Sentencia Social Nº 16/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2905/2012 de 08 de Enero de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2905/2012

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/002665

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2012/0002665

SENTENCIA Nº: 16/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 8 de Enero de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. DON MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, DON JUAN CARLOS ITURRI GARATE y DON JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por ESTIBA PASAIA SAGEP contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN de fecha 1 de octubre de 2012 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Bernabe frente a ESTIBA PASAIA SAGEP y FONDO DE GARANTIA SALARIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' Primero .-El demandante ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada ESTIBA PASAIA SAGEP, SOCIEDAD ANÓNIMA DE GESTIÓN DE ESTIBADORES PORTUARIOS DEL PUERTO DE PASAIA, con una antigüedad de 1 de julio de 2005, con una categoría profesional de gerente, y percibiendo un salario anual bruto con inclusión de la prorrata de pagas extras de 89.930€ año.

Segundo.- El objeto social de la empresa demandada es la gestión de la puesta a disposición de sus accionistas de los trabajadores, por ella contratados, que dichos accionistas demanden para el desarrollo de las actividades y tareas del servicio portuario de manipulación de mercancías que no puedan hacer con personal propio de su plantilla, así como poner a disposición de los accionistas, trabajadores para desarrollar actividades comerciales sujetas a autorización en la zona de servicio de los puertos, y la formación continua de los trabajadores.

Tercero.- La organización y la plantilla de la empresa están estructuradas de la siguiente forma:

Un presidente, un Consejo de Administración formado por un miembro designado por la Autoridad Portuaria, 5 miembros designados por cada una de las empresa estibadoras que participan en el accionariado de la empresa demandada, un gerente, labor que era desempeñada por el demandante, el responsable de la contabilidad, dos responsables de operaciones, un auxiliar administrativo, y un aplantilla actual de 89 empleados dedicados a las tareas de estiba, desestiba y manipulación de mercancías, sujetos a la relación laboral especial de los estibadores portuarios.

Existe una clara diferenciación, que resalta la propia empresa, entre el personal que reali9za funciones de estibadores portuarios con respecto al personal laboral, entre los que se encuentra el actor, que se denomina como 'de estructura o de oficinas'

Las cinco empresas que componen el accionariado de la empresa demandada son: ESTIBADORA ALGEPOSA SA, SOBRINOS DE MANUEL CÁMARA SA, UECC IBÉRICA SL, CONSIGNACIONES TORO Y BETOLAZA SA, MANIPULACIONES PORTUARIAS SL.

Cuarto .-El 6 de junio de 2012 la empresa demandada remite al actor comunicación escrita en la que procede a comunicarle el despido con fecha de efectos 6 de junio de 2012 por causa productivas, económicas y organizativas. En dicha carta, la empresa le indica que el despido obedece a una reestructuración de la empresa, y a una continua disminución de la actividad, y que la empresa padece desde el año 2009 una disminución de actividad que se traduce en resultados económicos negativos.

En cuanto a las casusas de producción, la carta indica se ha producido una disminución de las jornadas de trabajo por parte de las empresa estibadoras accionistas, y que debido a esa inactividad no hay trabajo efectivo para los empleados del censo de estibadores , y que a pesar de que la plantilla disminuye debido a los ceses por edad de jubilación, aumenta el número de jornadas de in, y que inactividad, y que este problema solo puede resolverse parcialmente mediante a la aplicación del ERE de suspensión actualmente en vigor.. la carta concluye indicando respecto de esta causa , que esa disminución de la actividad, influye en la disminución de la cifra de negocios.

Por lo que se refiere a la causa económica, a modo de resumen la carta indica que los costes de personal representan más del 96% de los costes de personal de la empresa, y que los costes del personal de oficina suponen un 6% del total de los costes de personal, aludiendo con posterioridad al desfase entre los costes e ingresos, indicando que las cifras de resultado de explotación son: en el año 2009 -1.571.998, en el año 2010 -896.779, y en 2011 -1.028.120, y en abril 2012 -488.190..

Por lo que se refiere a la causa organizativa, la carta, en esencia, indica que la amortización del puesto de trabajo de gerente que desempeña el actor permitirá a la empresa un ahorro aproximado de 117.000€ anuales, que en cuanto las funciones que desempeñaba el demandante, la representación institucional sería asumida por los consejeros y el presidente del consejo de administración, así como que la gestión diaria será asumida por una gerencia rotatoria de los consejeros. En cuanto a la gestión del personal, serían sumidas las funciones por el responsable de operaciones y por los miembros del consejo, y la elaboración de los presupuestos por el responsable de contabilidad, para así poder remediar el evidente sobredimensionamiento del personal de estructura, siendo necesario reorganizar el volumen de empleo en la empresa, ajustando los puestos y las cargas de trabajo a la demanda actual del mercado, razón por la cual es necesario amortizar su puesto de trabajo.

