Sentencia SOCIAL Nº 1597/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1562/2022 de 19 de Julio de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1562/2022

NIG PV 48.04.4-20/000922

NIG CGPJ48020.44.4-2020/0000922

SENTENCIA N.º: 1597/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 19 de julio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE, Presidente, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª. MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Justino contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Bilbao de fecha 9 de marzo de 2022, dictada en proceso sobre DESPIDO Y TUTELA DE DERECHO FUNDAMENTALES (DSP), y entablado por Justino frente a TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U y FOGASA.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-El actor D. Justino viene prestó servicios por cuenta y órdenes de TELEFONICA DE ESPAÑA SAU (en adelante TELEFONICA) con la categoría de Grupo II-Nivel 8, la antigüedad de 1 de Julio de 1977, y el salario de 4.607,10 euros con la inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.-La empresa demandada se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de Empresas Vinculadas para TELEFONICA DE ESPAÑA SAU, TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SAU, y TELEFONICA SOLUCIONES DE INFORMATICA Y COMUNICACIONES DE ESPAÑA SAU, publicado en el BOE el 13 de Noviembre de 2019.

TERCERO.-Con fecha 13 de Noviembre de 2019 la empresa le dirigió la siguiente comunicación:

EstimadoSr/a:

Me dirijo, a usted para informarle que el próximo día 13 de diciembre causará baja en la

Empresa, salvo que Ud. Solicite de forma expresa su baja en la empresa con fecha anterior a la expuesta, cumpliéndose así los requisitos exigidos por el artículo 12 bis del II Convenio Colectivo de Empresas Vinculadas y respetando el plazo máximo de un mes desde su

publicación en el BOE (publicación BOE n° 273/2019 de 13 de noviembre de 2019)

Ese artículo concreta la facultad conferida por el legislador en el Real Decreto-Ley 28/2018 de

28 de diciembre de establecer mediante negociación colectiva cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social siempre que tenga derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva y vinculándose a objetivos coherentes de política de empleo expresados en el convenio colectivo.

Eh este sentido, para el año 2019 se establece corno requisito tener cumplidos al menos 65 años de edad y como cotizados al menos 36 años y 9 meses. Si no se tiene acreditado este periodo de cotización, se exige la edad de 65 años y 8 meses, así como 35 años y medio cotizados para percibirla totalidad de la pensión.

Si no cumpliera con los requisitos para percibir el cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación deberá trasladar a RRHH dicha circunstancia enviando una comunicación junto con los documentos que acrediten la misma dirigida al buzón rrhh.autoservidos@telefonica.com indicando en el asunto la palabra 'Jubilación'.

Al mismo tiempo, deseo expresarle mi más sincero agradecimiento por la labor realizada a lo largo de todos estos años y por su leal dedicación a nuestra Empresa; a cuyo desarrollo actual

ha contribuido eficazmente.

Quiero hacerle saber que quedo a su disposición para atenderle en cuanto estime necesario en esta nueva etapa que espero sea satisfactoria para usted.

Rogándole feche y firme el duplicado adjunto para la debida constancia, le saluda

atentamente.

CUARTO.-El actor cumple los requisitos para ser beneficiario del 100% de la pensión de jubilación.

QUINTO.-Con fecha 28 de Enero de 2022 D. Pelayo, Gerente de Nóminas y Previsión Social de la empresa demandada, certifica:

'Que en TELEFONICA DE ESPAÑA SAU desde la efectividad del II Convenio de Empresas Vinculadas, se han realizado hasta la fecha 462 contrataciones laborales de carácter indefinido.

Que todas las anteriores contrataciones de un total de 386 (83,54%) han sido contratación joven de personas menores de 35 años, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 12 bis -jubilación Forzosa- del mencionado Convenio'.

SEXTO.-Se tiene aquí por reproducido el listado contrataciones de indefinidas de TELEFONICA desde el 1 de Enero de 2019 obrante como Doc. 3 bis de su ramo.

