Sentencia Social Nº 16/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2753/2014 de 13 de Enero de 2015

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 2753/2014

RECURSO SUPLICACION - 002753/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. RAMÓN GALLO LLANOS

En Valencia, a trece de enero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 16/2015

En el RECURSO SUPLICACION - 002753/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE ALICANTE , en los autos 000722/2012, seguidos sobre Despido, a instancia de Valeriano , asistido por la Letrada Dª Alicia López Medina contra INSTITUTO VALENCIANO DE LA VIVIENDA (IVVSA), LA ENTIDAD DE INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT VALENCIANA ( EIGE), FONDO DE GARANTIA SALARIAL, Pablo Jesús , asistido por el letrado D. Juan Carlos Gutierrez Rubio DELEGADOS SINDICALES, COMITE DE EMPRESA DE ALICANTE y DELEGADO DE PERSONAL DE CASTELLON, COMITE DE EMPRESA DE VALENCIA, representados por Leovigildo y en los que es recurrente Valeriano , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO LA DEMANDAinterpuesta por D. Valeriano , contra el INSTITUTO VALENCIANO DE LA VIVIENDA S.A (IVVSA), LA ENTIDAD DE INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT VALENCIANA (EIGE), los representantes de los trabajadores y miembros del Comité de Empresa de Valencia y Alicante y Delegado de Personal de Castellón, D. Eliseo , D. Fernando , Dª Petra , Dª Socorro , Dª María Consuelo , D. Leovigildo , Dª Casilda y Dª Estefanía , y los Delegados Sindicales, Dª Isidora y D. Sixto , y contra Pablo Jesús , DEBO DECLARAR Y DECLARO PROCEDENTE el despido del actorde fecha 30/05/12, quedando convalidada la extinción de su relación laboral, absolviendo a los demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra. El FOGASA, en su condición de responsable legal subsidiario, deberá estar y pasar por esta declaración

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- D. Valeriano , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa INSTITUTO VALENCIANO DE LA VIVIENDA S.A (en adelante IVVSA), con la categoría profesional Oficial Administrativo de 1ª, antigüedad de 14/01/1998, y salario de 2220,76 € mensuales por todos los conceptos, incluida la prorrata de pagas extras. Le resulta de aplicación el Convenio Colectivo del IVVSA (doc. nº 4 del ramo de prueba documental del IVVSA) El actor estaba adscrito al tiempo del despido a la UNIDAD DE ADJUDICACIÓN DE VIVIENDAS, imbricado dentro del Departamento de Normalización (folio 10 del organigrama de puestos de trabajo en el IVVSA, aportado a petición de la actora por el Organismo demandado). SEGUNDO.- El codemandado Pablo Jesús tiene una antigüedad fechada en 2001, estando adscrito al tiempo del despido a la UNIDAD DE INSPECCIÓN, imbricado dentro del Departamento de Normalización. TERCERO.-En fecha 2.04.12 fue presentada por el IVVSA ante la Dirección General de Trabajo, Cooperativismo y Economía Social de la Generalitat Valenciana, comunicación de Expediente de Regulación de Empleo, relativo la extinción de 252 contratos de trabajo, alegando la existencia de causas organizativas, productivas y económicas, así como la documentación que se acompañaba expresiva, entre otras, de Memoria explicativa, informe técnico justificativo de las causas productivas y organizativas, junto con su anexo, plan de recolocación externa y medidas sociales de acompañamiento, cuentas anuales de los ejercicios 2008 a 2011. (doc. nº 8 del ramo de prueba del IVVSA). En idéntica fecha se inició un período de consultas con los representantes de los trabajadores, y se celebraron reuniones entre la empresa y los representantes de los trabajadores en fechas 4, 12, 18, 24, 26, y 30 de abril y 2 de mayo, cuyo contenido se da por reproducido en su integridad. El 17 de abril la empresa hizo entrega al comité de empresa del informe de PricewaterhouseCoopers en relación a la 'Adecuación del modelo organizativo y de negocio del Instituto Valenciano de Vivienda, S.A. ', el cual también se da por reproducido. (doc. nº 14 del ramo de prueba del IVVSA)

