Sentencia Social Nº 16/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 306/2015 de 17 de Enero de 2016

Encabezamiento

R. S. 306/15 TP

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34016050

251658240

NIG: 28.079.00.4-2014/0042355

Procedimiento Recurso de Suplicación 306/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid Despidos / Ceses en general 981/2014

Materia: Modificación condiciones laborales

Sentencia número: 16

Ilmos. Sres

Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a dieciocho de enero de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 306/2015, formalizado por el Letrado D. JOSE ANTONIO SERRANO MARTINEZ en nombre y representación de Dña. Rafaela , contra la sentencia de fecha veinte de noviembre de dos mil catorce dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 981/2014, seguidos a instancia de Dña. Rafaela frente a INGENIERIA DE SISTEMAS PARA LA DEFENSA DE ESPAÑA SA, en reclamación por Modificación condiciones laborales, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero -El 25 de abril de 2007 tuvo entrada en la Oficina de Empleo de Argüelles el contrato de trabajo de duración indefinida de la trabajadora con la Empresa Ingeniería y Servicios Aeroespaciales S.A.; prestaba su trabajo como Secretaria ejecutiva incluido en el grupo profesional/categoría profesional/ nivel profesional de TITULADO SUPERIOR en el centro de trabajo ubicado en el Paseo Pintor Rosales número 34; los efectos del contrato se producían desde el 24 de abril de 2007.

El 20 de Mayo de 2008 firma un nuevo con la misma empresa en la que se establece que la actora prestará sus servicios como Administrativo incluido en el grupo profesional/categoría/nivel profesional de Oficial Administrativo. En dicho contrato se reconoce una fecha de antigüedad en la empresa desde 24 de abril de 2007.

La trabajadora tiene un salario bruto mensual de 2686,08 euros según la base de contingencias comunes de las nóminas aportadas a autos.

El 8 de Noviembre de 2012 se publica en el Boletín Oficial del Registro Mercantil la absorción de INGENIERÍA Y SERVICIOS AEROESPACIALES S.A. por INGENIERÍA DE SISTEMAS PARA LA DEFENSA DE ESPAÑA S.L.(ISDEFE).

Segundo. -Con fecha de 3 de junio de 2014 y fecha según nota interna de 1 de Junio se le comunica por burofax por el Gerente de Centros Tecnológicos lo siguiente: 'Por la presente le comunico que el próximo 30 de junio de 2014 finaliza el 'Acuerdo de Encomienda de gestión del Instituto Nacional de Técnica Aeroespacial 'Esteban Terradas' a la Sociedad Estatal de Ingeniería de Sistemas para la Defensa de España, S.A. relativo a actividades de apoyo a los proyectos de investigación del INTA', que sostiene los servicios que usted presta para ISDEFE en el citado Organismo.

No existiendo otro puesto donde reubicarle en el mismo cliente es por lo que ISDEFE ha decidido, al amparo de lo dispuesto en los artículos 20 y 40 del Estatuto de los Trabajadores , con base en las causas objetivas indicadas, proceder a su traslado al centro de trabajo de Madrid situado en la Calle Beatriz de Bobadilla número 3, al que pasará a estar adscrita en un puesto de su misma categoría que le será indicado antes del 30 de junio.

El citado traslado se producirá el día 1 de julio de 2014 una vez cumplido el período de preaviso de 30 días que establece el artículo 40.1 del Estatuto de los Trabajadores , debiéndose presentar a las 9:00 horas en la citada sede de la Dirección de Administración y Recursos Humanos.

La trabajadora se encontraba adscrita al 'Acuerdo de Encomienda de Gestión del Instituto Nacional de Técnica Aeroespacial 'Esteban Terradas' (INTA) a la Sociedad Estatal de Ingeniería de Sistemas para la Defensa de España S.A, relativo a actuaciones de apoyo a la gestión de la Secretaría General'.

Tercero .-Que la actora es Representante Legal de los Trabajadores por el Sindicato Unión General de los Trabajadores en el Centro de trabajo de Torrejón de Ardóz.

Cuarto- Obra en autos como documento 5 de la demandada, la encomienda de gestión del servicio prestado por ISDEFE en INTA (Instituto Nacional de Técnica Aeroespacial Esteban Terradas), que se da por reproducido.

Obra en autos como documento 6 de la demandada las actas de las reuniones mantenidas por la Dirección de ISDEFE con el Comité de Empresa del centro de trabajo de Torrejón.

Quinto .-Resulta de aplicación el XVII Convenio Colectivo del Sector de Ingeniería y Oficinas de Estudio Técnico.

