Sentencia Social Nº 16/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 16/2008 de 20 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00016/2008

Rec. núm. 16/08

Ilmos. Sres.

D. Gabriel Coullaut Ariño

Presidente de la Sala

D. Manuel Mª Benito López

D. Juan José Casas Nombela/

En Valladolid a veinte de febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 16 de 2008, interpuesto por CONSTRUCCIONES TIMOTEO CALLEJA E HIJOS, S.L., contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Valladolid (autos 1193/06) de fecha 11 de julio de 2007, dictada en virtud de demanda promovida por referida recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y otros sobre RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan José Casas Nombela.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de diciembre de 2006, se presentó en el Juzgado de lo Social número Uno de Valladolid, demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

"Primero.- Don Gregorio , afiliado a Seguridad Social con el nº NUM000 , inició la prestación de servicios para la empresa Construcciones Timoteo Calleja e Hijos, S.L., el 21 de diciembre de 2002, siendo su categoría profesional la de Oficial de Primera de Construcción. Segundo.- Con fecha 22 de septiembre de 2005, cuando Don Gregorio prestaba servicios para la empresa codemandada en la obra sita en Zaratán (Valladolid), de instalación de un colector, sufrió un accidente de trabajo que ocurrió de la siguiente forma: "el día del accidente se estaba abriendo una zanja paralela a la carretera de Wamba para la posterior colocación de la tubería del colector. La zanja tenía una anchura de 7 metros y una profundidad de 6 a 7 metros. A una profundidad de 3,20 metros del borde de la excavación se había practicado una berma y, a partir de ese nivel, se había profundizado en el centro de la zanja con una anchura de 1,20 metros y una profundidad de 3,5 metros de media. En el momento del accidente se estaba abriendo el terreno para la colocación de un pozo de registro. El trabajador accidentado se encontraba en el interior de la zanja dándole las indicaciones oportunas sobre el nivel al que debía llegar en la excavación al operario que manejaba la máquina retroexcavadora. En un determinado momento se produjo un desprendimiento de tierras, sepultando al trabajador accidentado hasta la altura del casco, falleciendo posteriormente. Las paredes de la excavación eran verticales y no se habían realizado entibaciones, taludes u otra medida de seguridad alternativa. Las tierras desprendidas y la pared que dejó al descubierto el derrumbe están formadas por carbonatos, areniscas y un conglomerado de arcillas y limos, que se deshace fácilmente entre las manos y al ser pisado". Tercero.- El trabajador fallecido estaba casado con Doña Consuelo , teniendo dos hijos con derecho a pensión de orfandad, Juan Pedro y María Angeles . Cuarto.- Iniciado expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, recayó resolución de la Dirección Provincial del I.N. S.S., de fecha 15 de septiembre de 2006, declarando 1 .- la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Don Gregorio en fecha 22 de septiembre de 2005. 2.- declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo citado serán incrementadas con un 50% con cargo exclusivo a la empresa responsable Construcciones Timoteo Calleja e Hijos, S.L., en las siguientes cuantías: Auxilio por defunción = 30,05 Euros (recargo _ 15,05 Euros); indemnización especial a tanto alzado = 8.165,94 Euros (recargo = 4.082,47 Euros), recargo que deberá ser abonado directamente por la empresa a Doña Consuelo . El recargo correspondiente a las pensiones de viudedad y orfandad I y orfandad II, reconocida con efectos económicos de 23/09/5005 y cuantía inicial mensual de 530,81 Euros, 204,16 Euros y 204,16 Euros, respectivamente, será objeto de capitalización por parte de la Tesorería general de la Seguridad Social y 3.- Declarar la procedencia del mismo incremento con cargo a esta empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro. Quinto.- Formulada reclamación previa, en tiempo y forma por la empresa demandante, fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del I.N. S.S. de fecha 31 de octubre de 2006 , interponiendo demanda ante el Juzgado Decano el día 19 de diciembre de 2006, siendo turnada a este Juzgado el día siguiente".

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte actora, fue impugnado por Dª. Consuelo . Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de Valladolid, de 11 de julio de 2007 , desestimó la demanda deducida por la empresa Construcciones Timoteo Calleja e Hijos, S.L., frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y frente a Dª. Consuelo , demanda a cuyo través se reivindicaba la revocación y privación de efectos de las resoluciones administrativas que decretaron un recargo del 50% de las prestaciones causadas por el siniestro laboral mortal sufrido por el trabajador D. Gregorio , recargo a arrostrar por la empresa antes identificada, al haber infringido normas de seguridad laboral con ocasión del aludido siniestro.