Se celebró una asamblea de trabajadores el día 3 de mayo en donde se sometió a votación la propuesta definitiva de la empresa presentada en la reunión de la mesa de negociación el día 2 de mayo siendo el resultado de la misma 186 votos a favor del acuerdo, 60 votos en contra del acuerdo, 30 votos en blanco y 4 votos nulos, sobre un total de 280 votos emitidos, reflejándose en las correspondientes actas que se dan por reproducidas. El período de consultas finalizó con acuerdo el 4.05.12, en los términos que figuran en el acta, la cual se da por reproducida. En dicho acuerdo, las partes reconocen y aceptan las razones económicas, productivas y organizativas expuestas en la Memoria acompañada a la comunicación del ERE, así como haber negociado de buena fe, sin dolo, coacción, fraude ni abuso de derecho, y que para la determinación de los trabajadores afectados se atenderá a los criterios de selección establecidos en la Memoria. En fecha 11.05.12 la empresa demandada comunicó a la autoridad laboral el fin del citado ERE así como el número de afectados, del que se dio traslado también al Comité de Empresa, que ascendió finalmente a 211 trabajadores de un total de 327. De los afectados 163 lo fueron por extinción de sus contratos de trabajo y 48 trabajadores por suspensión de los contratos. CUARTO.-Mediante escrito de fecha 30.05.12 la empresa demandada IVVSA procedió a notificar de forma individual a la actora la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, con efectos desde ese mismo día, en el marco del Expediente de Regulación de Empleo, en base a causas económicas, productivas y organizativas, en los términos que figuran en la misma, dándose por reproducida en su integridad. La empresa cuantificó la indemnización por despido en la suma de 21.343,97 euros, que fue puesta a disposición del actor y percibida por éste. QUINTO.-La empresa demandada IVVSA registró en el ejercicio 2011 pérdidas de 28,8 millones de euros, en el año 2010, de 23,4 millones de euros, en el año 2009 de 22,8 millones de euros, y en el 2008 de 21,5 millones de euros. El sistema de percepción de ingresos del IVVSA distingue entre un sistema de financiación de mercado (generación de ingresos propios), relacionada con las ventas y un sistema de financiación pública relacionada con la prestación de servicios o ingresos a través de órdenes de ejecución o encomiendas de las distintas Consellerías. En el año 2012 inicialmente no existían ecomiendas de gestión, si bien posteriormente se ordeno una encomienda cuyo objeto era la 'Prestación de servicios como oficina propia de la red pública de intermediación red alquila y la gestión y tramitación de subvenciones relativas a contratos de arrendamientos de interés social' durante un plazo de 12 meses, cuyo precio asciende a 1.000.000 euros (doc. nº 7 del ramo de prueba del IVVSA, de fecha 28 de junio de 2012) En este sentido, el importe neto de la cifra de negocios que se integra por ventas y prestación de servicios fue el siguiente:

Datos extraídos de Cuenta de Resultados

Importe neto de la cifra de negocio 677.315,44 .916.636 228.163 607.570

Ventas 677.315,44 129.845 520.490 .882.759

Prestación de servicios 525.825,75 786.791 707.673 724.811

SEXTO.-La actividad de promoción inmobiliaria ha centrado en los últimos años la actividad del IVVSA, por lo que la actual situación del sector inmobiliario ha tenido una importante repercusión en la Sociedad, que ha visto acumulado un elevado número de stock de inmuebles (304) que tienen difícil cabida en el mercado actual, además del descenso de actividad registrada en el IVVSA derivado de la reducción del número de transacciones vinculadas al área de suelo y vivienda fundamentalmente, con la consecuente disminución de ingresos percibidos por esta línea de actividad. En este sentido, los datos referidos a la evolución de venta de viviendas es el siguiente:

