Sentencia Social Nº 1597/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1636/2016 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 1636/2016

Recursos de Suplicación - 001636/2016

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno De Viana Cardenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Carmen López Carbonell

En València, a catorce de julio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1597 DE 2016

En el Recursos de Suplicación - 001636/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE , en los autos 000276/2015, seguidos sobre Despido, a instancia de D. Maximino , representado por el Letrado D. Renate García Inhauser , contra Lidia y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente D. Maximino , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo DESESTIMAR Y DESESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Maximino frente a Lidia en materia de DESPIDO Y CANTIDAD y debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- El actor Maximino con NIE nº NUM000 cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, venía prestando sus servicios por cuenta y orden de la demandada SAANA LAMINA GYMGO 24 S.L., dedicada a la actividad de peluquería, mediante contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, con una antigüedad de 05.12.14, categoría profesional de ayudante de peluquería, y salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias ascendente a 998'85 euros, lo que supone la cantidad de 33'29 euros diarios a efectos de indemnización por despido -hechos no discutidos-. Resulta deaplicación el Convenio Colectivo para peluquerías, institutos de belleza y gimnasios. SEGUNDO.- El demandante fue dado de baja en la empresa en fecha 10.02.15 -informe de vida laboral-. TERCERO.- La parte demandante alega, haber sido despedido verbalmente en fecha 10.02.15, aunque no ha podido ser acreditada tal circunstancia. CUARTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante legal de los trabajadores, ni consta su afiliación a sindicato alguno. QUINTO.- El actor presentó papeleta de demanda proponiendo acta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación en fecha 02.03.15, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 23.03.15 con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO. Análogo resultado se alcanzó en el preceptivo acto de conciliación celebrado ante el Sr. Secretario Judicial de este Juzgado el mismo día de juicio'.

TERCERO.-Que por el Juzgado se dictó auto de aclaración de fecha 25 de noviembre de 2015 cuya parte dispositiva, dice: 'Corregir los errores materiales manifiestos relativos a las fechas, advertidos en el último inciso del párrafo cuarto, Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia dictada en los presentes autos de fecha 2 de noviembre de 2015, en la forma que ha quedado expuesto en el Fundamento Derecho Segundo de la presente resolución, manteniéndose el resto de los pronunciamiento'.

CUARTO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora D. Maximino . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda razonando que las versiones contradictorias de las partes no le permiten aceptar una u otra, por lo que estima no acreditado el despido verbal que se demandaba como producido el día 10.02.2015, recurre la parte demandante a través de dos motivos, que ampara procesalmente en los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS .

En el primero de ellos para especificar que el contrato suscrito entre las partes el día 5.12.2015 era eventual con causa en la acumulación de tareas, y con duración pactada hasta el 04/06/3015, y modificar el hecho primero en ese sentido. También se pretende la revisión del segundo, para añadir un párrafo en el que diga que 'no se le ha abonado al trabajador la nómina de enero y el finiquito de febrero hasta el día 10'. Por último, para que al hecho tercero se añada un nuevo párrafo con el siguiente tenor literal: ' La parte demandada alega que el demandante se fue voluntariamente de la empresa, aunque no ha podido ser acreditada dicha circunstancia'.

Las anteriores pretensiones deben correr distinta suerte, pues mientras deben aceptarse las dos primeras, basadas en el texto del propio contrato, por dejar más clara las circunstancias de la relación laboral, y constar del Informe de Vida laboral obrante en el procedimiento; no cabe aceptar la tercera de las adiciones pretendidas, dado que no incluye hechos en sentido propio, sino valoraciones jurídicas que corresponde efectuar, de forma exclusiva, a los órganos judiciales.

SEGUNDO.-El cuarto y último motivo, basado en el apartado c) del precepto procesal ya citado, señala la infracción del art 55.1 4 del Estatuto de los Trabajadores , asi como de la jurisprudencia representada por la STS de 17 de enero del 2007 que entiende deben suavizarse las exigencias al trabajador de la carga de probar un despido verbal, pues esta acreditado que el actor acudió a su trabajo el dia 10 de enero, como acepta el propio demandado, constando su baja en SS dos días después, lo que da fuerza a su demanda, y contraria la versión empresarial del abandono

Y efectivamente la dimisión o abandono del trabajador, prevista como causa de extinción del contrato de trabajo por el artículo 49.1.d) del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, implica, como recordó la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2005 (R.2219/2004 ), una 'manifestación de voluntad' de desvinculación del contrato de trabajo 'inequívoca e irrevocable', requisitos que, exige una jurisprudencia reiterada de esta Sala del Tribunal Supremo para integrar el supuesto legal descrito en el art. 49.1.d. del Estatuto de los Trabajadores , así las sentencias de 10 de diciembre de 1990 (rec. 250/1990 ) y de 21 de noviembre de 2000 (rec. 3462/2000 ), 'de acuerdo con estas sentencias: 1) 'la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal', bastando que 'la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral' ( STS 21-11-2000 , que cita STS 1-10-1990 ); 2) así, pues, la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito', si bien en tal caso la manifestación se ha de hacer por 'hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención o alcance' ( STS 10-12-1990 ); y 3) en concreto, las conductas de ' abandono de trabajo' pueden ser unas veces simple falta de asistencia al trabajo y pueden tener otras un significado extintivo, dependiendo la inclinación por una u otra calificación del 'contexto', de la 'continuidad' de la ausencia, de las 'motivaciones e impulsos que le animan' y de 'otras circunstancias' ( STS 21-11-2000 , con cita de STS 3-6-1988 ).'.Se exige, pues, que la expresión de voluntad del trabajador, expresa o tácita, sea clara ' no ofreciendo lugar a dudas', y que una vez otorgada con los requisitos legales ésta es irrevocable ( sentencia TSJCV 10 abril 2003 , nº 1562)

