Sentencia Social Nº 16/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1507/2013 de 09 de Enero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 1507/2013

Sentencia Nº 16/2014

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de Málaga a nueve de enero de dos mil catorce

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por María Teresa contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por María Teresa sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado FOGASA, ARGAN HORIZONTE SL, CARIHUELA PALACE SL (HOTEL), MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y ESTRELLA DE PONIENTE SL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 20/12/2012 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

I.-La demandante, Dña. María Teresa , mayor de edad, con DNI NUM000 , prestó servicios para la empresa Carihuela Palace S.L., con CIF B08555997, dedicada a la explotación hotelera, con antigüedad día 3 de marzo de 2006, ostentando la categoría profesional de camarera de piso y correspondiéndole un salario de 1453.55€.

II.-En el período comprendido entre 1 de agosto de 2006 al 31 de agosto de 2007, la actora fue subrogada por la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION000 , en la que se integraban las comunidades DIRECCION001 y DIRECCION002 .

III.-El 22 de septiembre de 2007, la Mancomunidad de Propietarios en acta de reunión extraordinaria, acuerda la división de la plantilla de trabajadores, adscribiéndolos a la explotación de los apartamentos para fines turísticos y el servicio de las zonas comunes de los apartamentos de particulares, siendo revertida la actora como trabajadora del hotel Carihuela Palace S.L. (folios 221-226).

En la actualidad, es presidente de la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 D. Iván y de la Comunidad de Propietarios DIRECCION002 D. Rosendo . (FOLIOS 52 A 69).

IV.-Carihuela Palace S.L., fue sustituida en la explotación del hotel, desde el 1 de octubre de 2010, por Estrella de Poniente S.L., que pasó a ser empleadora de la actora por subrogación.

V.-Desde el día 1 de abril de 2012 Argán Horizonte S.L., se hizo cargo de la mayoría de los apartamentos que conforman la explotación del hotel (70 apartamentos). La empresa Estrella de Poniente S.L. mantuvo la explotación de trece de los apartamentos. La actora siguió prestando servicios para la explotación hotelera en su conjunto sin suscribir contrato, hasta que fue cesada el día 8 de mayo de 2012.

VI.-'Carihuela Palace SL' tiene su domicilio social en Avenida Montemar s/n de Torremolinos, siendo su administrador único D. Armando . 'Estrella de Poniente SL' tiene su domicilio social en Calle Alameda Principal 47 3ºB Málaga, siendo su Administrador único D. Armando y siendo su socio único Carihuela Palace S.L.; 'Argán Horizonte SL' tiene su domicilio social en Avenida de Bonanza 15, local 3B Benalmádena, siendo su Administrador Único Hipolito . (Fol. 42 Y 102 A 114)

VII.-Con fecha 9 de mayo de 2012, la empresa Estrella de Poniente S.L. hizo entrega a la actora de comunicación escrita por la que se procedía a su despido por causas objetivas 'económicas' afirmando que la actividad principal de la empresa es la explotación de apartamentos alquilados a particulares, si bien el tour operador Sundio Group, principal fuente de ingresos y clientes de la empresa ha rescindido el contrato que mantenía con la empresa con fecha 31.03.12, y ello junto a los pagos que tienen que realizar hace imposible mantener su puesto de trabajo. Asimismo afirmaba la carta que correspondía la indemnización legal de 20 días de salario por año de servicio, con los límites que igualmente se establecen, ascendente a 5620.35€, el cual no podemos poner a su disposición por falta de liquidez. (carta al folio 14 dándose por reproducido su contenido). De esta comunicación extintiva no se dio traslado a la representación de los trabajadores.

IX.-A la fecha del cese en la prestación de servicios a la actora se le adeudaban por salarios debidos de marzo, abril y mayo de 2012, falta de preaviso y parte proporcional de vacaciones, la suma de 4487.14€.

X.-Desde el 1 de abril de 2012, la actora y el resto de compañeras prestaron servicio en la explotación de los apartamentos turísticos para Argan Horizontes S.L, que desde el 2 de abril de 2012, continuaba con el contrato de Tour Operador Sundio Group, siendo la actora y el resto de compañeras, las que instruyeron en los métodos de realización del trabajo, a los nuevos compañeros que entraron, y se incorporaban con Argán.