Sexto. -Se agotó la vía previa.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar la excepción procesal de inadecuación del procedimiento por razón de la materia, con la consiguiente absolución de la empresa demandada de lo solicitado en el escrito de demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dña. Rafaela , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 09/04/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13/01/2016 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación se han producido las siguientes incidencias:

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, declara la inadecuación del procedimiento, absolviendo a la demandada de lo solicitado en el escrito de demanda se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora solicitando en un primer motivo al amparo del art.193 apartado a) LRJS la nulidad dela sentencia por entender que se ha producido a la que recurre indefensión.

Se ha de señalar que la decisión del Juzgado respecto del cauce procesal aplicable no es vinculante para esta Sala, que en todo caso puede verificar la corrección de la modalidad procesal seguida incluso de oficio. Tampoco tiene necesariamente el Tribunal que atenerse a una u otra de las tesis sostenidas por las partes recurrente y recurrida.

A juicio de la recurrente no nos encontramos ante un ' traslado' a tenor de lo dispuesto en el art.40.1 ET , que supone cambio de residencia , por lo que el procedimiento a seguir seria el ' ordinario' que es el que aquí se ha seguido y no el del art.138 LRJS que es el específico para los procedimientos de movilidad geográfica y modificación sustancial de las condiciones de trabajo, solicitando por ello la nulidad de la sentencia o subsidiariamente la condene a la empresa a reponer a la trabajadora en el centro de trabajo de Torrejón de Ardoz.

La demanda presentada acciona por Derecho, es decir se formula demanda por el procedimiento ordinario que es precisamente el procedimiento que se debió seguir porque la cuestión está en el cambio de centro de trabajo, que la empresa utiliza el termino traslado en el sentido vulgar de la palabra, si bien luego no se respetaba la prioridad de permanencia en dicho centro de trabajo de conformidad con el art.40 apartado 5 ET .

No se ha producido indefensión alguna a la actora, y por lo expuesto, no ha lugar a la declaración de nulidad solicitada, resolviendo la Sala, por economía procesal, la cuestión planteada.

SEGUNDO.- Al amparo del art.193 apartado b) LRJS solicita la recurrente la adición de dos nuevos hechos probados que serían el séptimo y el octavo, proponiendo la siguiente redacción:

Séptimo.- 'El segundo de los contratos celebrados entre la Empresa y la Actora en fecha 20/05/08, al que se refiere el Hecho Probado Primero, establece en su cláusula primera que el centro de trabajo de la actora será el de Torrejón de Ardóz '.

Octavo.- ' En el centro de trabajo de Torrejón de Ardóz, perteneciente a las instalaciones del INTA, prestan servicios como empleados de ISDEFE unos 130 trabajadores a través de distintas encomiendas , de los cuales al menos unos 30 de ellos son administrativos.

Las encomiendas contratadas por el INTA a ISDEFE, para la prestación de servicios en el centro de Torrejón de Ardoz, establecen las categorías de los trabajadores que las deben integrar, pero sin fijar adscripciones personales'.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, las adiciones solicitadas no prosperan, pues la referente al hecho séptimo es una cuestión indiscutida y lo recogido en el hecho probado octavo, consta en parte recogido en la sentencia que se recurre y al mismo tiempo carece de trascendencia para la resolución del pleito la categoría de los trabajadores. El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso quedando el relato factico inmodificado.

TERCERO.- En el apartado destinado a las infracciones jurídicas, al amparo del art.193 apartado c) LRJS se denuncia la infracción de los arts. 102 en relación con el 138LRJS y 24 CE .

Sostiene la recurrente que, la actora viene prestando servicios desde 2008 como administrativa en el centro de Torrejón, hecho que no es controvertido. Señala también que la actora fue elegida en 2013 representante de los trabajadores y que en la actualidad sigue desempeñando sus funciones como tal, hecho éste que tampoco es controvertido. En fin, indica que en el centro de Torrejón hay al menos unos 30 trabajadores con funciones de administrativo y que, por ello, desempeñando la actora tales funciones, no debería haber sido trasladada o cambiada de centro.

