Sentencia Social Nº 1595/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1418/2014 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130008683

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 1418/2014

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº13 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 703/2013

Recurrente: Severino

Representante: JUAN IGNACIO (U.G.T.) GUTIERREZ CASTILLO

Recurrido: GUADALPACK S.L.U., SEUR GEOPOST S.L.U. y GEOPOST ESPAÑA S.L.

Representante:DANIEL FERNANDEZ DE LIS ALONSO

Recurso de Suplicación número 1418/2014

Sentencia número 1595/2014

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a seis de noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referenciado, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 21 de mayo de 2014 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Severino , representado y dirigido técnicamente por el letrado don Juan Ignacio Gutiérrez Castillo. Y como parte recurrida SEUR GEOPOST, S.L.U., representada y dirigida técnicamente por el letrado don Daniel Fernández de Lis Alonso; y GEOPOST ESPAÑA, S.L.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso por despido disciplinario seguido ante el Juzgado de lo Social número trece de Málaga con el número 703/2013, a instancia de don Severino contra Guadalpack, S.L., Seur Geopost, S.L.U., y Geopost España, S.L., en súplica de que se calificase el despido del que afirmaba había sido objeto como improcedente, con las consecuencias inherentes a tal calificación, se dictó sentencia el 21 de mayo de 2014 , cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por DON Severino frente a las empresas GUADALPACK S.L.U; GEOPOST ESPAÑA S.L Y SEUR GEOPOST S.L.U., absolviendo a las demandadas de los pedimentos aducidos en su contra.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada Seur Geopost España S.L.U, con una antigüedad de 30.01.89, contrato indefinido a jornada completa, categoría profesional de auxiliar administrativo, y salario mensual, prorrateado, de 1.651,87 euros.

La jornada era a turnos rotativos de lunes a sábado de 07:00 a 15:00 horas y 14:45 a 21:15; sábados alternos de 07 a 14:30 horas.

La empresa Seur Geopost S.L.U, absorbió a la empresa Guadalpack S.L.U. asumiendo a los trabajadores. Geopost España S.l forma parte del grupo mercantil Seur, teniendo diferente plantilla, no existiendo unidad de caja, ni confusión patrimonial.

SEGUNDO.- El actor, en el desempeño de sus funciones, entre otras, debe anotar en las tarjetas de fidelización de 'Travel club' de los clientes, los puntos que correspondan por las operaciones realizadas.

Las tarjetas son de titularidad no transferible, pudiendo favorecerse de los puntos correspondientes, exclusivamente, el titular de la misma.

El actor era titular de la tarjeta de 'Travel Club' nº NUM000 .

TERCERO.- El actor anotó en su tarjeta 'Travel Club' los puntos correspondientes a las operaciones realizadas por diferentes clientes, durante más de un año.

Al comunicarle la empresa la incoación del expediente sancionador y las investigaciones, el actor se sirvió de las tarjetas nº NUM001 y NUM002 para seguir apuntados puntos de clientes en su beneficio.

La tarjeta NUM002 era titularidad de su esposa, Doña Rosario . La titularidad de la tarjeta nº NUM001 pertenecía a Don Severino (el mismo nombre del actor pero alterando el nombre y los apellidos), nacido el mismo día que el actor ( NUM003 .62).

CUARTO.- Diferentes clientes autorizaron al actor a utilizar sus puntos de las operaciones realizadas, una vez iniciado el expediente sancionador.

QUINTO.- Los trabajadores fueron informados oportunamente , por red interna, de la característica de intransferible de la tarjeta de travel club, teniendo la obligación de informar a los clientes y de preguntar si poseen la tarjeta referida con el objeto de que puedan beneficiarse de los puntos y regalos que se obtienen.

SEXTO.- En fecha 22.05.13 el actor se reunió con el Sr. Carlos José , superior jerárquico, que le informó que se había detectado las incidencias referidas relativas a la utilización de puntos por el actor de operaciones correspondientes a tarjetas cuya titularidad no ostentaba.

SÉPTIMO.- El actor, tras la reunión referida, se mantuvo su conducta, realizando transacciones de punto a su favor de tarjeta cuya titularidad no ostentaba, concretamente de las referidas NUM001 y NUM002 .

OCTAVO.- En fecha 31.05.13 se incoa expediente disciplinario por estos hechos. El actor presenta alegaciones, siendo notificada carta de despido, por transgresión de la buena fe contractual, en fecha 06 de junio de 2013 que destaca:

'Como usted sabe, los puntos convertibles del programa Travel Club se aumulan en una tarjeta, personal e intransferible, que el cliente debe presentar en la agencia a la que acude a facturar su mercancía. Los puntos que se anotan en el momento de facturar la mercancía, son otorgados atendiendo al precio y al servicio contratado y, posteriormente, se canjean por regalos recogidos en el catálogo de regalos del programa.