SEPTIMO.-Con fecha 3 de Febrero de 2022 el Sr. Pelayo, certifica:

'Que las extinciones de relación laboral de personas trabajadoras por aplicación de la cláusula 12 bis del II Convenio de Empresas Vinculadas, han sido 178 según el siguiente desglose:

- TELEFONICA DE ESPAÑA SAU: 175.

- TELEFONICA MOVILES ESPAÑA:

- TELEFONICA SOLUCIONES DE INFORMATICA Y COMUNICACIONES SAU: 1'

OCTAVO.-El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

NOVENO.-La conciliación previa instada el 16 de Diciembre de 2019 resultó SIN AVENENCIA el 15 de Enero de 2020.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMOla demanda interpuesta D. Justino contra TELEFONICA DE ESPAÑA SAU, absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos expuestos en la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del juzgado de lo social número 4 de Bilbao ha desestimado la demanda por despido interpuesta por el trabajador D. Justino contra TELEFONICA DE ESPAÑA SAU en la que se discutía si la extinción de la relación laboral comunicada al actor con efectos de 13/12/2019 amparada en el artículo 12 bis del convenio colectivo de aplicación (el publicado en el BOE 13/11/2019 de empresas vinculadas para TELEFONICA DE ESPAÑA SAU, TELEFONICA MÓVILES DE ESPAÑA SAU y TELEFONICA SOLUCIONES DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE ESPAÑA SAU) es un despido nulo/improcedente, como pretendía la demanda, o una extinción válida de la relación laboral por jubilación forzosa de la demandante, tesis de la empresa.

Frente a dicha sentencia ha recurrido en suplicación el trabajador demandante solicitando se declare que la extinción es un despido nulo con deber empresarial de readmisión del actor y abono de salarios de tramitación desde la fecha de la extinción hasta la efectiva readmisión y condena a la demandada a abonarle 40.000 € como indemnización por vulneración de derechos fundamentales y en concreto a la no discriminación por razón de edad, o subsidiariamente es un despido improcedente con las consecuencias legales de opción entre la readmisión con abono de salarios de tramitación o abono de indemnización legal. Lo hace a través de un primer y único motivo en el que plantea en dos apartados dos censuras jurídicas.

Han sido impugnados por la empresa TELEFONICA DE ESPAÑA SAU, que ha solicitado su desestimación.

Y adelantamos que sobre esta misma cuestión, a propósito de demandas por despido de otros trabajadores de la misma empresa en las mismas circunstancias, ya hemos dictado al menos tres sentencias -las dos primeras firmes- en esta sala, y en concreto el 02/03/2021 en el recurso 51/2021, el 27/04/2021 en el recurso 500/2021, y 01/06/2021 en el recurso 777/2021, en sentido contrario a las tesis del recurrente, confirmando en definitiva la inexistencia del despido.

SEGUNDO.- El primer y único motivo, en sede de censura jurídica, se articula al amparo de lo permitido por el artículo 193 c LRJS y en concreto denuncia:

En el apartado I, la vulneración de la disposición final primera del Real decreto ley 28/2018 de 28 de diciembre, infracción DA 10 ET/ Artículo 46 del convenio colectivo

En el apartado II, la vulneración de los artículos 108.2, 182 y 183 LRJS.

Sostiene que la actuación empresarial no ha cumplido con los requisitos de la disposición final primera del Real decreto ley 28/2018 de vincular las jubilaciones forzosas a medidas coherentes de empleo, sino que ha utilizado el motivo de la edad para proceder a la extinción de la relación laboral, lo que debe ser calificado con la nulidad del despido o subsidiariamente su improcedencia. Plantea que el requisito de la vinculación de la medida a objetivos coherentes de política de empleo es el establecido en el artículo 12 bis del II convenio colectivo de empresas vinculadas para Telefonica de España SAU, Telefónica móviles de España SAU y Telefónica soluciones de informática y comunicaciones de España SAU y no se cumple.