La comunicación escrita acaba indicando que se pone a disposición del demandante la indemnización de 20 días de salario por año de servicio en un importe de 40.561€, y que no se le concede el plazo de preaviso por lo que se le compensa económicamente con los salarios correspondientes a ese periodo.

Quinto.- Por acuerdo de la representación legal de los trabajadores de la empresa y ésta se ha acordado la extinción de 15 contratos de trabajo correspondientes a estibadores con fecha 31/08/2012 con unas indemnizaciones que oscilan entre los 15187€, y la máxima de 86.730€. La representación legal de la empresa demandada ignora los criterios que se han tenido en cuenta a la hora de determinar la cuantía concreta de etas indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo.

Sexto.- Las funciones de gerencia y de representación de la mercantil que venía ejerciendo el demandante, en la actualidad, después del despido se efectúan en la forma indicada en la carta y en un turno rotatorio de los miembros del consejo de administración. La labor jurídica que desempeñaba el demandante se efectúa hora por un empresa exterior.

Séptimo .-La empresa suscribe con algunos trabajadores denominados asimilados un contrato de trabajo en el que acuerdan una relación laboral similar al de la relación laboral común, y que es una relación directa de trabajo, y que en cualquier caso, al finalizar el contrato de trabajo, el trabajador volverá a la lista de rotación de los llamamientos del la empresa demandada. La evolución de la plantilla de la empresa demandada ha experimentado una evolución en el periodo comprendido entre marzo de 2007 y marzo de 2012 en la que pasa de 76 trabajadores a 85 empleados.

Octavo .-La cuenta de pérdidas y ganancias de la empresa demandada presenta las siguientes cifras: en el año 2009, 4.400€, en el año 2010, 1.800€ y en el año 2011, 7.500€.

Noveno .-El demandante no ostenta la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

Décimo .-Se ha acreditado la celebración del intento de conciliación administrativo previo.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo estimar la demanda promovida por Bernabe frente a la empresa ESTIBA PASAIA SAGEP, declarando el despido del actor improcedente, debiendo optar la empresa en el plazo de cinco días entre el abono de la indemnización de 76.618,18€, con descuento de la que ya haya podido percibir por importe de 40.561€, o la readmisión, con pago, en este caso, de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado la pretensión del trabajador demandante declarando la existencia de un despido objetivo improcedente, fechado el 6 de junio de 2012 , por razones productivas económicas y organizativas que se pretendian hacer constar en la carta de despido, y que se infieren de los hechos declarados probados y de las consideraciones jurídicas de instancia, que evidencian una prestación de servicios del trabajador demandante como gerente (desde 2005) en actividad de personal de estructura (dicen ser unos seis), en un ámbito organizativo de una empresarial con un objeto social concreto que consta en el hecho probado segundo denominada SAGEP de estiba y desestiba que todas las partes entienden se acerca más a una especie de empresa de trabajo temporal de estibadores, con privatización a partir de febrero del 2011, en un historial de aplicación de normativa de la Ley de Puertos Real Decreto Legislativo 2/11 en relación al convenio colectivo de empresa y sus estatutos, que nos dejan entrever una variedad de prestación de servicios de sus trabajadores, desde relaciones labores especiales hasta asimilados, todos ellos como estibadores, a diferencia del personal de estructura o gerencia que conforma el demandante. La sentencia de instancia ha entrado a conocer las temáticas discutidas, desde el inicial salario, con las causalidades alegadas y finalmente no probadas, desbaratando también la petición de la nulidad por vulneración de derechos, fraude o superación de umbrales objetivos. Es cierto que constan expedientes de regulación de empleo suspensivos para personal estibador en los años 2009 y siguientes, así como un despido colectivo de al menos 15 trabajadores el 31 de agosto de este año.

