Sentencia Social Nº 1598/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3298/2007 de 13 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01598/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0103403, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 3298/2007

Materia: RECARGO DE PRESTACIONES

Recurrente/s: APROVECHAMIENTOS FÉRRICOS ASTURIANOS S.L., NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTOS, S.L.

Recurrido/s: INSS, TGSS, APROVECHAMIENTOS FÉRRICOS ASTURIANOS S.L., NERVION MONTAJES Y

MANTENIMIENTOS, S.L., Luis Enrique

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO de DEMANDA 213/2007

SENTENCIA Nº: 1598/2008

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN

En Oviedo a trece de junio de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo

Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 3298/2007, formalizado por el Letrado D. Antonio Muñoz-Murillo Quirós en nombre y

representación de la empresa APROVECHAMIENTOS FÉRRICOS ASTURIANOS S.L., y por la Letrada Dña. Adelina del Álamo

Enríquez en nombre y representación de la empresa NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTOS, S.L., contra la sentencia de

fecha 5 de junio de 2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 213/2007, seguidos a instancia de la empresa APROVECHAMIENTOS FERRICOS ASTURIANOS S.L. frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, D. Luis Enrique , representado por la Letrada Dña. Yvette Vale y la empresa NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTOS, S.L., en reclamación de RECARGO DE PRESTACIONES, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha 5 de junio de 2007 por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El 18 de noviembre de 2004 Aceralia contrató a Aprovechamientos Férricos Asturianos S.L. el desmontaje y desguace de dos coladoras de lingote en fosas de arrabio en la factoría de Gijón, autorizando expresamente la subcontratación previa conformidad de Aceralia. El objeto social de Aprovechamientos Férricos es el comercio al por mayor y al detal de todo tipo de hierros, metales y carbones y sus derivados.

2º.- La empresa Aprovechamientos Férricos Asturianos S.L. elaboró un plan específico para la obra a realizar en el que se contienen los riesgos, entre los que se encuentran las caídas a diferente y al mismo nivel, los atrppamientos por/entre objetos, y los choques contra objetos. En relación con las subcontratas requiere que presenten un plan específico de la contrata principal o un anexo específico. El plan fue elaborado por el técnico Manuel .

3º.- Aprovechamientos Férricos, subcontrató con Nervión Montajes y Mantenimiento, el desguace de dos coladoras de lingote en fosas de arrabio en la factoría de Aceralia en Gijón y se adhirió al plan de seguridad y salud elaborado por aquélla, comprometiéndose a cumplirlo y a hacerlo cumplir a sus trabajadores.

Aprovechamientos Férricos comunicó a Aceralia el nombre de la empresa subcontratada el 13 de enero de 2005.

4º.- Luis Enrique fue contratado por la empresa Nervión Montajes y Mantenimiento en la categoría profesional de Oficial de 1ª Electricista el 1 de septiembre de 2001 y fue destinado a la obra de desguace subcontratada con Aprovechamientos Férricos. Realizó un curso para obtención del título de Prevencionista de nivel intermedio en diciembre de 2004. Recibió formación en materia de prevención de accidentes, para la obra de reparación del horno alto A de Aceralia, en septiembre de 2004.

5º.- El día 25 de enero de 2005 comenzó la obra de desguace en las instalaciones de Aceralia en Veriña, alrededor de las 8 horas. Se encontraban en el lugar, Luis Enrique , Lázaro , Carlos María y David a las órdenes del jefe de equipo David , por la empresa Nervión Montajes, y Manuel y Juan Manuel encargados de la grúa y el camión, respectivamente, por parte de Aprovechamientos Férricos. David era el encargado de llevar hasta la obra, al personal y herramientas de Nervión Montajes. Lázaro , Carlos María y David , habían recibido información sobre los riesgos en la obra a ejecutar, entre los que se encontraba el deslizamiento de los moldes.

