Sentencia Social Nº 16/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 4026/2006 de 24 de Enero de 2007

Encabezamiento

RSU 0004026/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00016/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilma. Sra. Doña Begoña Hernani Fernández :

Ilmo. Sr. D. Jose Ignacio de Oro pulido Sanz :

En Madrid, a 24 de enero de 2007.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 16

En el recurso de suplicación nº 4026/06 -5ª interpuesto por don Jose Antonio representado por la Letrado don FERNANDO VEIGA CONDE, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUMERO 3 de MADRID, en autos núm. 20/06 siendo recurrido EDITORIAL EDAF S.A., de EDAF EDICIONES Y DISTRIBUCIONES, S.A., INVERSIONES EDAF, S.L. y ALGABA EDICIONES S.A., representadas por el Letrado don JESUS DOMINGO ARAGÓN. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Jose Ignacio de Oro pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por don Jose Antonio contra EDITORIAL EDAF S.A., EDAF EDICIONES Y DISTRIBUCIONES SA, INVERSIONES EDAF S.L., ALGABA EDICIONES SA, en reclamación sobre cantidad en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 9 de mayo de 2006 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- El demandante Don. Jose Antonio con DNI NUM000 , prestó servicios para al empresa demandada Edad; con antigüedad de 9-12-81, categoría profesional de gerente administrativo y percibiendo un salario mensual de 8.790,61 euros con inclusión de pp de pagas extras.

SEGUNDO.- La empresa demandada el 23-12-04 mediante carta, comunicó al actor el despido, con fecha de efectos de 23-12-04, contra dicha decisión el actor presentó demanda por despido que correspondió al juzgado de lo Social nº 32 autos 61/05 , que dictó sentencia el 4-8-05 en la que declaró la improcedencia del despido y condenó a la empresa Editorial EDAF SA, en los términos que allí constan; dicha sentencia fue recurrida en suplicación ante el TSJ de Madrid Sala de lo Social que en fecha 4-4-06 dictó sentencia por la que estimó en parte el recurso y condenó a todas las empresas demandadas a las consecuencias económicas que se deriven del fallo de la sentencia de instancia".

TERCERO.- El actor el 7-9-05 fue readmitido y la empresa le abonó los salarios de tramitación devengados desde el despido 23-12-04 hasta el 7-9-05.

CUARTO.- La empresa demandada Edad SA el 7-9-05 nuevamente despido al actor; y el trabajador presentó demanda judicial por despido que correspondió a este juzgado autos 860/05 celebrándose comparecencia el 16-12-2005 , en el que las partes llegan a un acuerdo sobre el despido y expresamente manifiestan que queda pendiente la reclamación de cantidad correspondiente a la liquidación.

QUINTO.- El actor reclama la cantidad de 17516,97 euros en concepto de paga de beneficios 2004, pp de verano 2005, y vacaciones 2005, según se desglosa en el ordinal cuarto de la demanda, al cual nos remitimos.

SEXTO.- A la actividad económica de las empresas demandadas les es de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Artes Gráficas, Manipulados de Papel, Manipulados de Cartón, Editoriales e Industrias Auxiliares publicado en el BOE de 31-8-04; dicho convenio en su art. 7.3.3 se refiere a las gratificaciones extraordinarias y establece que la gratificación de junio correspondiente al primer semestre del año, y se percibirá la de junio en la última quincena del semestre a que corresponde. Asimismo el art. 3.4 se refiere a la paga de beneficios y establece que en concepto de participación en beneficios, a cada trabajador de plantilla se le abonará el 8 por 100 del salario determinado por el módulo salarial devengado, correspondiente a las doce mensualidades del año anterior, más las dos gratificaciones extraordinarias, más la antigüedad. La entrega de esta cantidad se efectuará, salvo acuerdo entre las partes, en el mes de marzo del año que se trate.

SEPTIMO.- La parte actora el 5-12-05 presentó papeleta de conciliación ante el SMAC siendo celebrado dicho acto el 21-12-05 con el resultado de intentado y sin efecto.

TERCERO: en esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

"Procede estimar en parte la demanda planteada Don. Jose Antonio contra las empresas EDITORIAL EDAF, S.A., EDAF EDICIONES Y DISTRIBUCIONES, S.A., y debo condenar solidariamente a las empresas demandadas a que abone al actor la cantidad de 1.200 euros más el 10% de interés por mora".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario, por la demandada. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada por la parte actora contra las empresas EDITORIAL EDAF, SA, EDAF Y EDICCIONES Y DISTRIBUCIONES, SA, INVERSIONES EDAF, SL y ALGABA EDICIONES, SA que condenó solidariamente a las mismas a abonar a aquella la suma de 1.200 euros más el 10 por ciento de interés por mora se interpone el presente recurso de suplicación por el trabajador que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante los dos primeros motivos del recurso formulados al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se pretende la revisión del relato fáctico, concretamente, la modificación de los ordinales primero y cuarto.