Disconforme con tal resolución de instancia la empresarial demandada plantea recurso de suplicación articulando un dilatado motivo fáctico con propuesta de diez revisiones concretas, en atención al párrafo b del artículo 193 de la LRJS , al que se une un último motivo jurídico según el párrafo c del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

La documental aportada por la empresarial que advera una especie de proceso de IT de un tercer trabajador ajeno al conflicto, no puede ser admitida de ninguna forma, ni siquiera en atención al artículo 233 de la LRJS como documento extradordinario, al no tener dicho carácter, siendo que ningún comentario específico se hace sobre tal resultancia por ninguna de las contrapartes que pueda tener repercusión, con lo cual se rechaza su aportación y se inadmite.

SEGUNDO.-El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que se refiere al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado primero al objeto de que se deje constancia de que el salario es de 78.678,88 (no de 89.930 como se decia en la demanda y copia el juzgador de instancia) a criterio, de la Sala deberá tener éxito por cuanto es admitido por el propio trabajador recurrido y así se infiere de las documentales expuestas, teniendo la repercusión e incidencia que con posterioridad veremos por cuanto el cálculo indemnizatorio lo será de 67.873 y no de 76.618,18 (sin perjuicio de que existe un ofrecimiento que se dice de 40.516, aunque en el fallo se precisa que es de 40.561).

La segunda revisión fáctica que propone modificar el hecho probado tercero para que en vez de constatar que eran 89 trabajadores los empleados, sean precisados por 83, a criterio de la Sala deviene intrascendente relativamente pues no estamos ante una constatación de valoración de un despido colectivo y su posible nulidad en relación a los umbrales, máxime cuando la misma carta de despido hacía referencia al número de 83 y no el de 89 que parece traer alusión a la constatación de los procesos extintivos posteriores a junio de 2012 que aquí analizamos, siendo la diferencia inoperante.

La tercera revisión fáctica también deberá de ser desestimada por cuanto pretende modificar el hecho probado cuarto al objeto de resumir la causa organizativa y adverar una nueva valoración de suposición o posibilidad respecto de la gerencia rotatoria de los consejeros de administración, como posibilidad y no como realidad, basándose para ello en meras manifestaciones de parte que no son admitidas ni pueden desconocer el criterio valorativo expuesto por el juzgador de instancia bajo su inmediatez y constatación de los instrumentos probatorios que no conllevan a admitir otras deducciones conjeturas o interpretaciones, por cuanto el posicionamiento de tal causa organizativa se hace a través de manifestaciones que son lógicas y no absurdas o erróneas en la afirmación judicial más objetiva.

Tampoco la cuarta revisión fáctica que propone suprimir parte del hecho probado quinto, que viene a decir que el representante jurídico de la empresarial desconoce los criterios de los cálculos indemnizatorios de las extinciones contractuales ofertadas, podrá tener éxito puesto que indirectamente deviene intrascendente y no es necesario para la valoración judicial del recurso, al ser pauta subjetiva de conocimiento o desconocimiento de criterios más o menos subjetivos u objetivos respecto de indemnizaciones de otros trabajadores y su cálculo efectuado.

La quinta revisión fáctica propone suprimir del hecho probado sexto, en relación a la afirmación de lo que es la causa organizativa propia que se corresponde con la afirmación del turno rotatorio del consejo de administración, respecto de las labores de gerencia y la externalización de las actividades jurídicas, pero nuevamente tales afirmaciones no contienen una adveración documentada que pueda resultar contradictoria con la realizada por la instancia, máxime cuando aparenta cierta contradicción al querer afirmar que existía una causa organizativa y de exigencia de supresión de la actividad de gerencia, para luego decir que se han reorganizado y redistribuido tales tareas, y ahora entender que no cabe hablar de tal turno rotatorio de reparto de tareas.

Las sexta revisión fáctica pretende incorporar al hecho probado séptimo una serie de valoraciones jurídicas respecto de la articulación propia de la Ley de Puertos y del convenio de empresa que dice en relación a la naturaleza juridica de los trabajadores y el número de su evolución respecto de los años 2007 a 2012, en una interpretación subjetiva de la documental aportada. De esos documentos esta Sala tan sólo puede inferir que existe ciertamente una distinción entre la naturaleza jurídica de los trabajadores, ya sea en relación laboral especial asimilados o trabajadores propios de estructura (como el recurrido) siendo que manifestar o modificar que la evolución de los trabajadores fue de 109 a 83 trabajadores de 2007 a 2012 ,o como dice el juzgador de instancia de 76 a 85, resulta a todas luces innecesario por cuanto nuevamente no estamos ante conformaciones de umbrales u otras pautas que exigan la certeza respecto de la evolución de los trabajadores distintos de nuestro recurrido, siendo la diferencia inoperante.