Evolución ventas 2010 2011

Viviendas 214 148

Garajes vinculados 197 144

Trasteros vinculados 117 95

Garajes libres 74 9

Trasteros libres 6 1

Locales 14 9

Total Inmuebles 622 406

Respecto a la promoción de suelo, el número de parcelas terminadas y pendiente de venta es de 67, cuya venta se ha pretendido en concurso público, sin haber recibido ofertas. Además, respecto a las promociones que se encuentran en distintas fases de trámite, un total de 40 actuaciones de desarrollo de suelo, muchas de ellas son inviables por diversas cuestiones, vinculadas principalmente a la ausencia de demanda, pero también por motivos económicos, falta de financiación y por otras causas. Todo ello se ha visto agravado por las importantes dificultades económicas y de financiación que atraviesa el Instituto. SÉPTIMO.-Como se plasmaba en la memoria del ERE, la empresa acordó la reestructuración de la Unidad de Gestión de Alicante de la Dirección Centro de Gestión de Vivienda Pública, que está compuesta, entre otros por el Departamento de normalización, que a su vez se subdivide en tres unidades, INSPECCIÓN, RECUPERACIÓN DE TITULARIDAD Y ADJUDICACIÓN DE VIVIENDAS. Por razón del sobredimensionamiento de la unidad de adjudicación de viviendas, a la que pertenecía el actor, se decidió suprimir uno de los puestos de trabajo de dicha unidad, que afectaba al rango de oficial administrativo que ocupaba el actor. Los otros dos trabajadores que junto al actor integraban su unidad -adjudicación de viviendas-, con categoría de oficial administrativo 2ª, según contratos de trabajo, mayor que la del actor, tenían antigüedad superior a la del actor: Fausto de 26 de junio de 1994 y Imanol , de 25 de junio de 1992 (doc. nº 12 del ramo de prueba del IVVSA). Los criterios para llevar a cabo la reestructuración de la UNIDAD DE ADJUDICACIÓN DE VIVIENDAS se fijaron en la memoria (folio 36 de la misma) y atendían a: experiencia profesional y los años de experiencia en el IVVSA, así como la polivalencia funcional, perfil y capacidades técnicas específicas para áreas y puestos de trabajo que se conserven tras el ERE, teniendo en cuenta la experiencia y polivalencia de los trabajadores en el IVVSA, sin perjuicio de que como indica 'los criterios establecidos anteriormente no tienen carácter excluyente y podrán valorarse de acuerdo a la combinación de varios de ellos'. OCTAVO.-Consta informe de la Inspección de Trabajo, en el que concluye que las medidas tanto extintivas como suspensivas habían sido precedidas de un período de consultas en el que participaron los sujetos legitimados y a los que se les facilitó información concerniente a la acreditación de las medidas fundamentadoras de la decisión extintiva, en los términos que figuran en el mismo, dándose por reproducido en su integridad. NOVENO.- El IVVSA es una empresa pública dependiente de la Consellería de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente, cuyo único accionista es la Generalitat Valenciana. Fue creada por Decreto 61/1987, de 11 de mayo, del Consell, modificado por Decreto 45/1999, de 23 de marzo, siendo inicialmente su objeto social la rehabilitación y promoción de viviendas de protección oficial (actualmente VPP), así como cuantas actividades complementarias, accesorias y auxiliares fuesen precisas para la realización del mismo, y se incluye la gestión de la administración de viviendas de protección oficial de promoción pública de la Comunidad Valenciana. Dicho objeto social fue ampliado mediante Decreto 105/2004, de 23 de junio, incorporando, en síntesis, las siguientes actividades: .- Adquisición y enajenación de suelo para llevar a cabo actuaciones o programas previstos en materia urbanística o de vivienda, tanto por la Generalitat como por el propio Instituto. .- Promoción, gestión y ejecución de actividades urbanísticas. .- Adquisición y enajenación de viviendas en cualquier estado y la adjudicación y contratación de toda clase de obras, estudios y proyectos para la construcción y rehabilitación de viviendas. .- Promoción, ejecución, gestión y/o explotación de obras de infraestructura de cualquier índole, de servicios y edificación encargadas por ía administración u otros agentes del sector público. .- Gestión, administración, explotación y arrendamiento no financiero de viviendas, tanto propias como de terceras personas. .- Constitución y participación en otras empresas nacionales o extranjeras que tengan por objeto programas de construcción de viviendas de protección pública. .- Participación en programas institucionales que tengan por objeto impulsar, favorecer o desarrollar la promoción de viviendas, equipamientos o infraestructuras en zonas, regiones o países desfavorecidos o en vías de desarrollo..- Suscribir convenios para facilitar la financiación y construcción de infraestructuras públicas de utilidad de la Generalitat, especialmente respecto de la Consellería competente para la construcción de nuevos centros docentes y adecuación de los existentes. La sociedad tiene presencia en las tres provincias: una sede en Castellón, otra en Alicante, y cinco centros distintos en Valencia. DECIMO.