Sentencia Social Nº 1597/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3150/2007 de 13 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01597/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0103225, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 3150/2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: INSS, TGSS

Recurrido/s: Alejandra

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO de DEMANDA 685/2006

SENTENCIA Nº: 1597/2008

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN

En Oviedo a trece de junio de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo

Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 3150/2007, formalizado por el Letrado de la Seguridad Social, en nombre y

representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL, contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en sus autos

número DEMANDA 685/2006, seguidos a instancia de DÑA. Alejandra , representada por el Letrado D. Luis

Pérez Fernández frente a los organismos recurrentes, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-

Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha 26 de abril de 2007 por la que se estimaba subsidiariamente la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- Doña Alejandra , con D. N. I. NUM000 , nacida el día 19 18 de agosto de 1967, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de dependienta en El Corte Inglés. Consta aportado profesiograma que se da por reproducido al constar en autos.

2º.- A instancia de la actora se iniciaron actuaciones administrativas encaminadas a que se evalué la incapacidad permanente, se tramitó el correspondiente expediente resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 27 de abril de 2006, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 26 de abril de 2006, que la solicitante no estaba afectada de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente; estando disconforme con dicha resolución, la actora formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 11 de julio de 2006.

3º.- La actora padece: Raquialgias mecánicas: Rx Rectificación lordosis fisiológica cervical. Condrosis L5-S1 RNM 2002 2003: incipiente osteofitos C5-C6 Protusión discal L5-S1. CAR 94 condromalacia lesión meniscal. Rx sin alteraciones significativas. Pie cavo bilateral Metatarsalgia bilateral. Tenotomía ext.- flex. 2-3-4 dedos pie izdo. 02/05.

4º.- Por Resolución de la Consejería de Vivienda y Bienestar Social de fecha se reconoció a la actora un grado de minusvalía del 10%.

5º.- La base reguladora de la prestación para la Incapacidad Permanente Parcial asciende a la cantidad de 1.232,32 euros mensuales, y para la Incapacidad Permanente Total asciende a la cantidad de 987,41 euros anuales y la fecha de efectos es la de 26 de abril de 2006.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por los organismos codemandados, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Cuatro de Oviedo, que estimó parcialmente la demanda de la actora, declarándola afectada de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, es recurrida por la representación de la Entidad Gestora, que articula un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral .

Se denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido de 20 de junio de 1994 , por entender que las lesiones que presenta la demandante no constituyen la incapacidad permanente que le fue reconocida.

SEGUNDO.- El artículo 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social que se denuncia infringido por indebida aplicación dispone que "se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

La Juzgadora de instancia rechaza que las dolencias recogidas en los hechos probados impidan a la actora la realización de las tareas propias de su profesión de dependienta, pero, a partir de las que afectan a los pies, que se recuerdan y precisan en la fundamentación jurídica, concluye que "sí se aprecia una disminución no inferior al 33% de su rendimiento normal".

Se ha reiterado que la apreciación de esa merma en el rendimiento no ha de tomarse literalmente, porque podría ser superada o anulada por un mayor esfuerzo o sufrimiento. Por ello, aunque no parece tener apoyo esa declaración de hecho que se hace en la fundamentación jurídica de forma tajante: "sí se aprecia una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para la profesión habitual", sí es evidente que las dolencias concretas, sobre todo pie cavo bilateral y metatarsalgia, también bilateral, supone para la actora un inconveniente muy destacado en el ejercicio de la profesión habitual de dependienta, que exige permanecer en pie durante toda la jornada laboral.

No se aprecia, pues la vulneración del precepto contenido en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo de 20 de junio de 1994 , lo que determina la desestimación del recurso.

En su virtud,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo en autos seguidos a instancia de Dña. Alejandra contra los organismos recurrentes sobre incapacidad permanente parcial y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.