XI.-El tour operador Sundio Group proveía de clientes al Hotel primero bajo la explotación de Carihuela Palace S.L, de Estrella de Poniente, y seguidamente Argán Horizontes S.L.

XII.-El 4 de mayo de 2012, ante el Juzgado de lo Social número 6 de Málaga, en los autos de ejecución de título judicial 1/2010, se alcanza acuerdo transaccional entre Argán Y Estrella de Poniente, por el cual la representación de Argán Horizontes SL asume en solidaridad con Estrella de Poniente condenada por el despido de dos trabajadores, la responsabilidad por la indemnización de los trabajadores despedidos habiendo resultado condenada la mercantil Estrella de Poniente SL, y ello por la razón de haberse hecho cargo de la explotación del Hotel Carihuela Palace.

XIII.-Las Comunidades de Propietarios y el Hotel, después de la separación de la plantilla, han mantenido en común la recepción, en la que se atienden a los propietarios y a los clientes del Hotel, según los servicios que correspondan.

XIV.-Las labores de limpieza de las zonas comunes se prestan por las limpiadoras adscritas a las Comunidades de Propietarios Sras. Sandra , bajo las directrices y suministro de material necesario por el administrador de la comunidad, cubriéndose las vacaciones entre ellas. La limpieza del Hotel y sus instalaciones se llevan a cabo por las limpiadoras del mismo bajo las instrucciones de la gobernanta y el suministro de material por la dirección, entre las que se encuentra la actora Doña. María Teresa .

XV.-La demandante no ostentaba en la fecha del despido ni durante el año anterior al mismo, cargo alguno de representación sindical o legal de los trabajadores.

XVI.-La demandante presentó papeleta de conciliación ante el CMAC, que se tuvo por intentada sin efecto el 1 de junio de 2012.

XVII.-La demanda en vía judicial se interpuso el 4 de junio de 2012.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La demandante ejercitó acción de despido en la demanda originadora del presente proceso impugnando el acordado por la empresa que obtuvo suerte favorable parcial en la instancia al declarar la sentencia recaída la improcedencia del despido con las consecuencias derivadas, acogiendo la pretensión de reclamación de cantidad, a las que condena a la empresa demandada, por entender la magistrada de instancia que el cese no es una extinción de contrato sino que es constitutivo de despido merecedor como se ha indicado de la calificación de improcedencia pero atiende a la antigüedad de 3-3-2006.

SEGUNDO: Frente a la sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta en impugnación de despido y de reclamación de cantidad y que declara la improcedencia del despido acordado, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193 b) la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y otro encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193 c) de la Ley adjetiva laboral al entender que infringe el art. 56.1 y 4.2 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y doctrina judicial que cita como la sentencia de esta Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1266/10 para caso idéntico, solicitando que se confirme el despido improcedente pero con la antigüedad de 10-5-1997 y no la reconocida por la parte demandada y por la sentencia recaída en la instancia de 3-3-2006 , al existir una unidad del vínculo laboral con interrupciones que no rompen dicha unidad del vínculo laboral.

TERCERO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la modificación del ordinal nº 1 de los hechos probados, con una adición que propone que recoja que venía prestando servicios desde 10-5-1997 y en base a la documental obrante a los folios nº 79, de forma que el hecho probado nº quede redactado en los términos siguientes '1°) La demandante, D.a María Teresa , mayor de edad, con D.N.I. n° NUM000 , prestó servicios para la empresa Carihuela Palace, S.L., con C.I.F. n° B-08555997, dedicada a la explotación hotelera, con antigüedad 3 de marzo de 2.006, ostentando la categoría profesional de camarera de piso y correspondiéndole un salario de 1.453, 55.-€.

No obstante con anterioridad prestó servicios CARIHUELA PALACE, S.L. por los periodos:

-10.05.97 al 10.05.97

-17.05.97 al 17.05.97

-24.05.97 al 24.05.97

-27.05.97 al 11.07.97

-05.08.97 al 05.08.97

-20.08.97 al 19.02.98

-28.02.98 al 28.02.98

- 01.04.98 al 30.09.98

- 03.11.98 al 02.05.99

- 01.06.99 al 31.03.00

- 01.06.00 al 31.12.00

- 04.01.01 al 04.01.01

-06.01.01 al 06.01.01

-15.02.01 al 14.12.01

-12.03.02 al 11.01.03

- 07.03.03 al 06.01.04

- 09.03.04 al 08.01.05

- 01.03.05 al 31.12.05

- 03.03.06 al 02.07.06

-11.02.06 al 31.07.06

Para la Mancomunidad de Propietarios desde el 03.08.06 al 31.08.07, sucesivamente para CARIHUELA PALACE, S.L. 01.09.07 al 31.12.07 y para ESTRELLA DE PONIENTE, S.L. desde el 01.01.10.'