La séptima revisión fáctica propone que el hecho probado octavo sea el noveno y que en relación a las pérdidas que se han manifestado se deje constancia tanto de la normativa de la Ley de Puertos como de los estatutos empresariales sobre la especificidad de la facturación y la cobertura con compensación por los propios accionistas o clientes entendiendo que si bien la cuenta de pérdidas y ganancias es la que plasma el relato fáctico, habría una especie de pérdidas de explotación que la legalidad provoca que constaten como presupuesto cero, pero que conllevan un déficit de tarifación y unos resultados negativos que deben tenerse en cuenta. Y como para la Sala tal constatación es más valorativa y jurídica que fáctica, no podremos admitir sino como repercusión de infracción jurídica y estudio de fondo, pero no al objeto de manifestar una constatación probada de la existencia de tales pérdidas, que no sean las propias ya valoradas por la instancia tenidas en cuenta en los expedientes de regulación suspensivos. Tampoco podemos omitir la constatación de las indemnizaciones habidas en los expedientes de regulación de suspensión y la impropiedad del porcentaje de los costes de personal y su gasto que se objeta a la carta de despido y que el juzgador finalmente lo ha valorado en el 1,59%.

La octava revisión fáctica propone incorporar un hecho probado nuevo décimo con las estadísticas oficiales que reflejan el decrecimiento desde 2008 de la actividad productiva, pero nuevamente tal conformación es puramente valorativa y no dice relación al caso concreto sino a una generalidad, presuntamente cierta, pero no específica y concreta al caso.

La novena revisión fáctica intenta nuevamente incorporar un nuevo hecho declarado probado décimoprimero para que se deje constancia de que desde el 2009 ha habido expedientes de regulación suspensivos acordados y negociados con un descenso de actividad, pero ésta Sala tan sólo puede afirmar la realidad de dichos expedientes de regulación y presumir que fueron debidos a una existencia de actividad menor, que no podemos constatar ni dar como probada con cálculos o datos concretos aplicable al caso.

Finalmente la décima revisión fáctica propone incorporar un nuevo hecho declarado probado décimosegundo haciendo constatación jurídica de la disposición adicional segunda de la Ley de Puertos , que como su nombre indica no puede llevarse a la resultancia fáctica aún cuando se refleje un derecho de opción del propio trabajador y que éste haya elegido el cobro y no otro puesto de trabajo.

Por todo lo manifestado tan sólo podremos estimar parcialmente la revisión fáctica en lo que se considera la plasmación del salario y su repercusión indemnizatoria, máxime cuando el mismo trabajador recurrido acepta tal modificación y su repercusiones, lo que demuestra un ejemplo de buena fe procesal que debe ser plausible y admirado.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como quiera que la empresarial recurrente articula en su único motivo jurídico la denuncia de la infracción del artículo 52 c en relación al 51 del E.T ., y el despido ha tenido lugar el 6-6-2012, aplicaremos la normativa vigente que se constituye en la redacción dada al artículo 51. 1 por el Real Decreto Ley 3/12 , vigente a partir del 12 de febrero y hasta el 8 de julio que entraria en vigor la nueva ley 3/12, que supone alguna pequeña modificación que luego comentaremos. Todo ello con una argumentación jurídica que se explaya sobre las causas productivas económicas y organizativa, y en su actividad probatoria, para las que vamos a utilizar nuestras clásicas fundamentaciones jurídicas habituales respecto del despido objetivo y las causalidades, haciendo mención a las habidas antes y después de la reforma.

Respecto a las causas económicas, su finalidad normalmente era contribuir a la superación de esas situaciones materialmente negativas que actúan sobre el equilibrio de ingresos y gastos y se identifican como una situación perniciosa económicamente hablando. Era habitual ver que los tribunales disentían por el entendimiento jurídico de tal situación equiparándolo algunos a pérdidas o entendiendo que simplemente estamos ante una disminución de beneficios (S.T.S. de J. de Cantabria 5-12-94, Aranzadi 4881 y S.T.S.J. de Granada 5-7-95 , Aranzadi 2976). Otros, en cambio, entendían que no se requiere la existencia de pérdidas bastando con una reducción de los beneficios ( S.T.S.J. de Cataluña 4-9-96 , Aranzadi 3639 y S.T.S.J. de Castilla y León 13-2-96 , Aranzadi 361).