-La estructura organizativa del IVVSA estaba formada por 1 Gerente, 1 Adjunto-Gerente, 1 Dirección General Técnica y 12 Direcciones. Según la Memoria, la nueva estructura organizativa propuesta queda integrada por un Gerente, un Staff Técnico de apoyo a Gerencia, y 4 Direcciones Generales:- Dirección de Organización y gestión (área de soporte); .- Dirección de Agencia Valenciana de Alquiler, que se centrará en las tareas de alquiler de vivienda propia y convenida; .- Dirección de Edificación, Conservación y Mantenimiento de Inmuebles, para la finalización de las actuaciones de promoción de vivienda actualmente en marcha y gestión del mantenimiento y conservación de todos los inmuebles propiedad del IVVSA y aquellos gestionados por el Centro de Gestión de Vivienda Pública; .- Dirección Centro de Gestión de Vivienda Pública, para la gestión del patrimonio de viviendas públicas de la Generalitat Valenciana. UNDECIMO.-Entre diciembre de 2011 y enero de 2012, 52 contratos temporales de obra y servicio determinado fueron prorrogados hasta el 30 de junio de 2012 y de ellos 6 se transformaron en indefinidos el 1 de julio de 2012, siendo el resto despedidos en el ERE. DECIMOSEGUNDO.- El 10.05.12 la gerencia del IVVSA pactó con, aproximadamente 28 trabajadores no afectados por el ERE, la modificación de su categoría y puesto de trabajo para adaptarlo al nuevo organigrama de la empresa, con efectos de 1 de junio de 2012. DECIMOTERCERO.- El IVVSA recibe órdenes de ejecución o encomiendas de la Consellería, para cuyo desarrollo contrata el personal preciso que, en consecuencia, está ligado a la existencia de dicha encomienda. Para el ejercicio 2012 no se encontraba presupuestada por la Consellería ninguna encomienda, por lo que, inicialmente, se propuso por la empresa la extinción de todos los contratos de trabajo ligados a ellas; si bien, fruto de la negociación se pactaron finalmente dos listas de trabajadores afectados por el ERE: una para aquellos trabajadores cuyos contratos quedaban extinguidos; y otra para los que sus contratos quedaban suspendidos, si bien por un periodo de 180 días siguientes a la adopción del Acuerdo, transcurrido el cual, si no se hubiera suscrito ninguna nueva encomienda, tales trabajadores verían extinguidos definitivamente sus contratos. Y caso de suscribirse no se levantaría la suspensión de todos los contratos, sino tan solo de aquellos precisos para llevar a término la encomienda que, en su caso, se hiciere. Tras el ERE, se ha suscrito una única encomienda, el 28.06.12 (ya referido en el hecho quinto de la relación de hechos probados). DECIMOCUARTO.- El actor realizó tareas propias de las unidades de inspección y adjudicación de viviendas, las dos integrantes del departamento de normalización. En concreto, lleva adscrito a la unidad de Adjudicación desde el 28 de septiembre de 2010 (doc. nº 70 del ramo de prueba de la actora). Asimismo desarrolló funciones en la unidad de administración de fincas, según consta en autos, al menos en fecha 1 de octubre de 2007 (doc. nº 77 de la actora). El actor solicitó el 22 de septiembre de 2005 el cambio de puesto de trabajo al departamento de venta de viviendas de promoción propia (doc. nº 69 del mismo ramo de prueba). El actor solicitó el traslado a la unidad de Inspección, lo que le fue denegado por la Dirección de Recursos Humanos del IVVSA en fecha 15 de septiembre de 2009 (doc. nº 15 del ramo de prueba del IVVSA. El demandado Sr. Pablo Jesús trabajó también trabajó en la unidad de Inspección, recuperación de fincas, ambas intregrantes del departamento de normalización. También fue responsable de la unidad de conservación, dedicada a realización de obras (testifical del Sr. Marino , responsable del departamento de normalización hasta el año 2005 (doc. nº 55 de la actora) y en la actualidad responsable del departamento de la Agencia Valenciana de Alquiler, sede Alicante y testifical del Sr. Jose Ángel , responsable de la unidad de inspección hasta 2005). El doc. nº 56 y 57 de la actora, impugnados de contrario, es idéntico al doc. nº 1 y 2 aportados por el IVVSA a requerimiento de la parte actora, que son los organigramas de antes y después del ERE, y nº 11 y 12 del ramo de prueba del citado organismo. DECIMOQUINTO.- El actor no ha interpuesto demanda frente a los otros dos trabajadores que se hallaban incluidos en su misma unidad, Sr. Imanol y Sr. Fausto DECIMOSEXTO.-El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. DECIMOSÉPTIMO.-Con fecha 06/07/12, se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO respecto del IVVSA y el Sr. Pablo Jesús y SIN AVENENCIA respecto del resto de codemandados.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Valeriano , habiendo sido impugnado por la parte demandante Pablo Jesús y el INSTITUTO VALENCIANO DE LA VIVIENDA S.A. Y LA ENTIDAD DE INFRAWESTRUCTURAS DE LA GENERALITAR VALENCIANA Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación el actor, la sentencia que ha desestimado su demanda de despido declarándolo procedente.