Y la propuesta de revisión fáctica debe prosperar, al encontrar adecuado sustento en la documental al efecto invocada y resultar trascendente y relevante a los fines debatidos en la litis la modificación que se pretende, que se desprende sin necesidad de mayores conjeturas deducciones o razonamientos, del documento en que se apoya no siendo controvertido en sí misma la prestación de servicios sino la unidad del vínculo laboral, por lo que procede estimar este motivo del recurso.

CUARTO: La cuestión litigiosa planteada en el Recurso se centra en la determinación de la antigüedad de la parte actora, si lo es desde que le fue reconocida por la empresa demandada y la sentencia recaída en la instancia, o más bien desde la que postula en el Recurso de Suplicación en la que como reclama debe computarse la de 10-5-1997 .

La cuestión relativa al reconocimiento de la antigüedad ha sido analizada por la Sala, entre otras, en las sentencias de esta Sala recaídas en Recursos de Suplicación nº 1.362/2.003 , nº 1177/2004 , nº 1824/2005 , nº 2112/2005 , nº 356/2006 y 298/2.012 , y más recientemente en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 1670/2.011 . debiendo seguirse el criterio establecido en las mismas al no haber motivo para cambiarlo.

En las mismas se razona que la doctrina judicial venía declarando, que a efectos de antigüedad ha de estarse a la del último contrato cuando entre la terminación de otra relación anterior y la iniciación del último contrato indicado transcurrió en exceso el intervalo de 20 días hábiles que constituye el plazo de caducidad y que según la doctrina judicial reiterada supone la terminación de la relación e inicio de una nueva por lo que sólo puede estarse como fecha de antigüedad a la del inicio de esta última nueva relación como hace la sentencia recurrida y sólo puede reconocerse como antigüedad de los actores la fecha del último contrato desde que han prestado servicios sin intervalo de 20 días hábiles y no todo el período de servicios mediante sucesivos contratos temporales pues deben excluirse aquellos períodos en que el intervalo ha sido superior a los indicados 20 días hábiles pues quedó extinguida por caducidad cualquier reclamación por la extinción de los mismos y no puede beneficiarse del tiempo de servicios prestado a efectos de antigüedad.

Y en la Sentencia de la Sala nº 2233/08 de 4-12-08 en Recurso de Suplicación nº 2055/2008 se declara que En relación al tema litigioso de la antigüedad a efectos del despido, es reiterada la doctrina judicial, como se recoge entre otras en las sentencias de esta Sala nº 1.847/2.003 de 24-10-03 dictada en Recurso de Suplicación nº 1.362/2.003 , nº 1.455/04 de 8-7-04 dictada en Recurso de Suplicación nº 1177/2004 , nº 2789/05 de 15-12-05 en Recurso de Suplicación nº 1824/2005 , nº 89/06 de 12-1-06 en Recurso de Suplicación nº 2112/2005 , nº 943/06 de 23-3-06 en Recurso de Suplicación nº 356/2006 y nº 2652/06 de 9-11-06 en Recurso de Suplicación nº 2220/2006 y la Sentencia de la Sala nº 1229/07 de 24-5-07 en Recurso de Suplicación nº 1090/2007, la que declara que a efectos de antigüedad ha de estarse a la del último contrato cuando entre la terminación de otra relación anterior y la iniciación del último contrato indicado transcurrió en exceso el intervalo de 20 días hábiles que constituye el plazo de caducidad y que según la doctrina judicial reiterada supone la terminación de la relación e inicio de una nueva por lo que sólo puede estarse como fecha de antigüedad a la del inicio de esta última nueva relación como hace la sentencia recurrida y sólo puede reconocerse como antigüedad del actor la fecha del último contrato desde que ha prestado servicios sin intervalo de 20 días hábiles y no todo el período de servicios mediante sucesivos contratos temporales pues deben excluirse aquellos períodos en que el intervalo ha sido superior a los indicados 20 días hábiles pues quedó extinguida por caducidad cualquier reclamación por la extinción de los mismos y no puede beneficiarse del tiempo de servicios prestado a efectos de antigüedad.