Se recurre en suplicación el referido pronunciamiento por la empresa en la instancia demandante, quien interesa en primer término, al amparo de lo previsto en el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos probados de la sentencia de Valladolid. En concreto, insta el escrito de recurso la atribución al ordinal fáctico segundo de la redacción que se propone y que obra en aquel escrito, texto ese al servicio de formular una descripción alternativa de las circunstancias en las que acaeció el mortal accidente sufrido por D. Gregorio .

A juicio de la Sala, sin embargo, no es posible aceptar esa pretensión de alteración fáctica. De un lado, porque la versión que se quiere alterar cuenta con aval en el informe elaborado por los servicios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, instrumento ese ope legis dotado de presunción iuris tantum de certeza (Disposición Adicional Cuarta, número 2, de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, de Ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social). De otra parte, porque lo elevado a la categoría de verdad procesal que se quiere modificar, y consignado como acaba de decirse en el acta de infracción de la Inspección de Trabajo, se nutrió de lo constatado tras visita inspectora efectuada al lugar del accidente cuatro horas más tarde de producirse el mismo y tras entrevista con trabajador que había sido testigo presencial del siniestro. En fin, porque la descripción del suceso que se propone resulta irrelevante en orden a alterar el fallo de instancia, cual sobre ello se abundará en el siguiente fundamento de esta sentencia.

SEGUNDO.- En el territorio del debate jurídico sustantivo, esto es, con la habilitación que proporciona lo previsto en el artículo 191 c) de la Ley procesal, atribuye la patronal recurrente a la sentencia de Valladolid la infracción de lo establecido en el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , así como la vulneración de lo dispuesto en el punto 9 b) de la parte C, del Anexo IV del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, sobre disposiciones mínimas de seguridad en las obras de construcción.

Y la citada crítica jurídica, al servicio de obtener de esta Sala el pronunciamiento en la instancia denegado, se instala en el siguiente esencial contexto circunstancial, tal y como el mismo emerge del relato fáctico de la sentencia de Valladolid. D. Gregorio , oficial de primera al servicio de la patronal de la construcción Construcciones Timoteo Calleja, sufrió accidente mortal de trabajo el 22 de septiembre de 2005, cuando laboraba en tajo consistente en la instalación de un colector de saneamiento de unos 500 metros de longitud. El accidente se produjo cuando se ejecutaban las tareas de abertura de una zanja para la posterior instalación de tuberías del colector. La zanja tenía en superficie una anchura de 7 metros y una profundidad de entre 6 y 7 metros, habiéndose practicado una berma a una profundidad desde la superficie de 3,20 metros, excavándose desde ese nivel otros 3,5 metros, y siendo la anchura de la zanja en su fondo o suelo de 1,20 metros. Mientras se abría terreno para la colocación de un pozo de registro, y cuando el Sr. Gregorio se encontraba en el fondo de la zanja dando indicaciones al conductor de la retroexcavadora sobre la profundidad de la excavación, se produjo un desprendimiento de tierras que sepultó a D. Gregorio ocasionando su fallecimiento. Las paredes de la zanja tan citada eran verticales y no se encontraban entibadas ni aseguradas de ninguna otra forma. Las tierras desprendidas estaban formadas de carbonatos, areniscas, arcillas y limos, tratándose de un conglomerado fácilmente deleznable entre las manos. La empresa para la que prestaba servicios el trabajador accidentado no había elaborado plan de seguridad del tajo en el que tuvo lugar el siniestro.

Pues bien, a partir de ese esencial estado de cosas, estima en síntesis el escrito de recurso que sí se habían dispuesto medidas de seguridad en la obra en la que tuvo lugar el luctuoso accidente de trabajo, ya que la zanja se había ejecutado en forma de talud y se había dispuesto una berma a nivel intermedio de la excavación, no cabiendo tampoco perder de vista el súbito cambio de la composición y solidez del terreno, puesto que se habían ejecutado ya 400 metros de la obra de instalación del colector y no había tenido lugar hasta entonces desprendimiento alguno de tierras, y no debiéndose igualmente despreciar que el trabajador no hubo de estar en el momento del accidente en el fondo de la zanja, ya que su trabajo había concluido con la colocación de los tubos del colector.