El recurso, que impugna el demandado don Pablo Jesús y el abogado del Estado en representación de la empresa Instituto Valenciano de la Vivienda (IVVSA) y la Entidad de Infraestructuras de la Generalidad Valenciana, se estructura en dos motivos, el primero se formula por el art. 193 c) de la LRJS , y en el que denuncia la vulneración del art. 24.11 de la LRJS en la redacción dada por el RD 3/2012 de 19 de febrero, en relación con la memoria donde se establecen los criterios de preferencia y en concreto su apartado 9.2 y el segundo que no ampara en norma procesal alguna, invocando por contradicción los arts 1281 , 1288 y 1289 del Código Civil . Sostiene el recurso, criticando las razones que expone la sentencia para desestimar la demanda, que del tenor de los acuerdos alcanzados en el expediente de regulación de empleo y de los criterios previstos en la memoria, y de la interpretación que debe darse a los mismos aplicando las reglas de la interpretación de los contratos, se deduce que la Magistrada ha valorado erróneamente la prueba de la que se desprende que el demandante además de tener más antigüedad que el demandado recurrido, poseía mayor experiencia profesional y polivalencia funcional, y que el hecho de que el actor solicitase cambiar de departamento en el año 2009 no debe determinar la elección, porque han de seguirse solo los criterios de selección establecidos en la memoria y en el acta de acuerdos aportada en el expediente de regulación de empleo.

Contestando a la cuestión previa que alega el Abogado del Estado relativa a la posible inadmisibilidad del recurso por defectuosa formulación del mismo, basta señalar para desestimarla que con independencia del resultado del recurso, y sin perjuicio de que haya que estar a los hechos probados que conforman la sentencia, en cuanto no se han intentado alterar, las denuncias contenidas en el escrito de formalización del recurso, y en concreto la de los acuerdos alcanzados en el expediente de regulación de empleo y en particular de los criterios de preferencia determinados en la memoria, permiten entrar sobre el fondo de la cuestión que el recurso plantea, debiendo correr la misma suerte la alegada falta de legitimación pasiva que propone el trabajador demandado en su impugnación ya que aunque en este despido no se puedan tomar medidas concretas para este trabajador recurrido, debió de ser demandado por así establecerlo el art. 124.11 de la LRJS en la redacción dada por el RD 3/2012 de 19 de febrero.