Sin embargo, más recientemente la Sala ha tenido ocasión de examinar el tema litigioso referido entre otras en Sentencias recaídas en Recursos de Suplicación nº 757/09 , 227/11 y 1670/2.011 , recogiendo doctrina jurisprudencial, en la que se declara que respecto a la circunstancia de que entre distintos contratos de trabajo medien más de veinte días hábiles, decir que el criterio tradicional del Tribunal Supremo ha evolucionado en la incidental alusión que se hace en las sentencias de 16 (RJ 19944209) y 23 de mayo de 1994 (RJ 19945361) al hecho de que tan solo haya de valorarse el último de los contratos temporales suscritos por el trabajador que consintió pacíficamente la extinción de los anteriores. En efecto, la sentencia de 17 de marzo de 1998 (RJ 19982682), que se remite a la de 20 de febrero de 1997 (RJ 19971457), proclama que el carácter prevalente de la realidad o efectividad de la relación laboral sobre la cobertura formal de los contratos laborales que la expresan - artículo 8.1 y 9 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997)-, ha conducido a estimar siempre que en las series de contratos temporales masivos que responden a una misma relación laboral, cuando cualquiera de ellos carece de causa o resulta inválido por contravenir las disposiciones impuestas en su regulación propia con carácter necesario, la relación laboral deviene en indefinida, cualquiera que sea el contrato temporal de los celebrados, el defectuoso, por aplicación de los artículos del Estatuto de los Trabajadores 15.1.7 y 3.5. Y por ello, las novaciones aparentes de los contratos temporales posteriores al inválido, carecen de valor para transformar en temporal una relación indefinida ya constituida como tal entre las partes. Este criterio constante de la Sala ha sido llevado a la doctrina unificada, entre otras, por las sentencias de 18 de mayo (RJ 19923564 ) y 20 de junio de 1992 (RJ 19924602 ), 29 de marzo (RJ 19932218 ), 21 de septiembre (RJ 19936892 ) y 3 de noviembre de 1993 (RJ 19938539). Esta última viene a proclamar que tal cuestión no puede quedar limitada al examen de la validez del último contrato, como si hubiera sido el único suscrito, sino que por el contrario ha de examinarse la secuencia total de los sucesivos contratos partiendo del inicialmente suscrito para comprobar si reúnen los requisitos iniciales de validez. Pues tratándose de una sola relación laboral continua, si ésta, en cualquier momento, adquirió el carácter de indefinida, no pierde esta condición por la celebración de nuevos contratos temporales, por ser irrenunciable este derecho al contrato laboral indefinido. Así, la Sala sigue manteniendo lo que ha sido doctrina constante suya de que un contrato temporal invalido por falta de causa o infracción de limites establecidos en su regulación propia con carácter necesario constituye una relación laboral indefinida. Y no pierde esta condición por novaciones aparentes con nuevos contratos temporales, que ello lo es por constituir una sola relación laboral. Que esta unidad de la relación laboral no se rompe por cortas interrupciones que buscan aparentar el nacimiento de una nueva. Que la afirmación de que 'en el caso de contrataciones temporales sucesivas el examen de los contratos debe limitarse al último de ellos' es una afirmación que solo podría ser aceptada de modo excepcional, cuando de las series contractuales reflejadas en los hechos probados no se infiere defecto sustancial alguno en los contratos temporales, o fraude de Ley. De lo expuesto se desprende, no sólo que haya de estarse a la globalidad de los diferentes contratos temporales formalizados sin solución de continuidad, sino que incluso debe considerase la existencia de una única y homogénea vinculación contractual, aun en el caso de que se hubieren producido interrupciones temporales de escasa importancia. En orden a la fijación del plazo de interrupción entre contratos necesario para entender rota la homogeneidad de la relación laboral, algunas de las sentencias del Tribunal Supremo ya mencionadas, mantienen que la continuidad de la relación no se rompe por el hecho de que la interrupción pueda ser incluso superior en varios días al plazo de caducidad de la acción de despido, si bien es cierto que las últimas han optado por limitar a los veinte días de duración de este plazo el período de interrupción admisible para no considerar rota la cadena contractual. Así la sentencia de 21 de enero de 1998 (RJ 19981005) establece que, «el control de regularidad se extiende, por regla general, a toda la serie, salvo que hayan existido interrupciones superiores al plazo de caducidad de la acción de despido»; lo que se ratifica en la de 22 de junio de 1998 (RJ 19985785) en la que se señala que, «Es por ello por lo que la doctrina jurisprudencial ha fijado ese plazo como límite, salvo supuestos excepcionales de fraude, para controlar la legalidad de toda la secuencia de contratos suscritos a lo largo de la relación laboral entre trabajador y empresa, cuando se postula la conversión de la relación temporal en indefinida por irregularidades contractuales: véanse, entre otras, las sentencias de 20 de febrero de 1997 (RJ 19971457 ) y 29 de mayo de 1997 (RJ 19974473)». Ahora bien, como en esta última sentencia se dice, el límite de veinte días en el que se fija el plazo de interrupción normalmente aplicable para controlar la legalidad de toda la secuencia de contratos suscritos a lo largo de la relación laboral entre el mismo empleador y empleado, no es un plazo absolutamente insalvable y en todo caso vinculante e inalterable, sino que puede ser ampliado en supuestos excepcionales de fraude, en los que concurran circunstancias singulares que obliguen a entender que la relación laboral sigue siendo homogénea pese a que la interrupción pudiere haber superado el plazo de veinte días, que a estos efectos actúa como mera referencia y no como un plazo de caducidad en sentido estricto que impidiere desplegar consecuencias jurídicas a los contratos temporales anteriores a la interrupción por tal período de tiempo. Lo reitera de forma expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1999 (RJ 19999731) al conocer del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra sentencia de un Tribunal Superior, en la que precisamente se aplica este criterio. En esta sentencia recuerda el Tribunal Supremo, el principio general de que una interrupción entre contratos superior al plazo de veinte días que el art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores establece como plazo de caducidad de la acción de despido, es por sí mismo indicativo de que se ha producido una interrupción consentida en la cadena contractual y por lo tanto una novación de contratos impeditiva de que al final de la cadena pueda entrarse a considerar la validez o no de todos aquellos anteriores a la interrupción; pero también se pone de manifiesto que esa misma jurisprudencia establece como excepción a dicha regla -por todas muy expresamente en la STS citada de 29-V-1997 (Rec. 4149/96 )- que 'no obstante lo anterior... cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos en supuestos singulares y excepcionales en que se acredita una actuación empresarial en fraude de Ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo contractual'. Para concluir, que esta última doctrina debe ser aplicada en aquellos supuestos en los que se aprecie un excepcional fraude de Ley en la contratación, por haberse concertado los sucesivos contratos de trabajo temporal en idénticas circunstancias, conformando una única y homogénea relación laboral.