Luis Enrique y Lázaro , fueron destinados por el jefe de equipo, a balizar la zona de trabajo; el jefe de equipo se ausentó. David acompañó al gruista Manuel , hacia la zona de trabajo y le indicó el lugar por el que iba a iniciar el corte de las lingoteras, dirigiéndose hacia la zona junto con Carlos María , soldador también. Las lingoteras están situadas a 2,40 metros de altura y pesa cada molde 1.090 kilos. Los dos soldadores se situaron en las pasarelas a ambos lados de la cinta en la que se encuentran las lingoteras; comenzaron el corte que tuvieron que suspender por una avería de una de las válvulas. Una vez solucionado, se disponían a iniciar el corte, cuando Carlos María vio a Luis Enrique encima de las tapas de las lingoteras que se encontraban a otro nivel, a unos dos metros; siguió cortando hasta que un molde se desprendió; en ese momento el molde se movió y golpeó a Luis Enrique y a Lázaro que se encontraban encima de las tapas estrobándolas para que la grúa las recogiera. Al golpear la lingotera la tapa, ésta se movió, consiguiendo saltar Lázaro y quedando atrapado por las piernas Luis Enrique que resultó lesionado. Eran las 11,50 horas.

6º.- Se siguen diligencias previas en el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Gijón con el núm. 799/2005 . En el informe de sanidad del médico forense de 28 de junio de 2006, se describe su estado: amputación unilateral de la pierna derecha a nivel del fémur (grado medio), artrosis postraumática de la rodilla izquierda (leve) y depresión postraumática (leve). El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la seguridad de los trabajadores tipificado en el artículo 316 del Código Penal .

7º.- La inspección de trabajo levantó Acta de Infracción con el núm. 807/05, el 27 de octubre de 2005 en la que calificó de falta de medidas de seguridad como grave y propuso una multa de 30.050,61 euros. Se inició el expediente el 7 de noviembre de 2005, para valorar la posible responsabilidad empresarial y se dictó resolución por el INSS el 26 de septiembre de 2006 en la que se declara la existencia de la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el trabajo por el accidente sufrido por Luis Enrique , y se impone un recargo en todas las prestaciones, del 50% del que se declaran responsables solidariamente a Aprovechamientos Férricos Asturianos S.L. y a Nervión Montajes y Mantenimiento S.L. La primera presentó reclamación previa el 23 de noviembre y la segunda el 1 de diciembre, ambos del año 2006. Se dictó resolución desestimatoria de ambas el 6 de febrero de 2007. Aprovechamientos férricos interpuso la demanda el 23 de marzo y Nervión Montajes y Mantenimiento el 2 de abril. Correspondieron a este Juzgado y al núm. 4, respectivamente; por Auto de 18 de mayo se acumularon. En la vista se requirió a Nervión Montajes y Mantenimiento para que en el acto ampliara la demanda frente a Aprovechamientos Férricos Asturianos S.L.

8º.- El Servicio de Prevención de riesgos laborales del Principado de Asturias, elaboró un informe, de fecha 14 de marzo de 2006 en el que concluye que no deben realizarse dos tareas que se solapen en el mismo puesto de trabajo, que dichas tareas deben estar coordinadas por las personas que dirigen la obra y las empresas que realizan obras de desguace deben ponerse de acuerdo antes de comenzar y tener todas las tareas previstas.

9º.- El Comité de Seguridad y Salud de la factoría de Aceralia de Gijón, se reunió en sesión extraordinaria, el 26 de enero de 2005 y a la que asistieron los representantes de las dos empresas implicadas, para tratar el accidente de trabajo.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las empresas Aprovechamientos Férricos Asturianos S.L. y Nervión Montajes y Mantenimientos S.L., siendo impugnados de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Oviedo, desestimó las demandas (que fueron acumuladas) interpuestas por las empresas Aprovechamientos Férricos Asturianos S.L. y Nervión Montajes y Mantenimientos S.L. contra la Resolución del INSS, que acordaba el recargo de prestaciones como consecuencia de falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador Luis Enrique , contratado por la segunda demandante citada. Dicha Sentencia es recurrida en suplicación por ambas empresas, articulando Aprovechamientos Férricos Asturianos un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, que divide en dos apartados, relacionados entre si. Denuncia infracción del artículo 72 de la citada Ley Procesal porque la Sentencia de instancia rechaza analizar la alegación de nulidad del expediente administrativo (que va a ser objeto de examen en el apartado siguiente), basándose en que no se incluyó como motivo de impugnación en la reclamación previa al proceso.