Concreta que respecto a la comunicación de la extinción del contrato de trabajo del actor, esta se limita a comunicar al actor que se procede a extinguir su contrato por cumplir los requisitos para acceder a la jubilación ordinaria pero no especifica los motivos de innovación tecnológica, técnicas, organizativas o de producción que fundamentan la extinción del contrato del actor, ni cómo se va a proceder a cumplir el compromiso de contratación de dos personas trabajadoras para sustituirle, convirtiendo la extinción del actor en un despido sin causa. Entiende que es en el momento de la comunicación de la extinción cuando se debe acreditar el cumplimiento de dicho requisito. Añade que la empresa no ofrece en esa comunicación datos sobre las condiciones de las personas a contratar no acreditándose el relevo generacional, con una indefinición total del cumplimiento de dicho compromiso.

Entiende también que para el cumplimiento del requisito no puede darse validez a las certificaciones empresariales aportadas, tal y como hace la sentencia de instancia, por ser una certificación ad hoc emitida por la propia empresa y discrepa del razonamiento de la instancia que rechaza la necesidad de solicitar a la empresa la aportación de la prueba documental en la que se apoya esa certificación.

Además, añade que no queda acreditado que el nuevo personal se haya contratado en iguales o mejores condiciones, por lo que no queda acreditada una mejora de la calidad del empleo, lo que debe poder constatarse en el momento de la comunicación de la extinción.

Entendemos que la sentencia no vulnera dichos preceptos, y seguimos en este sentido el criterio de sentencias previas de esta sala, como las antes mencionadas dictadas en los recursos 51/2021, 500/2021, y 777/2021, siendo ya firmes las dos primeramente citadas.

En el supuesto sometido a nuestra consideración no se cuestiona que el actor tiene acceso a la jubilación ordinaria con el 100% de la pensión de jubilación, siendo únicamente discutido el segundo de los requisitos exigidos por la normativa que se cita infringida, que es que 'la medida deberá vincularse a objetivos coherentes de política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo por la transformación de contratos temporales en indefinidos, la contratación de nuevos trabajadores, el relevo generacional o cualesquiera otras dirigidas a favorecer la calidad del empleo'( DA 10 ET)

Por su parte, el Convenio colectivo aplicable, que es el II Convenio colectivo de empresas vinculadas para Telefónica de España, SAU, Telefónica Móviles España, SAU y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España, SAU (BOE 13/11/2019) en su articulo 12 bis dispone:

'Artículo12 bis.Jubilación forzosa.

Los firmantes del presente Convenio son plenamente conscientes del gran valor que tiene la Negociación Colectiva como instrumento para la consecución de los objetivos de transformación que necesitan las Empresas incluidas en el ámbito de este Convenio. En este sentido, el sector de las telecomunicaciones se ha visto afectado en los últimos años por procesos relevantes tales como la convergencia, o el más reciente de la disrupción digital y la inteligencia artificial.

Todo este proceso de transformación nos ha permitido la mejora de nuestro posicionamiento competitivo y lo hemos afrontado a través del dialogo social con políticas de empleo en las que han primado la calidad y estabilidad, así como la incorporación de jóvenes profesionales.

Por ello y dentro del marco actual y en el uso de la facultad conferida por el legislador a la Negociación Colectiva en el Real Decreto-ley28/2018 de28 de diciembre, se establece la jubilación forzosa de las personas trabajadoras de las tres empresas incluidas en el ámbito de aplicación funcional del artículo3 del presente Convenio, en la medida que la persona trabajadora afectada por la extinción del contrato de trabajo cumpla los requisitos vigentes y exigidos en dicho momento por la Ley General de Seguridad Social y demás normativa de aplicación, para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva.

La aplicación de este artículo para toda la plantilla tiene como finalidad mejorar la estabilidad y sostenimiento del empleo, así como continuar con la ya dilatada trayectoria de contratación de jóvenes profesionales como objetivo de nuestra política de empleo.