Y la STS de 8 marzo 2007 175/2004 RJ 20073613 analizando igual cuestión a efectos del despido ha declarado que aunque en algunas resoluciones posteriores - Sentencia de 29 de mayo de 1997 (rec. 2983/1996 [RJ 19974471 ]), con cita de las de 20 de febrero (RJ 19971457 ), 21 de febrero , 5 de mayo (RJ 19973654 ) y 29 de mayo ( RJ 19974473), todas de 1997, respectivamente recursos 2580/96 , 1400/96 , 4063/96 y 4149/96 )-, al requisito de la unidad esencial del vínculo laboral se anuda la actuación fraudulenta de la empresa, para el cómputo de la antigüedad a los efectos de la indemnización por despido, en resoluciones posteriores - Sentencias 30 de marzo de 1999 (rec. 2594/1998 [RJ 19994414 ]) y 16 de abril de 1999 (rec. 2779/1998 [RJ 1999 4424])- se volvió a insistir en que: «El tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a. del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997) sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma». Esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 [ RJ 19997540]); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 [ RJ 20002040]); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 [ RJ 200010291]); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 [ RJ 20018446]); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 [RJ 20054536 ]) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 [RJ 20066419]), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 [RJ 1995 3034 ]) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496/1999 [RJ 19999731]), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001 [RJ 20034492]), y esta doctrina se mantiene en las sentencias invocada por la parte recurrente.

QUINTO: En el caso que se examina, del relato histórico se deduce que la actora ha prestado servicios para las empresas demandadas en los períodos que se exponen, y desde 10-5-1997 aún con las interrupciones que igualmente se recogen y que constan en el informe de vida laboral.

