Sentencia Social Nº 1598/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7776/2006 de 20 de Febrero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0027224

nc

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 20 de febrero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1598/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 15 de junio de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 497/2005 y siendo recurrido/a Estíbaliz . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de junio de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda promovida por Estíbaliz debo condenar y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonar una prestación de jubilación SOVI de acuerdo a una base reguladora de 6,01 euros mensuales, con efectos de 1 de julio de 2005, con más las mejoras y revalorizaciones aplicables."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primero.- Que Estíbaliz , con DNI NUM000 , nacida el 20-2-1937 solicitó en fecha 21-6-2005 la prestación por jubilación. Por resolución administrativa de 23-6-2005 se desestimó la pretensión de la actora al acreditar 1643 días y requerir 1.800 días cotizados.- folio 45-.

Segundo.- Que interpuesta la pertinente reclamación previa la misma fue desestimada por resolución administrativa de 11-8- 2005.- folio 57-

Tercero.- Que resulta incontrovertido que de prosperar jurídicamente la tesis demandante la parte actora acreditaría 1.823 días, siendo la base reguladora de 6,01 euros mensuales y la fecha de efectos de 1-7-2005."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda formulada por la parte actora contra el INSS en reclamación de pensión SOVI, interpone la entidad demandada, ahora como recurrente, recurso de suplicación en base a un único motivo y al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia. Concretamente entiende el INSS que la sentencia de instancia infringe el artículo 7.2 de la Orden de 2 de febrero de 1940 , en relación con las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1997 y 7 de mayo de 1998 , el Real Decreto de 17 de Marzo de 1959 y la orden de 6 de Abril de 1959 en relación con las sentencias del mismo Tribunal de 10 de marzo de 1993, 3 de febrero de 1994 y 26 de junio de 1995 en relación también con lo dispuesto en los Reales Decretos 1424/1985 y 2474/85 , sosteniendo en definitiva la imposibilidad de computar los denominados "días cuotas" por pagas extraordinarias en la actividad del servicio doméstico, para completar la carencia mínima necesaria en el SOVI, cuando el período a tomar en consideración es anterior al RD 1424/85, que las estableció por primera vez en dicho sector.

En el caso de autos la resolución del INSS desestimó la prestación por jubilación SOVI presentada por la actora al acreditar 1643 días como empleada de hogar, y requerir la misma 1800 días, resultando incontrovertido que, de prosperar jurídicamente la tesis de la demandante, ésta acreditaría 1823 días, como consecuencia de adicionar los días cuota, o aquellos correspondientes a las pagas extraordinarias (que se han venido cifrando por la jurisprudencia y doctrina en la cantidad de 40 días año y que en el presente caso, por los 1643 días, éstos ascenderían a 180, de lo que se infiere que acreditaría 1823).

El motivo, y con ello el recurso, debe prosperar. La pensión de vejez del régimen SOVI, no es una pensión de nuestro sistema actual de Seguridad Social, sino una pensión del sistema imperante el 31 de diciembre de 1966, que nuestro legislador, al introducir entonces el nuevo sistema, quiso que pudiera causarse por quien, con el cambio operado a partir del 1 de enero de 1967, no tuviera derecho a pensión del nuevo sistema y reuniera entonces el período de cotización exigido por dicho régimen o hubiera figurado afiliado al Retiro Obrero. Dichas prestaciones tienen por tanto un carácter residual y no forman parte del sistema de Seguridad Social vigente (STS de 29-05-1996 ). Por tanto, para poder tener derecho a la pensión de vejez SOVI se exigen tres requisitos: a) no tener derecho a ninguna otra pensión a cargo de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social; b) tener cumplidos 65 años de edad, o 60 años para el supuesto de vejez por invalidez (incapacidad permanente absoluta para la profesión habitual no derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional indemnizable); y c) tener cubiertos 1.800 días de cotización a los extinguidos Regímenes de Vejez (Subsidio o Seguro) en el periodo comprendido entre 1940 y 1967 o figurar afiliado al extinguido Régimen de Retiro Obrero Obligatorio (antes de 1940) "ex" artículo 7.2 de la Orden Ministerial de 2 de Febrero de 1940 . Sin embargo, en este tipo de materias en las que se exige un determinado período de cotización, tal como es el de 1.800 días cotizados al SOVI, o pueden ser los quince años a efectos de lucrar prestaciones de jubilación de la Seguridad Social, no es dable que por este orden social de la jurisdicción se pueda flexibilizar dicha carencia mínima exigida, aun cuando falte un solo día de cotización, ya que la Ley en ese aspecto es totalmente clara y no cabe tal flexibilización, como por el contrario es posible en cuestiones tales como las relativas al requisito de alta o en otros muchas que contienen conceptos jurídicos indeterminados, que precisamente han de ser concretados en cada caso por los órganos jurisdiccionales.