Esta medida además de creación de empleo proporcionará un relevo generacional, al tener una correspondencia directa entre el número de jubilaciones y el volumen de contratación que se pudiera producir durante la vigencia del Convenio,al estar obligada la Empresa a contratar durante la referida vigencia, dos personas por cada una cuyo contrato se extinga por aplicación de la jubilación forzosa; de esas contrataciones, como mínimo la mitad será contratación joven de menores de35 años,y se adquiere el compromiso de continuar favoreciendo la contratación de jóvenes Titulados Universitarios, así como de titulados en Formación Profesional.

Por último, las personas trabajadoras que a la publicación en el BOE del presente Convenio ya hubieran cumplido los requisitos de acceso a la jubilación ordinaria en los términos explicitados en la Ley General de Seguridad Social y demás normativa de aplicación, para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva, deberán causar baja en las Empresas del ámbito del CEV en un plazo máximo de1 mes a partir de la publicación en el BOE del presente Convenio'.

La sentencia declara en el hecho probado quinto que desde la entrada en vigor de tal convenio colectivo la empresa Telefónica de España SAU ha realizado 462 contrataciones laborales de carácter indefinido, de las cuales 386 han sido de personas jóvenes menores de 35 años, constituyendo el 83,54 % de dichas contrataciones. Añade en el hecho probado séptimo que las extinciones decididas por la empresa por causa de jubilación forzosa en aplicación del artículo 12 bis del convenio colectivo han sido de 175.

Constatamos que, habiéndose declarado acreditadas dichas cifras, que hemos de asumir ya que no se han atacado a través de ningún motivo de revisión fáctica, se cumple sobradamente por la empresa demandada el requisito convencional de fomento de política de empleo que le exige ' contratar durante la referida vigencia, dos personas por cada una cuyo contrato se extinga por aplicación de la jubilación forzosa; de esas contrataciones, como mínimo la mitad será contratación joven de menores de35 años'.

En este sentido, y en relación a la cuestión de si la empresa ha cumplido o no suficientemente las exigencias del convenio colectivo en cuanto a la creación de empleo y renovación de edad para operar la jubilación forzosa del actor, seguimos la línea de nuestro precedente (recurso 51/2021), a cuyos argumentos nos remitimos para apoyar la conclusión de que, a la vista de lo que se declara acreditado en los ordinales quinto a séptimo, la empresa en este caso sí ha cumplido suficientemente los compromisos impuestos por la negociación colectiva, como también razona la sentencia del juzgado de lo social cuyo recurso se somete a nuestra consideración.

En concreto decíamos en dicha sentencia:

' Pues bien y por lo que a continuación explicaremos el presente CC, no incurre en la discriminación pretendida y también a nuestro juicio cumple con los criterios legales y jurisprudenciales de referencia. En este orden de cosas, determina 'objetivos coherentes de política de empleo', y por utilizar la nomenclatura incorporada a la disposición adicional décima, del ET . Incluso se establece lo que podríamos llamar una exacta vinculación aritmética para verificarlo.

Así:

-Existe un requisito convencional básico y de partida. Involucra a la persona que haya de jubilarse de manera obligatoria y en el marco de referencia. Recordemos. '...que la persona trabajadora afectada por la extinción del contrato de trabajo cumpla los requisitos vigentes y exigidos en dicho momento por la Ley General de Seguridad Social y demás normativa de aplicación, para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva...'. El cual satisface el recurrente al momento que se acuerda el cese por dicha causa. No solo se hacen eco de tales eventos la relación de hechos probados -segundo y cuarto-; sino que tampoco el Sr. Valeriano lo pone en tela de juicio. Es pues un dato conforme para los litigantes.