En la sentencia recurrida se exponen en los hechos probados las conclusiones fácticas y en los Fundamentos de derecho los razonamientos que llevan al Juzgador a quo a la parte dispositiva, como razona de forma ponderada y acertada la sentencia recurrida en los Fundamentos de derecho con argumentos que la Sala comparte en orden a entender que reciben una respuesta correcta y ponderada a la acción ejercitada, y así razona expresamente la magistrada de instancia sobre la cuestión planteada en el Recurso de Suplicación que 'La antigüedad de la trabajadora en la prestación de servicios para las demandadas a efectos de despido, debe fijarse en el 3 de marzo de 2006, dado que el análisis de la vida laboral evidencia repetidas interrupciones que exceden notablemente los veinte días, y no permiten hilar una antigüedad desde la primera contratación, a la luz de los criterios jurisprudenciales para apreciar la unidad de vinculo en la relación laboral' .

Ciertamente, como alega la parte recurrente, en la sentencia de esta Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1266/10 , para caso idéntico de trabajadora de las demandadas, esta Sala declara que 'Al respecto y compartiendo esta última consideración, de que la no impugnación por parte de la recurrente de la antigüedad que se hace constar en sus hojas de salario puede suponer en ningún caso su aceptación o renuncia a reclamación alguna sobre tal particular. La jurisprudencia que invocan tanto recurrente como recurrida lo que en definitiva viene a considerar, es que supuestos de sucesión de contratos temporales incluso con interrupciones entre ellos superiores a los 20 días establecidos para la caducidad del despido, la subsistencia del vínculo en su caso debe valorarse con criterio realista, por lo que si atendidas las circunstancias concurrentes en cada caso se concluye que existe unidad esencial del vínculo laboral, ha de computarse la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente. Con lo que en el presente caso, vista la corta duración de las interrupciones de 40 y 54 días naturales en una relación laboral de 20 años de duración ha de concluirse junto con la actora en la permanencia de la unidad esencial del vínculo debiendo computarse en consecuencia a los efectos ahora debatidos en su totalidad lo que comporta la estimación del recurso en los términos en el mismo interesados'.

Pues bien, con aplicación de tales preceptos y doctrinas judiciales, y como para caso similar se declara en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 1266/10, la Sala llega a la conclusión de que en el presente caso cabe aplicar la doctrina de la unidad del vínculo, al no existir una solución de continuidad significativa sino que aparece explicada o justificada por vacaciones u otras causas de suspensión contractual, y por el designio empresarial de eludir la naturaleza indefinida de la relación laboral y los efectos de dicha antigüedad con existencia de voluntad fraudulenta de impedir los efectos de la antigüedad, por lo que en el caso que se analiza cabe reconocer a la trabajadora demandante la antigüedad reclamada de 10-5-1997 y sin solución de continuidad y no la reconocida por la sentencia recaída en la instancia, con los efectos derivados.

En consecuencia, debe estimarse el recurso y revocarse parcialmente la sentencia impugnada en los términos expuestos.

SEXTO: En cuanto al cálculo pertinente de la indemnización por despido, en primer lugar la cuestión relativa al salario regulador del despido ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras en la sentencia recaída en el Recurso de Suplicación n° 240/10 y 457/2.013 , debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo.

En la misma se razona por la Sala que 'Ciertamente en cuanto al cálculo del salario diario que debe tenerse en cuenta para determinar las consecuencias económicas del despido improcedente de indemnización por despido improcedente de 45 días de salario por año de servicio, la Sentencia de la Sala nº 1214/2009 de 18-6-09 en Recurso de Suplicación nº 919/2009 , analizando la denuncia por la empresa recurrente de la infracción de la doctrina del Tribunal Supremo contenida en su sentencia de 30.6.08 en RCUD 2639/2007 , por entender que el salario diario regulador de los efectos del despido debe ser el resultado de multiplicar por 12 el salario mensual prorrateado con las pagas extraordinarias y después dividirlo por los 365 días del año, declara que el motivo debe prosperar pues, de acuerdo con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , los parámetros a efectos de cuantificar la indemnización es el salario diario y los años de servicios, por lo que teniendo el año 365 días, no cabe duda que el salario diario es el resultado de dividir el anual por 365 días, con lo que resulta el salario diario de 28,67 euros (872,07 x 12 : 365) y no 29,07 euros'.