Por lo que se refiere al ordinal primero pretende la recurrente que se adicione al final del mismo la siguiente frase: "... y 1.924,13 euros en concepto de prorrata de pagas extras.", lo que basa en los documentos que obran a los folios 34 a 40 y 85 a 91, consistentes en sentencia y auto de aclaración de sentencia en procedimiento de despido seguido entre las mismas partes, 53 a 61 y 118 a 129, consistentes en nóminas del trabajador y folios 63 y 116, consistente en recibo aportado por el propio trabajador. Ciertamente en las nóminas que ambas partes aportan figura que la parte proporcional de las pagas extraordinarias que corresponden al trabajador asciende a 1.924,13 euros, por lo que se accede a que se incorpore tal extremo al relato fáctico que tal es el importe de la parte proporcional de las pagas extras, pero precisando es una parte de los 8.790,61 euros del salario con inclusión de la prorrata de las pagas extras, lo que corrobora la redacción de los ordinales primero y decimoquinto de la sentencia que se menciona, que no permite afirmar que al salario mensual de 8.790 ,61 euros lo sea sin la prorrata de las pagas extras y que deba sumársele por este concepto 1.924,13 euros, que es lo que parece que pretende la recurrente.

Por lo que se refiere al ordinal quinto pretende la recurrente que se adicione el siguiente párrafo: "En la conciliación las empresas demandadas reconocieron la improcedencia del despido y se acordó la extinción de la relación laboral, a cambio del pago de la indemnización pactada de 245.000 euros "lo que basa en los documentos que obran a los folios 64 a 66 y 131 y 132 de autos. El ordinal cuarto del relato fáctico se refiere al acuerdo que llegaron las partes en la conciliación celebrada el 16 de diciembre de 2005 aunque sea de forma incompleta como lo seguiría siendo con la adición que pretende incorporar el recurrente al ordinal quinto en que no se hace referencia las menciones que en la comparecencia se efectúan relativas a los salarios de tramitación, siendo intrascendente la adición al ser un hecho conforme el contenido del acuerdo al que llegaron las partes, sin perjuicio de que se discutan los efectos del mismo, por lo que se debe rechazar la adición propuesta.

TERCERO.- El primero de los motivos que se formula al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del artículo 31.1 en relación con el artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 7.3.4 del Convenio Colectivo Estatal de Artes Gráficas, así como el artículo 3.1 y 4 del Código Civil y la jurisprudencia en materia de pagas extras, que no cita al mencionar tan solo sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia.

Entiende en síntesis la recurrente que la sentencia de instancia no ha calculado correctamente cual es el importe que le corresponde en concepto de parte proporcional de la paga extraordinaria de beneficios correspondiente al año 2004, al figurar en las nóminas que la parte proporcional mensual de las tres pagas extraordinarias asciende a 1.924,13 euros y si el importe de cada una de ellas es el mismo la suma que adeudaría la empresa es la reclamada siendo intrascendente el contenido del Convenio Colectivo, que en todo caso garantizaría un mínimo a la recurrente.

El Convenio Colectivo Estatal de Artes Gráficas publicado en el BOE de 31 agosto 2004 regula en su artículo 7.3.3 y 7.3.4 las pagas extraordinarias señalando: "7.3.3 Gratificaciones extraordinarias.- La gratificación de junio, correspondiente al primer semestre del año, y la de Navidad, correspondiente al segundo, se rigen en su cuantía y pago por las normas siguientes:

a) El importe de cada paga será el equivalente a treinta días de salario base de Convenio, incluida la antigüedad, en su caso.

b) El personal que cese o ingrese durante el año, el eventual y el interino, percibirán estas pagas extraordinarias en proporción al tiempo trabajado en el semestre correspondiente a cada paga, computándose las fracciones de meses o semanas, según los casos, como completos.

c) Se percibirán: la de junio, en la última quincena del semestre a que corresponde, y la de Navidad, entre el 15 y el 24 de diciembre.