Como contrapartida directa a esa decisión -'entre el número de jubilaciones y el volumen de contratación...'-, la empleadora se compromete a: '...contratar durante la referida vigencia, dos personas por cada una cuyo contrato se extinga por aplicación de la jubilación forzosa; de esas contrataciones, como mínimo la mitad será contratación joven de menores de 35 años...'. Compromiso este de carácter imperativo y que se acompaña de otro en términos no tan estrictos, visto su tenor expositivo, cual es el de: '...continuar favoreciendo la contratación de jóvenes Titulados Universitarios, así como de titulados en Formación Profesional...'.

Obligación empresarial que se asume 'durante la vigencia del Convenio'. Es decir, a partir del 1 de enero de 2019, y por lo ya expuesto en nuestro segundo fundamento de derecho. Por lo tanto es válida la referencia que se efectúa a esa fecha en el quinto ordinal del relato fáctico. Se aplica pues con carácter retroactivo si tomamos en cuenta la fecha de su publicación en el B.O.E -13 de noviembre de 2019-. Dichos efectos los han querido las partes firmantes del mismo. Decisión que por sí misma no significa ilegalidad alguna.

-Es el momento de remitirnos a los hechos probados quinto y sexto, y que en lo que ahora nos interesa han permanecido inmutables, sin perjuicio de los añadidos de los que nos hacemos eco en nuestro tercer fundamento de derecho.

Son 280 el total de trabajadores que han sido contratados de manera indefinida por Telefónica desde el 1 de enero de 2019 y hasta el 15 de septiembre de 2020; de los cuales y, a su vez, son 229 los menores de 35 años. Referencia exclusiva a esta empresa que nos vemos obligados resaltar, teniendo en cuenta que el actor pone en solfa la comparación contractual si partimos de las tres mercantiles a las que se les aplica el CC; cálculo que sería aun más evidente de efectuarlo, pues son 499 los contratados indefinidos en ese mismo periodo y 292 los 'menores', lo que no realizamos, insistimos.

Desde la publicación del CC y solo en Telefónica, son 128 personas las que han visto extinguida su relación por jubilación forzosa.

Es decir y acudiendo de nuevo a lo establecido en el art. 12 bis, se satisface y en demasía, lo allí establecido en Telefónica, exclusivamente. Un simple cálculo aritmético conlleva que para satisfacer el mínimo convencional, había que contratar 256 trabajadores y han sido 280; se supera pues. De los que 128 habrían de ser menores de 35 años y han sido 229; también se sobrepasa. Luego se cumple con lo establecido en el CC'.

' Varias reflexiones finales:

El Sr. Valeriano muestra su disconformidad con que se computen contrataciones efectuadas en meses antes, especialmente de la fecha en que se firmara y publicara el CC. Sin embargo, hay que volver a insistir en que su art. 3, es inequívoco en expresar la voluntad de los negociadores en ese sentido. Además, su propuesta es mera especulación dialéctica ya que en momento alguno nos proporciona los datos necesarios para en su caso incorporarlos al relato fáctico; de tal manera que pudiéramos conocer las contrataciones realizadas a partir del 13 de noviembre de 2019 y en la doble condición.

Los datos sobre la evolución del empleo en Telefónica, al igual que los del personal acogido al PSI, de manera voluntaria recordemos y para evitar equívocos, no alteran la interpretación que hemos de dar al art. 12 bis. Puede decirse que los negociadores del CC y desde luego allí incluimos los que representan a los trabajadores, son conocedores de tales datos cuando lo suscriben; y en ese mismo orden cosas destaquemos la documentación invocada y conocida por el actor. La propia redacción del precepto que nos parece un tanto atípica respecto a lo que es un convenio colectivo como tal, es ciertamente expositiva de la situación del empleo en la compañía y la necesidad de incentivarlo, especialmente desde el punto de vista de su acceso a los jóvenes. Igualmente son conscientes de la jurisprudencia del TS, elaborada sobre anteriores convenios colectivos de esta misma empresa y, por ende, la necesidad de establecer unos criterios cuantitativos y cualitativos que se ajusten a la legalidad; los ya relacionados en fundamentos anteriores