Lo evidente es que la causa económica había de ser acreditada por el empresario para amortizar ese puesto de trabajo de manera objetiva (S.T.J. de Cataluña de 15-6-95, Aranzadi 2398) y debia probarse plenamente pues esa situación económica, que debe de ser negativa, implica la existencia de una verdadera situación de crisis actual ( S.T.S.J. de Castilla y León 21-3-95 , Aranzadi 934) real (S.T.S.J. de Andalucía de 18-11-95, Aranzadi 4233) y con entidad suficiente para justificar la amortización del puesto de trabajo (S.T.S.J. de Andalucía 19-10-95, Aranzadi 3848). Pues no debía tratarse ni debía apoyarse en razonamientos en supuestos hipotéticos o de futuro, lo que no significa, por contrario, que debía tratarse de una crisis eminentemente irreversible, total y contínua ( S.T.S. 24-10-96 y S.T.s.J. de Murcia 20-11-95 , Aranzadi 4398), ya que en verdad lo que se buscaba, y la finalidad de la norma previa no era otra que evitar que se produzcan las crisis empresariales definitivas, siendo siempre la búsqueda de la provisionalidad y la superación del conflicto económico la intención de todos los operadores jurídicos ( S.T.S.J. de Cataluña 26-5-97 , Aranzadi 1965). Es por ello que el empresario debía probar de forma razonada que la medida tomada intentaba contribuir a superar esa situación económica deficitaria o negativa ( S.T.S.J. de Cataluña de 23-10-95 , Aranzadi 4012), sin que la situación negativa fuera concepto comparable con la situación necesariamente positiva, pues podían establecerse otras menos negativas que también deben tener amparo ( s.T.S.J. del País Vasco de 28-5-96 ).

Por lo tanto, no exigíamos una prueba plena sobre la conexión entre la medida tomada y la superación de la situación económica negativa, tampoco la presentación de un plan de viabilidad ( s.T.S.J. de Cataluña de 15-6-95 , Aranzadi 2198), ni siquiera la adopción de otras medidas excepcionales ( S.T.S. del País Vasco 28-5-96 ). Puesto que la antigüa expresión 'contribuye a superar' equivalía a ayudar y concurrir con otras circunstancias al logro de algún fin, no siendo preciso que el Despido adoptado fuese por sí solo una medida suficiente e ineludible para superar la crisis, pues bastaba tal fin que la recisión contractual pudiera contribuir a mejorar a la empresa, es decir, que ayudara a favorecer la consecuencia de esa mejoría y que fuera una pauta acertada en el diagnóstico económico negativo, adecuada al objeto de perseguir de manera contributiva y no meramente ocasional, tangencial o remota la pretendida superación del conflicto económico ( S.T.S. 24-4-96 , Aranzadi 5297).

Con todo ello hay que afirmar que cuando la medida afectaba a la totalidad de los trabajadores y, podía suponer de hecho el cierre de la empresa, tampoco estaba obligado el empresario a acreditar que la medida tendía a hacer viable su continuidad económica y empresarial, sino que el mismo hecho del cierre, por causas económicas, es lo que debía de probarse y justificarse al objeto de causalizar la extinción contractual ( S.T.S. de Asturias 4-7-97 , Aranzadi 2415). Es por ello que sería procedente la extinción por causas económicas en los casos en los que se acreditase una existencia sostenida constante de pérdidas que justificaban la amortización de puesto de trabajo ( S.T.S.J. de Murcia de 20-11-95 , Aranzadi 4398) o, siguiendo otros criterios y otras medidas, cuando se haya instrumentado ya expedientes de suspensión de contratos, sin que se haya conseguido la reducción de las pérdidas, o cuando ante crisis estructurales y sobredimensionales de plantilla se buscan las novaciones de contratos ( S.T.S.J. de Galicia 2-12-95 , Aranzadi 4584 y S.T.S.J. de Baleares 27-12-95 , Aranzadi 4703). Por lo tanto, son pautas jurídicas de acreditación de pérdidas suficientes mediante comportamientos razonables que pretendan superar, supervisar una reducción de las pérdidas, mediante una disminución de costes o cualesquiera otras soluciones que con anterioridad, por imperativo jurídico y económico no pudieran haber sido llevadas a cabo ( S.T.S.J. de Cataluña 29-12-95 , Aranzadi 4933).