7.3.4 Paga de participación en beneficios.- En concepto de participación en beneficios, a cada trabajador de plantilla se le abonará el 8 por 100 del salario determinado por el módulo salarial devengado, correspondiente a las doce mensualidades del año anterior, más las dos gratificaciones extraordinarias, más la antigüedad. La entrega de esta cantidad se efectuará, salvo acuerdo entre las partes, en el mes de marzo del año que se trate". Como puede observarse en las pagas extraordinarias de Navidad y Verano se tiene en cuenta el salario base y la antigüedad del trabajador mientras que la paga de beneficios lo constituye un 8% del salario determinado por el módulo salarial devengado correspondiente a las doce mensualidades del año anterior más las dos gratificaciones extraordinarias, dándose la circunstancia en el presente caso que la categoría que ostentaba el trabajador de gerente administrativo no figura en el convenio colectivo por lo que carece del denominado "punto de calificación" preciso para determinar el módulo salarial, y en su consecuencia no existen elementos que permitan fijar cual ha de ser el importe de la paga de beneficios con arreglo a las disposiciones del Convenio pese a lo señalado en la sentencia de instancia, por lo que solo existirían dos posibilidades, primero calcular el importe de las pagas extraordinarias de Navidad y Verano -que se pueden calcular con arreglo a lo establecido en el Convenio- y la diferencia entre ese importe y la parte proporcional de las pagas extraordinarias que se fija en las nóminas asignarla a la paga de beneficios o bien entender que las tres pagas extraordinarias tienen el mismo importe, habiendo señalado la recurrente que el sistema que se debe seguir es éste último, lo que por otra parte beneficia a la empresa, pues en el otro caso el importe a adeudar por ese concepto sería muy superior, lo que lleva consigo la estimación de este motivo del recurso y procede la condena de la empresa al abono de la suma reclamada por ese concepto de acuerdo con los cálculos que se realizan en el ordinal cuarto de la demanda.

CUARTO.- El último motivo del recurso formulado como el anterior, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 40.2 de la Constitución Española y el artículo 8.4 del Convenio Colectivo Estatal de Artes Gráficas, así como el artículo 3.1 y 4 del Código Civil y la jurisprudencia en materia de pagas extras, aunque solo cita la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2000 pues las restantes corresponden a distintos Tribunales Superiores de Justicia.

Entiende el recurrente que la empresa demandada le adeuda en concepto de compensación por vacaciones no disfrutadas la parte proporcional correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de enero de 2005 y el 16 de diciembre de 2005.

Para resolver la cuestión litigiosa debe partirse de que tal y como se refleja en el relato fáctico el demandante fue despedido inicialmente el 23 de diciembre de 2004, habiéndose dictado en la instancia sentencia en procedimiento de despido -que fue recurrida- el 4 de agosto de 2005 , siendo readmitido el trabajador el 7 de septiembre de 2005, fecha en que se le abona los salarios de tramitación devengados entre el 23 de diciembre de 2004 y el 7 de septiembre de 2005 y en esta última fecha se procede a despedir de nuevo al trabajador celebrándose conciliación judicial como consecuencia del nuevo despido el 16 de diciembre de 2005 en la que ambas partes acuerdan el importe de la indemnización por despido improcedente, recogiéndose expresamente que esa cantidad no comprende los salarios de tramitación existentes entre la fecha del despido el 7 de septiembre de 2005 hasta la fecha de la conciliación el 16 de diciembre de 2005, por renunciar el trabajador a ellos y que queda pendiente cantidad correspondiente a liquidación.

El Tribunal Supremo ha venido a señalar en numerosas resoluciones, entre otras, las de 13 de mayo de 1991, 19 de mayo de 1994 y 3 marzo de 1995 el carácter indemnizatorio de los salarios de tramitación, señalando la primera de las resoluciones citadas que: "... 1).-La figura de los salarios de tramitación o salarios de trámite tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el no percibir retribución alguna desde la fecha de tal despido y durante la sustanciación del proceso correspondiente; por ello, si el trabajador de que se trate, ha trabajado para otra empresa en todo o parte de ese lapso de tiempo y ha cobrado la pertinente remuneración, es obvio que, en cuanto al montante de ésta, no ha existido perjuicio alguno; y si no hay perjuicio, no puede haber tampoco resarcimiento. Así pues, en estos casos desaparece la «ratio legis», el fundamento esencial que justifica la existencia de la obligación de satisfacer los salarios de tramitación; y al desaparecer la causa que la justifica y genera, esta obligación no puede existir, al menos en la cuantía coincidente", por lo que al habérsele abonado al demandante por el periodo que no ha trabajado como consecuencia del primer despido comprendido entre el 1 de enero y 7 de septiembre de 2005, los salarios de tramitación correspondientes que tienen como finalidad específica compensar la ausencia de retribución salarial durante ese periodo no tendría derecho a la compensación por vacaciones al haber sido indemnizado precisamente por ese concepto que estaría incluido en los conceptos salariales tal y como ha señalado el propio Tribunal Supremo en recientes sentencias, entre otras, la de 30 de enero de 2006 que literalmente recogía: " En efecto, a partir de la propia Constitución Española en cuyo art. 40.2 se prevé el fomento de una política que garantice el reconocimiento de unas "vacaciones retribuidas", secundando y recogiendo lo que ya había sido recogido en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 10 de diciembre de 1948, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966 , y de los Convenios nº 32 y 132 de la OIT la existencia de vacaciones anuales "retribuidas" para todos los trabajadores ha sido siempre reconocido como el derecho a percibir una retribución salarial por los períodos de vacación reconocidos en la legislación vigente; en concreto, en el Convenio 32 aprobado por la Conferencia Internacional del Trabajo en 4 de junio de 1936 , ratificado por España en 1971 y publicado en el BOE de 18 de mayo de 1972 dispuesto en su art. 3 el derecho de todo trabajador a percibir durante las vacaciones "su remuneración habitual".