En el segundo apartado denuncia infracción de los artículos 11,4 y siguientes de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 , para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 130/1995 de 21 de julio sobre incapacidades laborales del Sistema de la Seguridad Social, en relación con los artículos 62 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y 24 de la Constitución.

Sostiene la nulidad de la Resolución por existir vicio procedimental esencial, consistente en ser omitido el trámite de audiencia que establece el artículo 11.4 de la citada Orden cuando exista propuesta de recargo de prestaciones por parte del Equipo de Valoración de Incapacidades. Esta es la alegación que no incluyó en la reclamación previa, si bien solicitó en ella, por otra causa la nulidad (por el transcurso del plazo máximo de tramitación, punto que fue desestimado en instancia y no se reproduce en vía de recurso).

SEGUNDO.- Las dos cuestiones han de tratarse conjuntamente por estar vinculadas claramente, debiendo advertirse en primer lugar que la vía correcta para mantener una nulidad de actuaciones, tanto por haberse rechazado el análisis de una petición como por la producción de indefensión al no dar audiencia de propuesta de resolución, en este caso resolución de recargo de prestaciones con la consiguiente responsabilidad para el que alega el defecto, sería la del artículo 191 a) del Texto Procesal.

En segundo lugar, la cuestión, si bien es acogida por Sentencias de algunos Tribunales Superiores, entre los que en su día se encontraba esta Sala, así como por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el sentido que señala la recurrente, hoy ya tiene pronunciamiento para unificación de Doctrina de la Sala Cuarta, en Sentencia de 30 de abril de 2007 .

Precisamente en dicha Sentencia, aunque se juzgaba un supuesto de responsabilidad empresarial por incapacidad permanente de un trabajador, se admite como Sentencia de contraste otra referida a recargo de prestaciones en cuyo expediente administrativo no se había dado la audiencia que aquí es objeto de discusión. El Tribunal Supremo declara que "constituye una conducta abusiva el que alegue la nulidad de las actuaciones fundadas en la omisión de ese trámite, porque tenía la información necesaria y, desde luego, pudo formular alegaciones tanto en su oposición a la reclamación previa del trabajador, como luego en la propia reclamación previa interpuesta por la propia recurrente, aportando además cuantos "documentos" y "justificaciones" considerara convenientes. Por otra parte, aunque no fuera así, lo cierto es que la parte ha ejercitado, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, una pretensión de plena jurisdicción ante el orden social, dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar prueba...".

Así pues, se rechaza el motivo por tratarse de asunto decidido en unificación de doctrina, a lo que se añade en el presente caso que la parte ni siquiera alegó este punto en la reclamación previa, con lo que resultaría esa conducta abusiva hacerlo en la jurisdicción.

TERCERO.- Aunque la Sala no podrá entrar sobre el asunto, por no existir queja alguna de las partes al respecto, una vez más se aprecia una inadecuada actuación del órgano judicial en su decisión de acumular las demandas, pues la posición procesal de las partes no coincide para cumplir el requisito del artículo 29 de la Ley de Procedimiento Laboral de que ambas se dirijan contra un mismo demandado. La única forma de enjuiciar en un mismo acto oral las diversas impugnaciones de una Resolución, en las que ocupan posición de demandantes quienes en otras son demandados, es que quien ocupa en el primer juicio la posición de demandado formule reconvención. Desde luego, el problema planteado no se soluciona con una acumulación anterior a los diversos juicios señalados y, mucho menos con ese requerimiento en el acto de la vista para que una empresa amplíe su demanda contra la otra (con la sola "finalidad de constituir correctamente la relación procesal").

CUARTO.- En un tercer apartado denuncia infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido de 20 de junio de 1994 , en relación con el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y la jurisprudencia que cita, punto que formula con carácter subsidiario a los anteriores.

Sostiene la recurrente, que es contratista adjudicatario de la obra, que a su vez subcontrató a Montajes Nervión, a la que pertenecía el operario accidentado, que no se da el nexo causal que exige el artículo 123 citado entre el accidente sufrido y el actuar de la empresa Aprovechamientos Férricos. Recuerda al respecto la declaración del hecho probado segundo, sobre la elaboración de un plan específico de seguridad, así como la del ordinal cuarto sobre la formación del trabajador. Con respecto a la aplicación del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales rechaza la solidaridad porque su posición ni es la de "contratista" principal, ni participa en la ejecución de la obra, ni se realizaban trabajos propios de su actividad.