De tal forma que devenía improcedente la extinción contractual por tales causas económicas si no se acreditaban unas pérdidas, sino que sólo se demuestran, de forma exclusiva, una disminución de beneficios (S.T.S.J. de Andalucía de 5-7-95, Aranzadi 2976) o una disminución de ingresos y beneficios netos ( S.T.S.J. de Murcia 13-6-95 , Aranzadi 2698). Por cuanto lo que se trataba de acreditar es la relación causal entre la situación económica negativa y la amortización del puesto de trabajo afectado ( S.T.S.J. de Navarra 26-9-95 , Aranzadi 3932), no bastando simples criterios de conveniencia, oportunidad, discrecionalidad, sino requiriendo la acreditación de la amortización del puesto de trabajo a modo y manera de contribución a superar esa situación económica negativa no bastanto, por tanto, que la medida fuera inocua ( S.T.S.J. del País Vasco de 10-10-95 , Aranzadi 3707 y 12-12-95 Aranzadi 4759). Ya que no basta, aunque se acrediten pérdidas por diferentes causas, si no se enmarcaban éstas en las medidas de nuevo contexto de decisiones orientadas a la superación de la situación de la empresa ( S.T.S.J. de Castilla y León de 13-2-96 , Aranzadi 360).

Todo lo manifestado, en la actualidad viene superándose con la redacción y doctrina judicial que aplicaba el Real Decreto 10/10 y la Ley 35/10, y nos lleva a una nueva vigencia y redacción del Real Decreto Ley 3/12 y hasta la reforma última de la ley 3/12 (por cuanto nuestro despido viene fechado el 6 de junio de 2012). Por ello debemos analizar la nueva redacción de las causas del despido por razones objetivas, intentando solventar algunas deficiencias que se han querido superar mediante la atribución de una mayor certeza en el refuerzo de la causalidad, con una flexibilidad que nos advierte de que la situación económica negativa se desprende de la existencia de unas pérdidas actuales, o previstas, que afectan a la viabilidad o a la capacidad de mantener el volumen de empleo, bastando con acreditar los resultados alegados (pérdidas), justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva, que viene basándose en una disminución persistente de su nivel de ingresos ('ordinarios' llegará a decir la Ley 3/12) o ventas, entendiéndose en todo caso que las disminuciones persistentes si se producen durante tres trimestres consecutivos (la Ley 3/12 llegará a matizar, 'en comparación al trimestre del año anterior'), siendo diferente de los trimestres que se recogen para la la suspensión o el descuelgue (que son dos según el artículo 82.3 de E.T .). Con ello se sigue manteniendo una causalidad finalista y mínima, pero se pretende dar mayor objetividad al juicio de racionlidad.

Del mismo modo eran causas técnicas las que podían producir alteración o modificación del proceso de producción, introduciendo nuevos métodos que conllevaban reestructuraciones de servicios o especialidades propias. Eran causas organizativas las decisiones del empresario de reajuste, de organización productiva y de plantilla, aun cuando ésta no se fundamente en una previa inversión empresarial para renovación de los bienes de equipos. Y serán causas de producción, finalmente, las dificultades que el entorno ocasiona a la capacidad productiva de la organización empresarial y que impone la transformación o reducción de la producción.

Lo evidente es que estas tres últimas causas, al no exigirse venir predeterminadas de situaciones negativas de la empresa, exponen una causalidad de desvinculación de la existencia de pérdidas o resultados económicos desfavorables ( S.T.S.J. de Murcia de 17-7-95 , Aranzadi 2827), pero que deben de tener un carácter real y actual y no futurible, y pueden matizarse en relacion no ya sólo a la globalidad de la empresa sino que exigen un estudio del centro de trabajo en un ámbito de apreciación en que no resulta necesaria atender a la totalidad de la empresa sino que podría exclusivamente basarse en el espacio laboral o centro de trabajo, sin atender al conjunto de la entidad empresarial (basta con analizar la situación de los concretos centros de trabajo sin necesidad de observar la situación de la empresa en su conjunto).

Con todo, la reforma habida por Real Decreto Ley 3/12, que será secundada por la Ley 3/12, viene a manifestar que se entiende que concurren causas técnicas cuando se producen cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se producen cambios, entre otros en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal, matizando que también lo es en el modo de organizar la producción; y causas productivas cuando se producen cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. Por lo tanto la exigibilidad legislativa de aplicación hace superar la antigüa Ley 35/10 y su Real Decreto Ley 10/10, con una reforma en flexibilidad de la causalidad y diferenciación de supuestos que aborda el vigente artículo 51.1 del E.T ., que ya es aplicable al supuesto de autos en el momento de la extinción contractual.