Y, por otra parte, también la Sala ha examinado el tema relativo al prorrateo mensual, declarando entre otras en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 1613/11 y 457/2.013 , que 'Por otro lado dispone el art. 56.1 ET que 'Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b) de este apartado 1, o el abono de las siguientes percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquélla: a) Una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades', y ciertamente como ya ha dicho la Sala, entre otras, en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 112/10 la indemnización por despido improcedente debe fijarse prorrateando por meses y los días que no llegan a un mes computarse como un mes más por disponerlo así la norma reguladora'.

En relación al cálculo de la indemnización por despido a la vista de la reforma operada por Real Decreto-Ley 2/2012 de 10 de febrero, se debe estar a lo dispuesto en Disposición transitoria quinta del Real Decreto-Ley 2/2012, de 10 de febrero (en vigor desde el día 12, según la Disposición final decimosexta), que, en relación a las 'Indemnizaciones por despido improcedente', establece que:

'1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por el presente real decreto- ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor del mismo.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

Y la Sala en el Recurso de Suplicación nº 1281/13 ha aclarado que 'La interpretación del contenido y alcance de tal precepto no está siendo pacífica, lo que a su vez está generando disparidades en la aplicación del mismo, cuando si bien diversas sentencias vienen a mantener la regla del doble prorrateo postulada por la parte aquí recurrente otras resoluciones vienen a rechazar frontalmente la misma. Dentro de las que siguen la primera postura encontramos como más explícita la sentencia del TSJ de Navarra de 13.02.2013 , en la que de manera tajante se venía a indicar que '...en ambos tramos del cálculo de la indemnización, tanto al calculado a razón de 45 días de salario por año de servicio como al de 33 días, es aplicable la regla del prorrateo por meses de los períodos inferiores a un año ( DT 5ª Ley 3/2012 )...', criterio éste seguido a su vez por diversas sentencias dictadas por el TSJ de Castilla y León -Sala de Valladolid- en las que se indicaba que '...debe recordarse que las dudas al respecto han sido resueltas por la disposición transitoria quinta, número dos, de la Ley 3/2012 , que establece el doble prorrateo (con idénticos criterios a los aplicables en virtud del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores )a cada uno de los dos periodos de antigüedad, anterior y posterior al 12 de febrero de 2012...' - sentencia de 06.03.2012 , cuyo criterio siguen las posteriores de fecha 02.05.2013 y 29.05.2013 -. Ello no obstante, un posicionamiento diverso lo encontramos preferentemente en el TSJ de Andalucía -Sala de Granada- que en sentencia de 09.01.2013 reseñaba que de mantener el criterio del doble prorrateo '...se duplicaría el beneficio de redondeo o prorrateo doblemente, concediendo en la practica un mes de antigüedad más, para hacer el computo de la fracción inferior al mes trabajado inmediatamente anterior a la entrada en vigor del RD ley que debe ser por días y no por el mes completo, beneficio que se reserva para el ultimo mes o periodo inferior trabajado...', criterio éste seguido por sentencia posterior de la misma Sala de fecha 18.07.2013. .. A la vista de lo anteriormente expuesto, y con plena independencia de las consecuencias indemnizatorias que pudieran derivarse en la práctica de la estricta aplicación de la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012 , entiende la Sala que, frente al criterio que anteriormente mantuvimos, la literalidad del precepto en cuestión nos lleva a entender que en el mismo se fija una doble escala indemnizatoria y un doble prorrateo al final de cada uno de los correspondientes períodos. Por tanto, existe un primer período de cálculo de la indemnización a razón de 45 días de salario por año de servicio que transcurre hasta el 12.02.2012, '...prorrateándose por meses -a ésta última fecha, añadimos ahora- los períodos de tiempo inferiores a un año...'; y un segundo período, en el que la indemnización ha de computarse a razón de 33 días de salario por año de servicio y que comprende '...el tiempo de prestación de servicios posterior...', con relación al cual la disposición que analizamos es clara al tiempo de dictaminar que en el mismo se prorrateará '...igualmente...' por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, esto de, de igual manera como ha de efectuarse en relación al anterior período indicado. Parece con ello pues que la voluntad del legislador fue la de establecer en la materia un doble prorrateo, con lo que hemos de acoger tal planteamiento jurídico y estimar consecuentemente el recurso que ahora nos ocupa, sobre la base de los parámetros que se indicarán a continuación'.