Pues bien, con ocasión de un control rutinario interno recientemente, la empresa ha comprobado que, desde el punto de facturación en el que usted presta servicios se han realizado durante el pasado año 2012 un total de 629 anotaciones de puntos y desde enero a abril de 2013 se han realizado 225 anotaciones de puntos en una misma tarjeta (la número NUM000 ) por un total equivalente de expediciones, resultando que, cada una de estas expediciones fueron encargadas prácticamente por otros tantos remitentes distintos.

Se ha podido comprobar que la tarjeta 'Travel Club' nº NUM000 es de su titularidad; extremo que usted mismo ha reconocido en conversación mantenida el pasado 22 de mayo con D. Carlos José , jefe de ventas de esta empresa, a quien, asimismo, usted ha reconocido haber realizado las anotaciones referidas en el párrafo anterior, e, igualmente, haber canjeado puntos por regalos en su beneficio.

Si bien durante la conversación a la que nos hemos referido arriba, el Sr. Carlos José le ordenó que, sin perjuicio de lo que resultara a la vista de las comprobaciones que la empresa estaba realizando, cesara inmediatamente en el uso indebido de la tarjeta indicada, hemos detectado que usted ha mantenido su conducta haciendo uso de, al menos, otras dos tarjetas 'Travel Club', la tarjeta con nº nº NUM001 y la tarjeta con nº NUM002 .

En particular, en relación con la tarjeta número nº NUM001 según la información proporcionada por 'Travel Club' a la empresa, se han realizado en el año 2012, un total de 144 anotaciones de puntos y, en el año 2013, han sido 41 las anotaciones de puntos efectuadas, por un total equivalente de expediciones. Como en el caso de la tarjeta nº NUM000 , antes referida, las expediciones fueron encargadas prácticamente por otros tantos remitentes distintos.

En definitiva, la empresa ha comprobado que usted ha anotado indebidamente en tarjetas 'Travel Club' sobre las que usted tiene disposición los puntos que hubieran correspondido anotar a clientes de esta empresa. Este comportamiento ha sido realizado por usted de manera consciente y reiterada, incluso aún a pesar de las instrucciones de la empresa para que cesara en su incumplimiento, tras ser descubierto, originando, en último término, como consecuencia de la anotación indebida de los puntos, un perjuicio económico para esta empresa aún pendiente de valoración'.

NOVENO.- El actor no es, ni ha sido representante de los trabajadores.

DECIMO.- Se cumplió el trámite del intento de conciliación previa, con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- El 9 de junio de 2014, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que en el que reiteraba la súplica de su demanda, y formularse impugnación de contrario, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

CUARTO.- El 7 de octubre de 2014 se recibieron, se designó ponente y se señaló la votación y fallo del asunto para el 6 de noviembre siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda -e implícitamente calificó el despido disciplinario como procedente, con las consecuencias inherentes a tal calificación-, por considerar esencialmente que el trabajador trasgredió la buena fe contractual, quebrando la confianza debida al utilizar irregularmente unas tarjetas de fidelidad comercial. Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación en el que interesaba se revocase la misma y se calificase el despido como improcedente, recurso basado en motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, que ha sido impugnado de contrario, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 16 de octubre , reguladora de la jurisdicción social[en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se dé una nueva redacción al apartado quinto, identificado para ello el documento 8 del ramo de prueba de la empresa, todo ello conforme a la siguiente propuesta de redacción alternativa:

«El actor no fue informado de las características de intransferible de la tarjeta travel club ni de sus normas de funcionamiento».

La parte recurrida impugna dicho motivo al no ser cierta dicha afirmación como por su irrelevancia para el signo del fallo.

Previamente a dar una respuesta al motivo de revisión fáctica, cabe recordar que la jurisprudencia, a la hora de delimitar conceptualmente los motivos de revisión fáctica en los recursos extraordinarios (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal de 18 de febrero de 2014 [ROJ: STS 1265/2014]), ha incidido en la indispensable trascendencia de la modificación solicitada, que tiene que guardar relación con el objeto litigioso ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 3 de julio de 2013 [ROJ: STSJ AR 901/2013 ]); es decir, que ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León con sede en Burgos, de 23 de julio de 2013 [ROJ: STSJ CL 3302/2013 ]); en definitiva, que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría ( sentencia de esta Sala, entre otras muchas, de 20 de junio de 2013 [ROJ: STSJ AND 8132/2013 ] y de 24 de octubre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12204/2013 ]).