La decisión empresarial de cambiar a la actora de centro de trabajo, del situado en Torrejón de Ardoz a la calle Beatriz de Bobadilla nº 3 de Madrid, no constituye un supuesto de movilidad geográfica ni tampoco de modificación sustancial de condiciones de trabajo. En efecto, como ha declarado la sentencia del TS de 26-4-06 , la movilidad geográfica sustancial del art. 40 ET exige cambio de residencia, pues la que no lo exige (a la que califica de movilidad 'débil'), no se rige por el art. 40 ni tampoco por el art. 41 del ET , señalando que este último precepto pese a su enumeración abierta para nada cita los supuestos de movilidad geográfica y que muy al contrario el número 5 del precepto remite al art. 40, con lo que es evidente que la materia relativa a traslados - sea configurable o no como modificación sustancial - tiene un régimen jurídico diferenciado y de obligada aplicación, declarando lo siguiente:

'(...) Y desde el momento en que la movilidad geográfica que disciplina aquel precepto, art. 40, exige cambio de residencia ( Sentencias de 14/10/04 ; 27/12/99 ; 18/09/90 ; 05/06/90 ; 16/03/89 ), hasta el punto de que tal presupuesto se ha calificado de 'elemento característico del supuesto de hecho del art. 40.1 ET ' ( Sentencia de 12/02/1990 ) y de que la movilidad geográfica haya de considerarse 'débil o no sustancial' cuando no exige 'el cambio de residencia que es inherente al supuesto previsto en el artículo 40 ET ' ( Sentencias de 18/03/2003; 16/04/2003; 27/12/1999 ), con ello resulta obligado colegir que los supuestos de movilidad que no impliquen aquel cambio (bien de forma permanente, en el traslado; bien de forma temporal, en el desplazamiento) están amparados por el ordinario poder de dirección del empresario reglado en los arts. 5.1.c ) y 20 ET , no estando sujeto a procedimiento o justificación algunos, a excepción del preceptivo informe del Comité de Empresa ( art. 64.1.4º b) ET , para el supuesto de traslado, total o parcial, de instalaciones). 2.-Y no es otro el punto de vista mantenido por esta Sala en precedentes ocasiones, atribuyendo al regular ejercicio de las facultades directivas del empresario el tomar decisiones sobre movilidad geográfica que no determine necesaria variación del domicilio. Así, en la Sentencia de 27/12/99-rec. 2059/1999 - se decía: «Como quiera que existe un espacio de movilidad sin regulación legal, ya que el art. 39 del ET sólo disciplina los supuestos de movilidad funcional y el art. 40 los de movilidad geográfica que exigen el cambio de residencia, algún sector de la doctrina científica, ha optado por incluir los cambios de puesto de trabajo desde un centro a otro sito en la misma localidad, como supuestos de movilidad funcional. Pues bien, tanto si se extiende dicha calificación de movilidad funcional [a los citados cambios de centro], como si califica a éstos, más propiamente, como casos de movilidad geográfica 'lato sensu', débil, o no sustancial por no llevar aparejado el cambio de residencia, es lo cierto que, en cualquier caso, quedan excluidos del art. 40 ET y deben ser incardinados en la esfera del 'ius variandi' del empresario» (en el mismo sentido, considerando tales supuestos como expresión del poder de dirección, también la STS 19/12/02 -rec. 3369/01 -). Poder empresarial, añadimos ahora, que hemos de entender -con autorizada doctrina- como «ius variandi» común, en tanto que facultad de especificación de la prestación laboral y de introducir en ella modificaciones accidentales, frente al especial que supone acordar las modificaciones sustanciales a que se refiere el art. 41 ET . Es más, para tales supuestos la doctrina unificada incluso ha mantenido -aunque la cuestión no sea pacífica en doctrina- que los supuestos de movilidad geográfica «débil», sin cambio de residencia, ni tan siquiera pueden dan lugar a indemnización o compensación que no tenga origen en pacto colectivo o individual, siendo así que han sido derogadas las OOMM de 10/02/58 y 04/06/58 por la Ley 11/1994, de 19/mayo ( Sentencia de 19/04/04-RCUD 1968/03 ).'.

La conclusión a que se llega es que el simple cambio de centro de trabajo pasando a otro de distinta ubicación física pero sin exigir cambio de residencia queda comprendido dentro del poder ordinario de dirección del empresario. Indudablemente es así en el presente caso, pues obviamente no ha sido preciso el cambio de residencia y con la misma evidencia tampoco cabe aplicar el concepto de modificación sustancial de condiciones de trabajo por el hecho de pasar a prestar servicios en otro centro y por ello se ha de partir de la tesis de que había de seguirse el procedimiento ordinario, y por tanto inaplicable el art.40.5 ET que fija la prioridad de permanencia por referirse al art.40 inaplicable así mismo a la cuestión aquí examinada.

Fallo

Que debemos estimar el recurso presentado por la representación Letrada, de Dª Rafaela , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid, de fecha veinte de noviembre de dos mil catorce , en cuanto al procedimiento a seguir, que debe ser el ordinario, confirmando dicha sentencia en cuanto a la absolución de la empresa. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0306-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0306-15.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia el día 21-1-2016 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.