 que cita la parte recurrente.

Por todo ello y al no haberlo entendido así la sentencia recurrida incurrió en las vulneraciones de preceptos que se invocan y debe estimarse el Recurso de Suplicación de la parte actora y revocarse la sentencia de instancia en el sentido indicado de condena a la empresa demandada al pago de los salarios de tramitación en todo caso bien opte por la readmisión o por la indemnización por despido.

Fallo

Que Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa demandada EULEN SEGURIDAD S.A., y por el contrario debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la parte actora DON Ismael contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRES de Málaga de fecha 13/04/2012 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Ismael contra EULEN SEGURIDAD S.A. y ESABE VIGILANCIA, sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, revocando parcialmente la sentencia recurrida, condenamos a la empresa demandada a que, a su elección, que deberá manifestar en el plazo de cinco días hábiles, entendiéndose si no opta en forma que lo hace por la readmisión, proceda a la readmisión inmediata del actor en su mismo puesto y condiciones de trabajo o a abonarle la indemnización correspondiente legalmente de 869.66 euros, y, en todo caso, le abonará los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia recaída en la instancia a razón de salario diario de 38.65 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, manteniendo la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito de 150 euros y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado o Graduado social colegiado de la parte demandante impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1.200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones en la cuenta de esta Sala de lo Social (cuenta corriente número 2928, código entidad nº 0030, código oficina 4160 del Banco de Banesto a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones):

- La suma de 600 euros en concepto de depósito.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.