A la vista de la doctrina que acaba de resumirse, la modificación del hecho en cuestión no puede acogerse pues, si bien es cierto que la sentencia de instancia justifica ese apartado -en el que se deja constancia de que los empleados conocían del carácter intransferible de la tarjeta, junto con la obligación de promocionar su uso- limitándose a afirmar que se basaba en la documental obrante en el ramo de prueba de la demandada (fundamento de derecho primero, párrafo sexto), en la abundante prueba del ramo de la demandada(fundamento de derecho segundo, párrafo sexto), también afirma que era una práctica notoria de tarjetas de fidelidad, aquella por la que el cliente debía dar los datos personales en función de su carácter intransferible(fundamento de derecho segundo, párrafo sexto). Por tanto, para el magistrado sentenciador en la instancia está fuera de toda duda cuál era el régimen de utilización de las tarjetas «Travel Club», con lo no tiene trascendencia la mención acerca de si el trabajador fue o no informado.

Pero, abstracción hecha de lo anterior, resulta irrelevante que se introduzca en el relato de hechos probados que don Severino no fuera «informado de las características de intransferible de la tarjeta travel club ni de sus normas de funcionamiento», pues de ello no se deriva necesariamente su desconocimiento, ciertamente impensable, si se repara en que su utilización, según se hace constar en la carta, se ha venido produciendo, cuando menos, desde primeros de 2012 hasta prácticamente la fecha de su despido, en mayo de 2013. Y cuando, en definitiva -y sin perjuicio de lo que se dirá al examinar el motivo de infracción-, el hecho probado segundo permanece invariable, por no combatido, en la versión judicial, hecho en que se afirma que el actor, en el desempeño de sus funciones, entre otras, debe anotar en las tarjetas de fidelización de 'Travel club' de los clientes, los puntos que correspondan por las operaciones realizadas.

Por tanto, la versión judicial ha de ser confirmada.

TERCERO.- Ya con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza un primer motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo[en adelante, ET], a través del cual cuestiona la viabilidad formal de la carta de despido pues la empresa «omite en todo momento las fechas concretas de la presunta comisión de los hechos que sanciona» lo que «impide al actor conocer las fechas concretas de los hechos que se le imputan así como es la conducta que presuntamente llevó a cabo y la empresa considera reprochable». Junto con ello, en este mismo motivo, la parte recurrente sostiene que la carta contiene «dos omisiones flagrantes e insubsanables»: la fecha en la que la empresa dice tener conocimiento de los hechos, «pudiendo encontrarse los mismos prescritos», y la del precepto infringido pues se alude de forma genérica al artículo 54.2 del ET «quebrantando así el principio de tipicidad».

La parte recurrida impugna dicho motivo, argumentando que ese detalle no era necesario y que si el trabajador entendía que habían prescrito los hechos, no podía alegarse esa circunstancia «de manera extemporánea» en el recurso.

El magistrado de instancia, luego de justificar el relato de hechos probados, dando cumplimiento así a las previsiones del artículo 97.2 de la LRJS (fundamento de derecho primero), aborda el examen de la imputación realizada en cuanto al fondode la misma, pero sin descender al análisis de la viabilidad formal de la carta de despido, cuestión que está planteada en la demanda, en donde se hace expresa mención a la «mera generalidad y a la inconcreción de la falta cometida» (hecho octavo, folio 5), y que, en todo caso, lo está en el acto del juicio, cuando en el acto del juicio se sostuvo en nombre del trabajador que «los hechos no estaban definidos en la carta» (10:59), que se había producido una «generalidad de imputaciones vagas e imprecisas en la carta que se pretenden completar en este acto de la vista» (39:51). Ante ello, aquella tacha de informalidad estuvo oportunamente formulada, lo que autoriza a que, en este trámite de recurso, se aborde la pretendida infracción del artículo 55.1 del ET , lo que se llevará a cabo en los fundamentos siguientes.

CUARTO.- El artículo 55.1 del ET establece que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en la que tendrá efectos. Y sobre la formalidad de toda carta de despido, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha reiterado que la exigencia del artículo 55.1 del ET , en el sentido de que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, no impone una pormenorizada descripción de aquéllos, pero sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa (por todas, la sentencia 12 de marzo del 2013 [ROJ: STS 1679/2013]). Así mismo ha expresado que la carta de despido ni tiene formalidades sacramentales ni tiene más finalidad que la constancia por escrito de la decisión de la empresa, la fecha a partir de la cual tiene efectos esta decisión y la de ofrecer al trabajador la posibilidad de defensa, para lo que basta que se den las referencias suficientes para identificar la conducta reprochada (sentencia de 30 de octubre de 1989 [ROJ: STS 5897/1989]. E igualmente ha destacado que en la valoración de la suficiencia de la carta de despido, debe tener en cuenta una gran variedad de circunstancias concretas, lo que aconseja consentir un amplio margen de apreciación a los órganos jurisdiccionales que tratan directamente de la fijación de los hechos del caso (sentencia de 4 de julio de 1996 [ROJ: STS 4092/1996].