Este derecho a la retribución de las vacaciones ha sido reconocido igualmente dentro de nuestro derecho laboral a lo largo de toda la historia del mismo pues ya el art. 56 de la Ley de Contrato de Trabajo de 12 de noviembre de 1931 reguló el derecho a las vacaciones y a su retribución como salario "sin descuento alguno", lo que fue continuado en disposiciones posteriores de las que tuvo importancia clarificadora lo recogido en el Decreto de Ordenación del Salario de 17 de agosto de 1973 y la Orden de desarrollo del mismo, de fecha 22 de noviembre de 1973 en cuyo art. 2 dispuso claramente que se habían de considerar como período de trabajo efectivo a los efectos retributivos que en la misma se regulaban "las vacaciones anuales". En la actualidad, el art. 26 del Estatuto de los Trabajadores dispone que "se considera salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación personal de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo... o los períodos computables como de trabajo", y el art. 38 del citado Estatuto, dentro de la Sección Quinta , dedicada a regular el "Tiempo de trabajo" incluye en el art. 38 el período de vacaciones para calificarlo como "período de vacaciones anuales retribuidas", y por lo tanto retribuidas como si fueran tiempo de trabajo aunque no lo sea de trabajo efectivo sino de descanso necesario, en interpretación que es aceptada sin fisura alguna por toda la doctrina científica existente sobre el particular.

Por si hubiera alguna duda, el propio art. 26.2 del Estatuto al establecer los conceptos que no tienen la consideración de salario sólo se refiere como tales a "las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos", y en ninguno de dichos conceptos sería posible incluir el relacionado con las "vacaciones" de conformidad con las apreciaciones antes indicadas.

Esta Sala, ha conocido recientemente de recursos sobre responsabilidad de los contratistas en los que se hallaba incluido el concepto de vacaciones, y ha aceptado sin lugar a dudas su condición de salario -así en STS de 20-5-1998 (Rec.-3202/97) y 9-7-2002 (Rec.-2175/01 ) -. Pero, con más propiedad en nuestra STS 23-12-2004 (Rec.-4525/03 ), conociendo de su recurso igual al presente, siendo también demandada Telefónica de España S.A. y discutiéndose también la naturaleza jurídica de las vacaciones a los efectos del art. 42.2. ET ha unificado la doctrina afirmando la naturaleza salarial de las vacaciones de forma expresa y clara" y lo mismo debe decirse del periodo comprendido entre el segundo despido y el 16 de diciembre de 2005 en que se llega a un acuerdo en conciliación judicial, aunque no se le hayan abonado salarios de tramitación, pues es debido a la expresa renuncia del recurrente, resultando intrascendente en el presente caso la readmisión del trabajador el 7 de septiembre de 2005, pues no se hizo efectiva al despedírsele ese mismo día, por todo lo cual debe desestimarse este motivo del recurso.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 3 de Madrid el 9 de MAYO de 2006 en autos 20/2006 seguidos a instancia de D. Jose Antonio contra las empresas EDITORIAL EDAF, SA, EDAF Y EDICCIONES Y DISTRIBUCIONES, SA, INVERSIONES EDAF, SL y ALGABA EDICIONES ,SA y en su consecuencia revocamos en parte la resolución recurrida y con estimación en parte de la demanda condenamos a las empresas demandadas a abonar solidariamente al demandante la suma de 7.055,14 euros más el 10 por 100 de interés moratorio.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000040262006 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.