Llegados a éste punto, y por todo lo mencionado ut supra, cabe concluir que en el supuesto de autos, ante la ausencia de revisión fáctica oportuna que no sea la modificación del salario, el relato fáctico inalterado nos otorga una comunicación mediante carta de despido objetivo que atiende a unas causalidades añadidas productivas económicas y organizativas cuya constatación probatoria no ha podido llevarse a cabo en la actividad procesal empresarial, a criterio del juzgador de instancia que ésta Sala confirma.

Y es que la causa productiva expuesta por la empresarial basada en afirmaciones sobre los expedientes de regulación de suspensión previos a los despidos colectivos, la existencia de menos jornadas, la crisis general y la evolución de la plantilla, para permitir con ello una pauta de amortización concreta para el trabajador gerente, afirmando que ello es lo más razonable y menos traumático, a la vista del resto de actividad de polivalencia y bajo el criterio de libertad empresarial, no son pautas que comporte la actividad de los datos constatados en la carta de despido, por cuanto vienen referidas a los expedientes de regulación de los estibadores, y no para el personal de estructura como es el gerente despedido. Quiere con ello decirse que el esfuerzo probatorio de la empresarial está basado en una afirmación genérica respecto del cúmulo de actividad y trabajadores de la empresa, y no para con la afirmación y sentido que se exige para el trabajador despedido y su materialización al caso, donde la causalidad extintiva y concretamente productiva en demanda de productos o servicios exigen una individualización al puesto de trabajo que se pretende extinguir, no pudiéndose basar en una generalidad inconcreta o en una razonabilidad más o menos traumática, que es valorativa y subjetiva, interesada y parcial, de cualquier criterio humano y personal, debiéndose matizar respecto de la siguiente causalidad económica que comentamos.

No puede la empresarial al caso buscar unas causas productivas explicando el descenso de unas necesidades de personal con un sobredimensionamiento de recursos humanos, haciendo mención a unos expedientes de regulación suspensivos y extintivos, con un descenso de actividad progresiva, concretándolo todo en la opción del despio de la gerencia, por cuanto aquéllos argumentos productivos lo son más bién del resto de trabajadores estibadores asimilados y especiales, y no de la referencia al personal de estructura y gerencia, del que incluso se ha predicado un seguimiento de actividad normal y mantenido, puesto que a tal personal de estructura no les ha afectado en ningún momento ni la suspensión ni la extinción preconizada previamente.

Respecto de la causalidad económica que entronca en la temática cuasilegal exigida por el artículo 146 del Real Decreto legislativo 2/11 de la Ley de puertos y el artículo 14 de los estatutos sociales de la empresarial, en mención a la exigibilidad legal de presupuesto y ejercicio cero con el afán de neutralizar cualquier tipo de resultados que no sean pérdidas ni beneficios, matizando la facturación mediante el abono o ampliación de garantía de equilibrio económico por los propios accionistas o clientela, el criterio de la Sala respecto de esa especie de déficit de tarifación o resultado de explotación negativo que se maquilla o matiza con las aportaciones voluntarias u obligatorias de los accionistas, tampoco se contienen en las advertencias de la carta de despido ni pueden suponer finalmente el afirmar o desdecirse de una realidad más o menos favorable que lo conforma el objeto social de la empresarial consistente más bien en la puesta a disposición de trabajo de estiba para con una serie de clientes o accionistas que gozan de estabilidad según se viene a decir por el juzgador de instancia en el fundamento de derecho quinto.