En el presente supuesto, la carta entregada, reproducida en el hecho probado, tras hacer una mención al programa de puntos acumulables por medio de la tarjeta y su funcionamiento, expresa que la empresa, con ocasión de un control rutinario interno recientemente, había comprobado la existencia de anotaciones correspondientes a tarjetas de fidelidad, 629 en el año 2012; y 225, entre enero y abril de 2013, anotaciones reconocidas por el propio trabajador como llevadas a cabo por él mismo, y relativas a tres concretas tarjetas, cuya numeración se consignaba, una sola de las cuales pertenecía al trabajador, todo ello en una conversación habida entre éste y el jefe de ventas el día 22 de mayo de 2013. Así mismo, se expresa que esas anotaciones indebidasrespecto de tarjetas sobre las que(...) tiene disposición los puntos que hubieran correspondido anotar a clientes de esta empresa, se ha realizado de manera consciente y reiterada, incluso aún a pesar de las instrucciones de la empresa para que cesara en su incumplimiento, tras ser descubierto, originando, en último término, como consecuencia de la anotación indebida de los puntos, un perjuicio económico para esta empresa aún pendiente de valoración.

Ciertamente, dicha misiva omite la fecha en la que se realizó aquel control interno, pero, en tanto que éste es calificado como rutinario, carecería de relevancia a los efectos de cómputo del plazo de prescripción de las infracciones, de acuerdo con el artículo 60.2 del ET , pues se está en presencia de una conducta que por su duración, que se extiende durante todo el año 2012 y parte de 2013, ha de ser calificada como continua, pues se trataría de un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2011 [ROJ: STS 6619/2011 ], seguida por esta Sala en sentencias de 9 de octubre de 2014 [REC: 1227/2014 ] y de 23 de octubre de 2014 [REC: 1382/2014 ]).

Sea como fuere, las referencias a las puntuaciones asignadas a dos tres tarjetas numéricamente identificadas en la comunicación escrita y, en todo caso, y principalmente, el reproche de que, tras la conversación con el responsable, en mayo de 2013, se siguieron realizando asignaciones indebidas de puntos, sitúan al trabajador en una posición en la que podía representarse claramente la imputación que se le hacía y, en consecuencia, articular su defensa.

Por tanto, el reproche de informalidad carece de fundamento, y debe ser rechazado.

QUINTO.- Como se ha expresado en el fundamento anterior, con esa tacha de informalidad, la parte recurrente aúna en su motivo otro reproche de esta naturaleza, pues considera que la imputación que se le realiza, por la alusión genérica al artículo 54.2 del ET , quebranta el principio de tipicidad.

Ciertamente, la carta entregada califica los hechos imputados con arreglo a dicha norma estatutaria, sin más. Sin embargo, esa mera mención no supone ninguno defecto insuperable en la formalización del despido porque no va acompañada de la cita expresa del precepto convencional que definiría la conducta reprochada, que también cabría -debería- invocarlo como norma sustantiva para procurar la calificación del despido como improcedente.

SEXTO.- El magistrado de instancia, como queda dicho, considera que la conducta del trabajador es merecedora de la máxima sanción, conducta que, en su configuración histórica, no combatida por la parte recurrente -que se ha limitado a formular un solo motivo de revisión, sin éxito- suponía la utilización fraudulenta de las tarjetas de fidelidad comercial, realizando anotación indebidas tanto en la de su titularidad como en la de su esposa y en otra correspondiente a una persona con sus mismos apellidos en orden inverso. Se trata por tanto de un claro incumplimiento contractual del deber de buena fe del trabajador, conforme al artículo 54.2 d) del ET -debe insistirse en que no se ha planteado ningún motivo de infracción al respecto-, que justifica que el despido haya sido calificado - implícitamente- como procedente -el fallo de la sentencia se limita a absolver a las demandadas-, de acuerdo con lo establecido en los artículos 55.4 del ET y 108.1, párrafo segundo de la LRJS , por lo que ha de desestimarse el motivo de infracción formulado.

SÉTIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I. Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Severino y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número trece de Málaga de 21 de mayo de 2014 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07141814; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 07141814. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Por último, la parte recurrente habrá de abonar la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, en los términos previstos en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, justificando dicho requisito al tiempo de la interposición del recurso.

Están exentos de dicho abono los relacionados en el artículo 4.2 de dicha norma.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.