Pero la descripción del accidente que se hace en el ordinal 5º de los hechos probados tiene su concreción respecto de las causas que lo originaron en el fundamento de derecho tercero, que reviste el mismo valor de hecho, en el siguiente tenor: "En el presente caso el plan de prevención de la empresa Aprovechamientos Férricos contiene una clara referencia a los riesgos por caídas al mismo o distinto nivel, las lesiones por atropamientos y por choque con objetos, y exige un plan especial o un anexo para el caso de subcontratas. La empresa subcontratista se limitó a adherirse al plan sin que se cumpliera la previsión. Se comenzó la obra en presencia del jefe de equipo de Nervión Montajes, y del gruista y un conductor de camión de Aprovechamientos Férricos, que llegaron a primera hora de la mañana del día del accidente. No existe un documento ni se dio una reunión de ambas empresas, en el que se fijen las medidas de coordinación de las actividades, un plan de prevención de los riesgos derivados de las mismas, ni se designó un coordinador; ni siquiera hay un plan de trabajo en el que se ordenen las tareas a realizar, como consta en las conclusiones del servicio de prevención del Principado de Asturias.

Se decide empezar el desmontaje de las lingoteras que deben ser cortadas por los soldadores; el jefe de equipo de Nervión Montajes ni siquiera organiza el trabajo de éstos porque es uno de ellos el que indicó al gruista de Aprovechamientos Férricos, el lugar en el que iba a comenzar. Nadie de Aprovechamientos indicó que iban a retirar las tapas de las lingoteras ni el orden en que se iba a realizar, teniendo presente el hecho grave de que era necesario estrobarlas para ser recogidas por la grúa, y se encontraban situadas a escasos dos metros de los soldadores, quienes conocían el riesgo de que los moldes se desplazaran cuando quedaran sueltos".

Esta evidente relación de hechos probados no fue combatida por la vía del apartado b) del artículo 191 del Texto Procesal, por lo que se mantiene y avala la conclusión jurídica con la que termina el fundamento: "Era una actividad de riesgo para los soldadores y para el que se encontrara en las proximidades, e incompatible con el estrobado de las tapas. La falta de coordinación entre las empresas, la falta de un plan de trabajo que ordenara cronológicamente las tareas, y la inexistencia de una persona que coordinara sobre el terreno las mismas, llevaron a que el trabajador accidentado y su compañero estuvieran encima de las tapas que fueron golpeadas por la lingotera que quedó suelta. El conjunto de circunstancias es la causa del accidente, lo que supone una relación causal entre las actuaciones de las empresas y el resultado dañoso".

Desde luego, en cuanto a posible responsabilidad del trabajador es correcta la conclusión de que nada se probó sobre desobediencia a órdenes, ya que, como expresivamente concluye la Juzgadora, ni siquiera se sabía quién coordinaba las labores de ambas empresas.

QUINTO.- Lo que antecede conduce a la confirmación de la Sentencia de instancia, al haber aplicado correctamente los preceptos que se dicen infringidos, el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, confirmación que comprende también el rechazo del recurso que formula la empresa Nervión Montajes y Mantenimientos, que pretende la reducción del porcentaje de incremento o recargo de las prestaciones, que se fijó en el 50%, al 40%, pues no se aprecia causa para ello ante el incumplimiento grave de las medidas de seguridad que está en el origen del siniestro, así como la entidad o trascendencia del mismo.

En su virtud,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por las empresas APROVECHAMIENTOS FÉRRICOS ASTURIANOS S.L. y NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTOS S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo en autos seguidos a instancia de la primera contra la segunda, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Luis Enrique sobre recargo de prestaciones y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, condenando a las referidas recurrentes a la pérdida del depósito efectuado por ellas para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar cada una de ellas al Letrado impugnante (parte actora) en concepto de honorarios la suma de 150 euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fueren las empresas condenadas quienes lo hicieren, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.