En consecuencia la Sala, en aplicación de dicha norma y criterio, debe distinguir, a la hora de calcular la indemnización por la extinción del contrato de trabajo de la demandante, en primer lugar, el período comprendido entre el 10-5-1997 (fecha de su antigüedad) y el 12-2-2012 (fecha de entrada en vigor del Real Decreto-Ley 2/2012), respecto del cual la cuantía indemnizatoria lo será sobre la base de 45 días de salario por año de servicios prestados y, en segundo lugar, el período transcurrido entre el 13-2-12 y la fecha del despido 9-5-2012, durante el cual la cuantía se calculará sobre la base de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores al año y, en todo caso, con los límites cuantitativos antes referidos, con el doble prorrateo indicado.

Así, en el caso que se analiza, el salario regulador del despido asciende a 47,787 € diarios (1453,55 € x 12 : 365), y en cuanto a la indemnización por despido, para la primera porción temporal, la indemnización ascenderá a 31.897,822 euros (sobre una antigüedad de 178 meses completos a razón de 47,787 euros diarios de salario). Y para la segunda porción, la indemnización asciende a la cantidad de 525,657 euros (sobre una antigüedad de 4 meses completos a razón de 47,787 euros diarios de salario).

La suma de ambas cantidades arroja un resultado total de 32.423,479 euros, y no la que se pide en el Recurso de Suplicación, por lo que debe ser estimado parcialmente.

SÉPTIMO: De acuerdo con criterio de la Sala expuesto en auto dictado en Recurso de queja nº 255/13, para recurrir en Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo es de aplicación la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, si bien también es de aplicación el Acuerdo gubernativo de 5-6-2013 del Tribunal Supremo que exime de las tasas a trabajadores y beneficiarios de la SS , entre otros, al acordar que 'Para la tramitación de los recursos de suplicación y casación no son exigibles tasas al trabajador, ni al beneficiario de la Seguridad Social, ni al funcionario o personal estatutario, que interpongan recursos de suplicación o de casación en el Orden Social, ni siquiera respecto de recursos interpuestos con anterioridad al RDL 3/2013', como igualmente lo declarado por la Sala en Recurso de queja nº 854/13 siguiendo el expresado criterio del TS de inexigibilidad para la tramitación de los recursos de suplicación y casación en el Orden Social de las tasas al trabajador, ni al beneficiario de la Seguridad Social, ni al funcionario o personal estatutario.

OCTAVO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto por María Teresa contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Málaga de fecha 20/12/2012 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por María Teresa contra FOGASA, ARGAN HORIZONTE SL, CARIHUELA PALACE SL (HOTEL), MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y ESTRELLA DE PONIENTE SL, sobre despido y reclamación de cantidad, y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia recurrida en el único sentido de que declaramos que la antigüedad de la actora en la relación laboral mantenida con las empresas demandadas es la de 10-5-1997 debiendo por ello computarse los períodos de servicios prestados desde aquella fecha y fijando la indemnización por despido en 32.423,479 euros, manteniendo la sentencia en el resto de sus pronunciamientos, sin costas.

Es de aplicación lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, el Real Decreto Ley 3/13 de 22-2-2013, y en la Orden 2662/2012 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 13 de diciembre, y Orden de 27 de marzo de 2013 por la que se modifica, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, si bien también es de aplicación el Acuerdo gubernativo de 5-6-2013 del Tribunal Supremo que exime de las tasas a trabajadores y beneficiarios de la SS, entre otros', como igualmente lo declarado por la Sala en Recurso de queja nº 854/13 siguiendo el expresado criterio del TS de inexigibilidad para la tramitación de los recursos de suplicación y casación en el Orden Social de las tasas al trabajador, ni al beneficiario de la Seguridad Social, ni al funcionario o personal estatutario.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones en la cuenta de esta Sala de lo Social (cuenta corriente número 2928, código entidad nº 0030, código oficina 4160 del Banco de Banesto a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones):

- La suma de 600 euros en concepto de depósito.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Es de aplicación lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, el Real Decreto Ley 3/13 de 22-2-2013, y en la Orden 2662/2012 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.