El actor vuelve a las especulaciones en cuanto que carecen de base probatoria, por los menos desde la perspectiva del art. 193.b), de la LRJS, cuando se refiere a la ambigüedad en las condiciones de contratación de los nuevos empleados, sus salarios y condiciones inferiores a las de los jubilados y el uso, incluso, de subcontrataciones. Por tanto, ninguna relevancia argumental pueden tener. Pero es que, además, el CC no establece que los nuevos trabajadores tengan que disfrutar de idénticas condiciones laborales y de todo tipo, que los que han sido jubilados; la empleadora no se ha obligado en ese sentido.

Los criterios que acabamos de exponer confluyen con los elaborados por otras Salas de lo Social de otros Tribunales Superiores de Justicia. Es el caso de la de Cantabria en su sentencia de 4-11-2020, rec. 573/2020, y la de Castilla- León/Burgos en la de 26-11-2020, rec. 380/2020. Tampoco aceptan la existencia de un despido y en supuestos muy similares al que hoy nos ocupa'.

No se exige por el convenio colectivo que la comunicación de la extinción contenga las especificaciones formales que el motivo entiende necesarias, por lo que los argumentos del recurrente en tal sentido no pueden tener favorable acogida.

Ademas, igual que en nuestros precedentes, entendemos que el convenio colectivo se ajusta a las exigencias de la disposición adicional 10ª del ET. Y no podemos sino remitirnos a sus argumentos:

' Hay una idea que está presente y de manera reiterada en el argumentario del Sr. Valeriano. Puede incluso decirse que es el núcleo de su teoría. La concretamos en su inequívoca discrepancia con el contenido del art 12 bis, del CC , por ende con lo allí incorporado por parte de sus negociadores y luego firmantes; al igual que el trámite previo seguido por los citados y para la obtención del texto final.

En tal sentido consta y en relación al procedimiento que nos ocupa, la plena vigencia de ese CC desde el 1 de enero de 2019; con las excepciones que expresamente contempla y que no son necesarias especificar en este procedimiento. No ha sido impugnado por las partes legitimadas para ello en consonancia a lo establecido en los arts. 163 a 166, de la LRJS ; o cuando menos nadie lo alega y demuestra, desde luego no el actor.

Ni el recurrente promueve su inaplicación, vía art 163.4, de ese mismo Texto procesal. Por supuesto, tampoco habría conformado previamente la situación litis consorcial de manera adecuada y en relación a ese precepto. Ello determina que carezca de relevancia procesal afirmaciones tales como que la autonomía colectiva no puede anular la a su vez individual y tal como manifiesta en algún momento de su dilatado expositivo. Y en ese mismo sentido cuando tacha a la negociación del CC y entre otros adjetivos similares, de burla, de abusiva y/o realizada en fraude de ley

Misma conclusión sobre su no impugnación judicial, ha de extenderse al denominado 'Programa voluntario de suspensión individual de la relación laboral y bajas incentivadas'; regulado en el anexo del I CC. Programa que pervive con esa misma denominación y enclave en el II CC.

En consecuencia, lo anterior nos obliga a incidir en el art. 82, del ET ; puesto a su vez en relación con el art. 37.1, de la Constitución . De tal manera que lo a tal efecto acordado en el CC le obliga tanto a su empleador, como a el mismo en cuanto trabajador -num. 3, de la norma estatutaria mencionada-'.