Siendo ello así, la controversia existente ha de resolverse a favor del INSS recurrente ya que en el Régimen Especial del Servicio Doméstico sólo son computables las pagas extraordinarias a efectos de completar el período de carencia a partir del día 1 de enero de 1986 en que entró en vigor el Real Decreto 1424/1985 , que los establece, tal como tiene declarada constante y reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a partir de la sentencia de fecha 4 de mayo de 1992 confirmada, entre otras muchas, por la de 26 de junio de 1995 , dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina, tal como también sucede para el régimen especial de los trabajadores autónomos, sin que se pueda confundir el hecho de que existieran a efectos laborales unas pagas extraordinarias con el hecho de que éstas tengan incidencia respecto de las cotizaciones de Seguridad Social, debiéndose tener en cuenta que los empleados del hogar no tenían relación laboral con el amo de casa o empleador para quien prestaban sus servicios en el tiempo al que se refiere la controversia de los presentes autos, de 1960 a 1964, ya que estaban excluidos de relación laboral por la Ley de Contrato de Trabajo de 1944 , y únicamente pasaron a tener relación laboral exclusivamente a partir del día 1 de enero de 1986 en que entró en vigor el Real Decreto 1424/1985, 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, por lo que si no existía relación laboral muy difícil era la aplicación de normas laborales, tal como la Reglamentación Nacional de Actividades no Reglamentadas, prevista para actividades laborales que no se podían encuadrar en virtud del principio de unidad de empresa en ninguna Reglamentación Nacional de Trabajo surgidas en aplicación de la Ley de 1942 .

Aunque las cotizaciones efectuadas al antiguo Montepío del Servicio Doméstico sirven para lucrar la pensión de vejez, tal y como ha admitido la jurisprudencia unificada (STS 7-5-97 y 7-5-98 ), los días-cuotas se calculan conforme a las pagas extraordinarias que correspondan a cada actividad sectorial en el momento del devengo, según también tiene declarado la jurisprudencia unificadora (STS 21-7-2000 ). Por lo que, al no poderse computar a los empleados de hogar las pagas extras sino a partir del RD 1424/85 de 1 de agosto, que las creó al regular su relación como "laboral especial" (pues con anterioridad tal relación no era "laboral" "ex" artículo 2 .c) del Decreto 26-1-44 de la Ley de Contrato de Trabajo y no tenía establecidos dichos devengos), los repetidos días-cuota no pueden tomarse en consideración para incrementar el período mínimo de cotización del SOVI, tal y como igualmente ha reconocido el Tribunal Supremo para las pensiones generadas en el Régimen General (STS 14-3-2000 entre otras). La doctrina contenida en dichas sentencias, cuyos razonamientos deben darse por reproducidos, establece que para los empleados de hogar, el derecho a las pagas extraordinarias no surge con carácter general hasta la entrada en vigor del RD 1564/1985 de 2 de agosto, por lo que con anterioridad a 1 de enero de 1986 no se incluyen los días de cotización por dichas pagas, y en este sentido las sucesivas bases de cotización establecidas para el Régimen Especial de Empleados de Hogar no alcanzan coincidencia plena con las bases mínimas para el Régimen General hasta el RD 2475/1985 de 27 diciembre, que aprueba las normas de cotización para 1986). No tendría sentido, en fin, excluir los días cuota para el Régimen General hasta el año 1986, según concluye la precitada jurisprudencia y, por el contrario, computarlos para el SOVI, cuando en ninguno de ambos sistemas los afectados percibían gratificaciones extraordinarias. En el presente caso la actora acredita 1643 días de cotización, sin que alcance los 1800 exigidos por la normativa para el acceso a la prestación solicitada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia de 15 de Junio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Barcelona en los autos número 497/2005 seguidos a instancia de Dña. Estíbaliz contra la entidad recurrente, revocando íntegramente la misma y absolviendo al INSS de los pedimentos deducidos en su contra en la demanda.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.