SEGUNDO.-Entrando a conocer del fondo de la cuestión que se limita a determinar si en la empresa se han aplicado correctamente los criterios de preferencia establecidos en la memoria que forma parte de los acuerdos alcanzados en el expediente de regulación de empleo del que trae causa el despido del actor, se debe partir de los datos que constan en los hechos probados de la sentencia donde aparece que en el acuerdo de 4.05.12, que puso fin al periodo de consultas se estableció que para la determinación de los trabajadores afectados se atenderá a los criterios de selección establecidos en la Memoria, que la empresa acordó la reestructuración de la Unidad de Gestión de Alicante de la Dirección Centro de Gestión de Vivienda Pública, que está compuesta, entre otros por el Departamento de normalización, que a su vez se subdivide en tres unidades, INSPECCIÓN, RECUPERACIÓN DE TITULARIDAD Y ADJUDICACIÓN DE VIVIENDAS; que el actor ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada con la categoría profesional Oficial Administrativo de 1ª y antigüedad de 14/01/1998, y estaba adscrito al tiempo del despido a la UNIDAD DE ADJUDICACIÓN DE VIVIENDAS, dentro del Departamento de Normalización; que el codemandado Pablo Jesús tiene una antigüedad fechada en 2001, estando adscrito al tiempo del despido a la UNIDAD DE INSPECCIÓN, imbricado dentro del Departamento de Normalización, que por razón del sobredimensionamiento de la unidad de adjudicación de viviendas, a la que pertenecía el actor, se decidió suprimir uno de los puestos de trabajo de dicha unidad, que afectaba al rango de oficial administrativo que ocupaba el actor, que los otros dos trabajadores que junto al actor integraban su unidad, con categoría de oficial administrativo 2ª, según contratos de trabajo, mayor que la del actor, tenían antigüedad superior a la del actor: Fausto de 26 de junio de 1994 y Imanol , de 25 de junio de 1992, trabajadores que no han sido demandados; que los criterios para llevar a cabo la reestructuración de la UNIDAD DE ADJUDICACIÓN DE VIVIENDAS se fijaron en la memoria y atendían a: experiencia profesional y los años de experiencia en el IVVSA, así como a la polivalencia funcional, perfil y capacidades técnicas específicas para áreas y puestos de trabajo que se conserven tras el ERE, teniendo en cuenta la experiencia y polivalencia de los trabajadores en el IVVSA, sin perjuicio de que como indica 'los criterios establecidos anteriormente no tienen carácter excluyente y podrán valorarse de acuerdo a la combinación de varios de ellos'. Dice la sentencia que el actor realizó tareas propias de las unidades de inspección y adjudicación de viviendas, las dos integrantes del departamento de normalización. En concreto, lleva adscrito a la unidad de Adjudicación desde el 28 de septiembre de 2010. Asimismo desarrolló funciones en la unidad de administración de fincas, según consta en autos, al menos en fecha 1 de octubre de 2007 y solicitó el 22 de septiembre de 2005 el cambio de puesto de trabajo al departamento de venta de viviendas de promoción propia. El actor solicitó el traslado a la unidad de Inspección, lo que le fue denegado por la Dirección de Recursos Humanos del IVVSA en fecha 15 de septiembre de 2009. El demandado Sr. Pablo Jesús también trabajó en la unidad de Inspección y recuperación de fincas, ambas intregrantes del departamento de normalización. También fue responsable de la unidad de conservación, dedicada a realización de obras y en la actualidad es responsable del departamento de la Agencia Valenciana de Alquiler, sede Alicante, y responsable de la unidad de inspección hasta 2005.

Con estos datos la sentencia confirma la decisión empresarial que ha interpretado los criterios de preferencia en el sentido de que sea el demandado el que se quede en la empresa pese a su menor antigüedad, razonando que '....no es la antigüedad el criterio prioritario, sino la experiencia, polivalencia, perfil y capacidades técnicas las que han de primar, por lógicas razones de competencia y aptitud para el desempeño de un determinado puesto de trabajo.' y concluyendo que: '... valorando en conjunto todos esos criterios, de la prueba practicada ha resultado acreditado que el demandado tenía un perfil técnico más apropiado para permanecer en el puesto de inspección que se discute.

- Primero, porque al tiempo del ERE, era el demandado el que desempeñaba esas funciones, mientras que el actor desde 2010 ocupaba puesto de administrativo en adjudicación de fincas.