En relación al plazo para el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el artículo 12 bis del convenio colectivo, entendemos que la sentencia no comete ninguna infracción jurídica ya que lo será durante la vigencia del convenio. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 04/05/2017 sobre adecuación de las cláusulas de los convenios sobre jubilación forzosa por razón de la edad a las exigencias y requisitos de la DA 10ª del ET estableció que la interpretación de la referida disposición adicional supone la respuesta a tres sucesivos adverbios: 'qué, cómo y dónde' relacionados con los objetivos que en la misma se establecen. Por tanto, tampoco se respeta la sentencia del alto tribunal, que no resalta la obligación empresarial de cumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 12 bis del convenio colectivo en determinado momento, y por lo tanto no exige que deba realizarse en los 20 días siguientes a la extinción forzosa o en otro concreto plazo, sino que más bien considera suficiente que 'esa contrapartida colectiva se haya materializado o esté en trance de su efectiva materialización a través de las correspondientes actuaciones empresariales'. Por su parte, en relación a ese 'cuándo' el propio artículo 12 bis del II CCol dispone la obligación empresarial de contratar dos personas por cada una cuyo contrato se extinga por aplicación de la jubilación forzosa.... Como mínimo la mitad contratación joven de menos de 35 años 'durante la referida vigencia', es decir, durante la vigencia del convenio.

En relación a la pretensión indemnizatoria por vulneración del derecho fundamental, entiende el motivo que habiéndose producido una situación vulneradora de derechos fundamentales debería haberse estimado la demanda condenándose a la empresa al abono de la indemnización solicitada en cuantía de 40.000 € que entiende ajustada a derecho por ser proporcionada de acuerdo con los criterios del artículo 8.12/40 LISOS habiéndose producido la pérdida de un empleo en que el trabajador quería seguir desarrollando sus funciones, tal y como manifestó en su escrito de 28/11/2019, cercenándose su expectativa de trabajo.

Al respecto de la alegada discriminación por razón de la edad, debemos recordar la jurisprudencia nacional y europea sobre la materia, destacando la STC Número 280/2006 de 9 de octubre con cita de anteriores, como la número 22/1981 de 2 de julio, que establecen que la jubilación forzosa por razón de edad es inadmisible en nuestro ordenamiento, siendo solo constitucional si con ella se garantiza una oportunidad de trabajo a la población en paro, pero sin suponer amortización de puestos de trabajo, no siendo contraria a los artículos 14 y 35 caso de establecerse vinculaciones a las políticas de empleo. Según el Tribunal Supremo ( STS 22/12/2008), en coherencia con la exposición de motivos de la Ley 14/2005 que implementó la posibilidad de la jubilación forzosa establecida en convenio colectivo, y a fin de respetar los pronunciamientos del TC, debe existir un equilibrio razonable y proporcionado entre el sacrificio individual que comporta el cese forzoso y la explicitada contrapartida colectiva de una beneficiosa política de empleo. Por su parte, el TJUE en sentencia de 12 de octubre de 2010 caso Gisela Rosendbladt, en relación a las condiciones que deben establecer los convenios colectivos para poder considerar válidas las cláusulas de jubilación forzosa, dispone la posibilidad de acceso a la pensión de jubilación y que la medida esté conectada con medidas coherentes de política de empleo admitiéndose como justificación adecuada y necesaria circunstancias tan abiertas como el reparto de trabajo entre varias generaciones o el beneficio directo hacia los jóvenes.

Por lo tanto, no hay discriminación por edad si, como sucede en este caso, el actor accede al 100% de la pensión de jubilación asegurándose tales objetivos de políticas coherentes en materia de empleo con la creación y mejora de este o mediante el relevo generacional.

Todo ello conduce a la desestimación del motivo y del recurso, confirmándose la sentencia del juzgado de lo social.

QUINTO.-En materia de costas, es aplicable lo dispuesto en el artículo 235 LRJS y el principio de vencimiento salvo que el recurrente vencido goce, como en este caso, del derecho a justicia gratuita.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamosel Recurso de Suplicación formulado por D. Justino contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social número 4 de Bilbao el 09/03/2022 en su procedimiento por despido con tutela de derechos fundamentales número 89/2020 seguido a instancias del recurrente contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU por lo cual y, en consecuencia, la confirmamos. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1562-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1562-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.