En otras palabras, la realidad contable de la cuenta de pérdidas y ganancias de la empresarial, por el imperativo legal demostrado, provoca una expresión contable de beneficios, aún cuando puedan existir unas pérdidas de explotación distintas de las oficiales y registradas, basadas en las exigencias de la normativa, pero ello no debe llevar aparejado una interpretación de que las aportaciones que se imponen a los accionistas, que son a su vez clientes de la sociedad, conllevan que el déficit tarifario es el que otorga la rentabilidad, resultado o beneficio, y demuestra la situación económica negativa como disminución persistente de un nivel de ingresos o ventas, puesto que en nuestro supuesto concreto la facturación a abonar por las empresas socias debe garantizar siempre el equilibrio económico de la sociedad, y la problemática de la actividad probatoria de la empresa en relación a la causalidad de la carta de despido no viene reflejada en el documento contable de cuenta anual que advere tales pérdidas sino que más bien se relaciona con una especie de ahorro de costes que avalaba un abultado 35% y que se ha reconvertido finalmente en menos del 2%, según los datos contrastados por el juzgador de instancia en rigurosidad de ahorro de costes de personal, que no entronca con la causalidad económica si se pone en relación específica y concreta con el puesto de trabajo de estructura de la gerencia, aún cuando lo relacionemos indirectamente con la causa productiva y la que ahora abordamos organizativa. Y mucho menos si la recurrente alega, y deja de hacerlo a la vez, respecto de la figura de la redistribución del trabajo de la gerencia a través de los turnos rotatorios que se dicen ser una posibilidad hipotética y no real dependiendo de las consecuencias que se quiera llevar o predicar de la misma. Si la afirmación tajante es que el puesto de gerencia no es necesario y que puede ser necesario sustituirlo por otro personal, la causalidad económica no entronca con dicha finalidad sino de manera poco finalista, máxime cuando finalmente se advierte una especie de mantenimiento, o incluso aumento, de la carga de trabajo del personal de estructura, a diferencia de lo que ocurre respecto del de estiba y asimilados.

Por ello, la última causa organizativa que se puede relacionar con las anteriores y que viene ya sometida al ambito de sistemas y métodos de trabajo, y en el modo de organizar la producción, exige una actividad probatoria que en el supuesto de autos no se ha producido, según el criterio del juzgador de instancia, por cuanto esa redistribución de funciones o esa optimización organizativa con cambios de labores no ha sido conclusa en la prueba practicada y se encuentra en contradicción con las argumentaciones que refiere la empresarial para con unos u otros dictados según el relato fáctico y jurídico. No ha quedado convenientemente probado que los miembros del consejo de administración hayan asumido ciertas labores de gerencia, ya fuesen institucionales o de gestión, en un turno rotatorio hipotético, según reconoce el propio recurrente, ni tampoco las labores propias de gerencia en facturación, elaboración y seguimiento del presupueto pueden constatarse que se hagan desde el consejo de administración, siendo que finalmente la externalización de las labores jurídicas tampoco empece la innecesariedad del puesto de trabajo de gerencia ni puede felicitarse de un premio de polivalencia para con otro personal. La conclusión de que la gerencia ahora es rotatoria entre los consejeros y que los trabajos jurídicos eran residuales y externalizados, no son unas manifestaciones probadas y adveradas en la realidad del criterio judicial de instancia, y de esta Sala, por más que se afirme una especie de traslado de funciones que se mantienen y por eso entran en contradicción con las causas productivas y económicas derrotadas anteriormente, cuando al final no se comprueba la reorganización ni el traslado a la gerencia de personas concretas que realicen la ctividad y permitan la omisión de la misma y su amortización, puesto que como bien recuerda la instancia, citando la sentencia del Tribunal Supremo del 6-6-2012 , aún en el caso de la externalización de servicios no se pueden amortizar plazas que se descubre son necesarias, como ocurre en la justificación, necesaridad y finalidad de la gerencia en ámbito de personal de estructura, que se da en el supuesto de autos.

Por todo la manifestado procederá la desestimación del recurso de suplicación de la empresarial, sin perjuicio de haber admitido parcialmente la revisión fáctica que viene referida al salario y que jurídicamente repercute en el cálculo indemnizatorio, y por ello provoca que podamos dar por buena la indemnización ofrecida por la empresarial de 67.873 euros (superando lo recogido en el fallo como ofrecimiento de 40.561, pero no llegando a los resueltos de 76.618). En suma, ello llevará aparejado una estimación parcial del recurso de suplicación en el sentido de que el cálculo indemnizatorio de posible opción lo sea por cuantía de 67.873 y no 76.618,18 ( y sin perjuicio del descuento de lo percibido).

CUARTO.-Como quiera que la empresarial recurrente ve siquiera estimado parcialmente su recurso de suplicación, en atencíón al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas, con devolución del depósito y aplicación de las consignaciones.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de suplicación interpuesto por ESTIBA PASAIA SAGEP contra la sentencia dictada de fecha 1 de octubre de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Donostia-San Sebastian en autos nº 519/12 seguidos a instancia del hoy recurrente se confirma la resolución de instancia, sin perjuicio de matizar que la opción empresarial por la indemnización lo será en una cuantía de 67.873 (no 76.618,18) con descuento de lo percibido.

Con devolución de depósito y aplicación de consignaciones y sin costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2905/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2905/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.