- Segundo, porque el testigo Don. Marino , responsable de todo el departamento de normalización hasta 2005 manifestó que las tareas más complejas técnicamente y más exigentes eran las de recuperación de viviendas y después las de inspección, resultando que el actor no ha acreditado haber trabajado en recuperación, sino en administración e inspección, mientras que el demandado sí trabajó en recuperación y en inspección. Asimismo, dijo que el demandado trabajó de responsable en la unidad de Conservación, que era una unidad separada del departamento que se examina, dedicada a las obras.

- Tercero, porque según confirmó el testigo Don. Jose Ángel , jefe del departamento de inspección, ambos trabajaron en inspección, si bien el sr. Pablo Jesús trabajó en obras, en Conservación, mientras que el actor trabajó en la unidad de Administración de fincas, dedicada a gestiones administrativas mucho más sencillas.

- Por último porque el actor solicitó voluntariamente el cambio de unidad al menos en dos ocasiones, siendo denegado en una de ellas ....mientras que no consta que el demandado solicitase motu proprioese traslado entre unidades. Por otro lado, ya la dirección de RRHH en 2009 hizo saber al actor que el cambio entre unidades no era un traslado, conforme al Convenio, sino una decisión que adopta la Dirección de forma discrecional, a criterio del director, según las necesidades del servicio y atendiendo a criterios organizativos.'

Y no hay base para revocar la decisión de instancia ya que como hemos señalado en sentencias anteriores al enjuiciar otros despidos de la misma empresa, los criterios de selección se contienen en la memoria explicativa presentada por el IVVSA. Entre ellos estaba, como criterio principal, el de la pertenencia a las distintas direcciones, departamentos o unidades de trabajo que se vean afectadas con su eliminación (que se enumeran en el documento), así como la pertenencia a las órdenes de ejecución (encomienda); si bien este criterio tiene una salvedad que se expresa del siguiente modo: 'sin perjuicio de lo anterior, en determinados supuestos excepcionales en los que en principio el trabajador quedaría afecto a la extinción en base a su vinculación a direcciones, departamentos o unidades que se suprimen, podrá hacerse prevalecer criterios de experiencia y polivalencia, a fin de realizar una adecuada reestructuración del IVVSA en su conjunto, primando criterios de experiencia y polivalencia de los trabajadores, en los términos indicados en el siguiente apartado'. A continuación se fijaban otros criterios para 'las direcciones, departamentos o unidades de trabajo que se mantienen y que serán objeto de reestructuración dirigido a su adecuado dimensionamiento'. En ellas, se decía, 'se tendrán en cuenta como criterios: la experiencia profesional de los trabajadores y los años de experiencia en el IVVSA, así como su polivalencia funcional, perfil y capacidades técnicas específicas para las áreas y puestos de trabajo que se quieren conservar tras la adopción de la medida extintiva, pertenencia a una categoría o grupo profesional, adscripción geográfica a los centros de Valencia, Castellón y Alicante, y todo ello vinculado a una estructura de costes sostenible. Se tendrá en cuenta la experiencia y polivalencia de los trabajadores y que haya podido observarse en el IVVSA durante su prestación de servicios en el Instituto.' Y otro criterio hacía referencia a los trabajadores que se encuentren en una situación más próxima a la jubilación con suscripción de convenio especial en aquellos casos en que sea preceptivo.

En estos antecedentes venimos manteniendo que de lo expuesto se pueden extraer dos conclusiones iniciales: a) que se establecieron y acordaron unos criterios para la selección de los trabajadores afectados por el despido en los términos exigidos por el artículo 51.2 del ET ; y b) que estos criterios permitían un cierto margen de discrecionalidad sobre la base de la valoración de la experiencia profesional, de los años de trabajo en el IVVSA y de la polivalencia funcional y capacidades técnicas específicas de los trabajadores que pudieran resultar afectados.

En definitiva, tal y como afirma la sentencia, la adscripción de los trabajadores a distintas unidades del mismo departamento que se mantiene, sin que se haya pretendido comparar con los trabajadores que formaban parte de la misma unidad, y la mayor experiencia, polivalencia, perfil y capacidades técnicas del demandado, confirman la legalidad de la decisión empresarial al no ser excluyente la mayor antigüedad del actor como criterio único de preferencia, y se desestimará el recurso.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Valeriano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de los de Alicante de fecha 30 de septiembre de 2013 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2753 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.