La Sala, empero, no puede de ninguna manera compartir esa lectura de las cosas. Como bien se sabe, el recargo de prestaciones económicas de Seguridad Social que se contempla en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social exige la concurrencia de nexo causal adecuado entre el accidente laboral o la enfermedad profesional que generan un resultado lesivo de la salud o de la integridad de los trabajadores y la conducta pasiva del empresario consistente en omitir las medidas de seguridad que vienen impuestas legal o reglamentariamente para garantizar la salud en el trabajo. Como se ha manifestado con reiteración por los Tribunales de lo Social, la omisión empresarial puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral de que se trate, al ser las adecuadas habida cuenta las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible al empleador para prevenir o evitar una situación de riesgo para la vida o la salud de los trabajadores, quedando sólo excluida la responsabilidad empresarial cuando el evento acontece de manera fortuita e imprevisible, esto es sin constancia del incumplimiento por el empleador de norma alguna de prevención. Y ello es así, por cuanto la citada exigencia no es otra cosa que reflejo en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social del derecho laboral básico recogido en los artículos 4.2 d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores , esto es, el derecho a la integridad física, cuya protección impone a los empleadores garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos productivos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y la integridad de los trabajadores (artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981, ratificado por España en 26 de julio de 1985 ). En fin, el Tribunal Supremo ha insistido en el carácter sancionador que, también, tiene el recargo que se comenta, carácter ese que comporta una aplicación restrictiva de la figura, con acreditación de la efectiva infracción de normas de seguridad e higiene en el trabajo y con adveración de que el resultado dañoso o lesivo aparece ligado a aquella infracción en lógica relación de causalidad. Por consiguiente, son tres los requisitos configuradotes del recargo objeto de controversia: omisión empresarial de medidas de seguridad e higiene dispuestas normativamente para preservar la salud y la integridad de los trabajadores; producción de un resultado lesivo en tales ámbitos de la salud y de la integridad; y nexo de causalidad entre aquella omisión y este resultado.

Y, para este Tribunal, forma parte de lo obvio el concurso en el caso litigioso de esos requisitos del recargo de prestaciones. La constructora ahora recurrente omitió el deber básico de seguridad en que consiste el blindar la zanja en la que se accidentó el Sr. Gregorio a fin de evitar el desprendimiento de tierras y el sepultamiento del trabajador que efectivamente se produjeron, deber el citado específicamente previsto en el apartado 9. b) 1º de la Parte C, del Anexo IV del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, sobre disposiciones mínimas de seguridad en las obras de construcción. Forma parte también de lo evidente que la berma que se había llevado a cabo en la zanja era medida de seguridad insuficiente, puesto que la misma no evitó ni el desprendimiento de tierras ni el enterramiento del trabajador. Y es que la berma se había ejecutado en el nivel intermedio de la profundidad de la zanja, quedando entonces una excavación de más de 3 metros huérfana de toda medida de seguridad. Por otra parte, aun cuando se aceptara que la excavación se había realizado en forma de talud, aseveración esa refutada por lo manifestado por la Inspección de Trabajo que apreció que las paredes de la zanja eran verticales, es claro que el talud realizado se mostró perfectamente insuficiente, puesto que el mismo no evitó el desprendimiento producido y el resultado dañoso generado. Además, el hecho de que se hubieren ejecutado ya 400 metros de instalación del colector cuando acaeció el accidente y que no se hubiere producido antes desprendimiento alguno, es hecho que ni siquiera mitiga la infracción de seguridad producida: toda la zanja hubo de ser entibada y protegida frente a desprendimientos por imperativo del deber legal contemplado en el artículo 14.2 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales y por imperativo de la obligación reglamentaria antes citada. Tanto más en las concretas circunstancias del tipo de terreno existente en el lugar en el que se produjo el desprendimiento, circunstancias esas cuya detección sólo incumbía al empresario, a través de la dirección técnica y facultativa de la obra y a través de sus servicios de prevención. En fin, es gratuita y carece de explicación razonable alguna la afirmación de que el trabajador fallecido no tenía por qué estar en el fondo de la zanja cuando el siniestro acaeció: D. Gregorio no se encontraba en aquel lugar sino en cumplimiento de su prestación laboral, puesto que estaba orientando o dirigiendo la profundidad a la que debía efectuarse la excavación para la colocación de un pozo. Por todo ello, no incurrió la sentencia de origen en las infracciones normativas a la misma atribuidas, infracción que tampoco es apreciable en sede de cuantía del recargo decretado: la infracción cometida fue calificada como muy grave; las actividad de instalación de un colector a 7 metros de profundidad era objetivamente peligrosa; el riesgo de desprendimiento era permanente; y no se había adoptado ninguna medida de protección eficaz.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por CONSTRUCCIONES TIMOTEO CALLEJA E HIJOS, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 11 de julio de 2007 por el Juzgado de lo Social número Uno de Valladolid , en virtud de demanda promovida por referida recurrente contra Dª. Consuelo , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD y, en consecuencia, confirmamos el fallo de instancia. Asimismo, decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir y condenamos a la empresa recurrente a abonar la suma de 300 euros en concepto de honorarios de letrado de la parte recurrida e impugnante del recurso formalizado.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.