Dicha doctrina exige que se expresen los datos o hechos a través de los cuales se está manifestando el trabajador de manera clara e inequívoca, lo que, en el supuesto que se produzca dentro de una discusión, por ejemplo, con otro trabajador, o el propio empresario debe exigirse una concreción de tal voluntad extintiva, además de la expresión proferida dentro de la situación de discusión o enfado: Y así esta Sala ha entendido que la manifestación es clara, inequívoca y sin dudas cuando el trabajador tras afirmar que se marcha de la empresa recoge sus cosas y solo regresa para arreglar sus cuentas ( s.27.9.02, nº 5187), o cuando expresa por escrito su voluntad de marcharse o solicita que se le arreglen los papeles para irse ( s 13 junio 2003, nº 2508), pero no cuando solo media una expresión dada en un momento determinado que no va seguida de una conducta consecuente con tal expresión.

Para aclarar, por tanto, cual es el marco doctrinal para valorar las conductas constitutivas de abandono se hace necesario mencionar que existe reiterada doctrina del Tribunal Supremo al respecto, cuyos requisitos han sido detallados a través de numerosas resoluciones entre las que pueden citarse las de 3 de junio de 1988, 1 de octubre y 10 de diciembre de 1990, y sobretodo de las de 21 de noviembre del 2000 ( rec. 3462/99) y de 29 de marzo del 2002 ( rec. 2093/00). La primera de ellas, tras analizar con carácter general los requisitos del negocio jurídico, considera que para que exista la causa extintiva de la relación laboral por abandono del trabajador ' es preciso que se produzca una actuación que de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato...'y que ' la dimisión del trabajador como todo acto negocial, en este caso con la finalidad de extinguir otro negocio más amplio y de carácter sucesivo o prolongado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase , del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral...'

Sin embargo, en el caso presente no es posible deducir que el actor quisiera marcharse de la empresa cuando se ausentó unos días que no consta si fueron o no autorizados, aunque el empresario manifiesta que si conocía tal dato, sin que conste que posteriormente o al tiempo, firmara el correspondiente finiquito o efectuara conducta alguna tendente a corroborar que su voluntad era la de irse en ese momento. Por el contrario, consta que al cabo de los días, que como señalábamos, se ignora si estaba o no autorizado a irse a su país, lo que la empresa conocía, regreso e intentó reincorporarse, evidenciando que no tenía intención alguna de dimitir, Por tanto, lo que debió hacer la empresa, si estimaba que el trabajador había incumplido las condiciones de su contrato y había abandonado indebidamente su puesto de trabajo, cometiendo así una falta sancionable con el despido, era despedirle alegando ausencias injustificadas, o excesivas si habían sido autorizadas en menor cantidad, pero no estimar consumado un abandono que obviamente no creía, dado que procedió a darlo de baja en la Seguridad Social con posterioridad al intento de reincorporación, dato que hace mucho más creíble.la versión del despido verbal producido el día del intento de reincorporación, que fue el día 10 de febrero.

Por ello, no constando acreditado el abandono y al no haber sido tampoco despedido formalmente mediante imputaciones concretas, debe considerarse que se produjo un despido verbal, y su declaración de improcedencia. No obstante, al tratarse de un despido eventual de seis meses de duración, procede limitar sus consecuencias, caso de readmisión, a las derivadas de dicha temporalidad.

Por último, y en cuanto a la reclamación de cantidad basada en que desde el inicio de la relación laboral, no se han abonado los salarios, debe igualmente admitirse tal reclamación, pues no es aceptable estimar que no se ha acreditado que los dichos salarios no se han devengado, pues tal devengo no se niega por la empresa, la cual se limita a señalar que existió un abandono del puesto de trabajo en determinada fecha. Dado que se había negado el pago de los salarios, estaba en manos de la empresa acreditar que los mismos se habían satisfecho a través del correspondiente recibo de nómina. Por tanto, debemos proceder, igualmente a la estimación de la reclamación de cantidad en cuantía total de 1506,95 euros.

TERCERO.-No procede imponer condena en costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Maximino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRES de los de ALICANTE, de fecha 2 de noviembre del 2015 ; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y estimando la demanda declaramos el despido improcedente, condenando a la empresa demandada Dª Lidia a que, en el plazo de 5 días proceda a optar entre el abono a la parte actora de la indemnización de 274,64 euros, o a la readmisión de la misma, con abono en ese caso de los salarios hasta el 5 de Julio del 2015, fecha en que debía producirse la extinción del contrato, a razón de 33,29 euros/día.. Se condena a la empresa, asimismo al pago de los salarios en cuantía de 1506,95 euros. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1636 16.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave66en lugar de la clave35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a catorce de julio de dos mil dieciséis.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.