Sentencia SOCIAL Nº 16/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1811/2017 de 10 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20150009725
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 1811/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 713/2015
Recurrente: María Cristina
Representante: JOSE PODADERA VALENZUELA
Recurrido: ILUNION EMERGENCIAS S.A. y MINISTERIO FISCAL
Representante:JUAN JOSE PEREZ MORALES
Sentencia Nº 16/18
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a diez de enero de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por María Cristina contra la sentencia dictada por JUZGADO
DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por María Cristina sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado ILUNION EMERGENCIAS S.A. y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 30 de mayo de 2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1.- Dª María Cristina con documento nacional de identidad número NUM000 ha venido prestando servicios para ILUNIOM EMERGENCIAS S.A con CIF A- 41950601 antes denominada MK Plan 21, S.A desde el 12 de noviembre de 1990 con la categoría de gestor telefónico , con un salario mensual de 1.518,03 euros incluida la parte proporcional de pagas extra .

2.- Mediante resolución de fecha 7 de noviembre de 2014, la Empresa de Emergencias Sanitarias (en adelante EPES), entidad de derecho público adscrita a la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, adjudicó a la mercantil MK Plan 21, S.A. el servicio de operación, administración y supervisión técnica en los servicios provinciales 061 de la EPES, entidad que tiene como objeto la gestión de los servicios de emergencias sanitarias cuya competencia corresponde a la Comunidad Autónoma de Andalucía. El 28 de noviembre de 2014 se formalizó el contrato de servicios, siendo prorrogado el 19 de junio de 2015. 3 .-La actora prestaba servicios como gestora telefónica en las instalaciones de la Empresa Pública sitas en el Parque Tecnológico de Andalucía.

4 .- La Empresa Pública dispone de un 'Indice de procedimientos Generales' y un 'Indice de procedimientos específicos'en el que se detallan las funciones del personal, actividades a realizar y procedimientos a seguir en relación con la prestación del servicio encomendado. De igual modo existe un documento relativo a la Sistemática de Trabajo en la Sala de Coordinación de Urgencias emergencias del SP de Málaga, habiéndose remitido correo electrónico a los trabajadores, incluida la actora remitiendo tal documento.

5 .La actora conocía los procedimientos y la operativa a realizar así como sus actualizaciones.

6 .-Por el sindicato CGT se convocó una huelga indefinida desde las 0.00 horas del día 8 de junio de 2015 , para todos los trabajadores de la empresa adscritos al centro de trabajo de EPES en la Provincia de Málaga .

7 .- Por Orden de fecha 5 de junio de 2015 , la Consejería de Igualdad , Salud y Políticas Sociales fijó unos servicios mínimos del 100% del personal de operadores y del 50% del personal técnico y administrativo .

8 .-EPES comunicó a la empresa el 12 de junio de 2015 lo siguiente :'En los últimos días se ha venido observando que se está produciendo un registro incompleto de los datos de las demandas urgentes atendidas y gestionadas en el Centro Coordinador de Urgencias y Emergencias de Málaga por parte del personal de operación. Desde el día 8 de junio se están dejando de cumplimentar, en algunos casos, campos como alertante o código de resolución, a los que, desde ayer, se añade la falta de cumplimentación de diagnóstico y códigos especiales (código trauma, código ictus, etc.). El no completar los diagnósticos puede influir en la decisión del coordinador ante las solicitudes del ciudadano. No cumplimentación de las dotaciones de las unidades. Dicho dato se está registrando solo en medidas de la demanda pero no se modifica en los campos de dotación, manteniendo las dotaciones anteriores y por tanto erróneas, de modo que la información en el sistema del personal que ha realizado la asistencia no corresponderá con la realidad, con el consiguiente riesgo de error en la información a facilitar a terceros . Asimismo, en algún caso, el personal operación se ha negado a llamar a la unidad de Traslado Secundario de Críticos y al piloto del helicóptero para solicitar la dotación, argumentando que no es su trabajo. Lo descrito, además de incumplimiento de los procedimientos establecidos para la sala de coordinación, podría tener repercusiones sobra la atención que este Centro presta a los ciudadanos.' 9 .-.Ese mismo día la empresa comunicó a los trabajadores incluida la actora que se estaban detectando en la gestión de los operadores un registro inadecuado de los elementos que forman parte de su trabajo y algunos pueden afectar a la toma de decisiones y valoración por el médico coordinador y en otros no se reflejaban de forma correcta los códigos de resolución de la asistencia prestada , los datos de diagnóstico y la dotación de personal en las unidades que prestan la asistencia al usuario .Asimismo se puso en conocimiento de los supervisores dichos hechos .El 17 de junio de 2015 la empresa da instrucciones a los supervisores para hacer un seguimiento , supervisión y verificación de los datos de las demandas con instrucciones concretas y el día 18 sobre corrección de información cuando se detecte el borrado de dotaciones de unidades .

10 .- El 18 de junio de 2015 la empresa apercibió a la actora por no aplicar los procedimientos generales y específicos del centro de coordinación . Asimismo fueron apercibidos mediante carta a dicha fecha otros veinte y posteriormente más con un total de 34 trabajadores 11 .- El día 22 de julio de 2015 EPES comunicó a la empresa lo siguiente 'Durante el pasado mes de junio fueron detectados una serie de incumplimientos de procedimientos generales y específicos del Centro Coordinador 061 de Málaga, entre los que se encontraba la incorrecta cumplimentación de datos de las demandas en el sistema, lo cual fue comunicado a esa entidad el 12 de junio mediante correo electrónico al objeto de que se adoptaran las medidas correctoras necesarias. Dicha situación persiste en la actualidad, dado que se siguen observando los siguientes incumplimientos: No se recoge 'Alertante' en el 50% de las demandas y 'Código de resolución' en un 40% de las mismas.

No se están completando los campos 'Diagnóstico' y 'Juicio Clínico' (salvo que se vuelquen automáticamente con los datos de historia clínica digital). La falta de los datos indicados puede limitar la capacidad de resolución del coordinador.

También se mantiene el no modificar la dirección inicial que llega a través de la integración con los sistemas 112 y SAT, salvo en el caso de activaciones de UVI 061 en que si se modifica la dirección en los campos del recurso. Asimismo, no se está cumplimentando correctamente el campo dotación con la identificación de los profesionales asistenciales, grabando en su lugar claves genéricas de categoría que no permiten identificar al profesional concreto, por lo que los datos de referencia para objetivos, tiempos, historias clínicas y demás aplicaciones en las que dicho dato es imprescindible, se ven afectados.' 12 .-El 3 de agosto de 2015 la empresa despide a una trabajadora Dª Modesta miembro del comité de huela contra la que se presenta denuncia ante el Juzgado de Instrucción .

13 .- El 4 de agosto de 2015 la empresa comunicó a todos los trabajadores dicho despido y que se había puesto denuncia ante el Juzgado de Instrucción entre otros extremos reiterando la necesidad de que se cumplieran los procedimientos .

14. - El día 4 de agosto se inicia procedimiento sancionador contra la actora , se nombró instructor y se le dió plazo para alegaciones y se notificó al comité de empresa .

15 .-Mediante carta de fecha 17 de agosto de 2015 se despidió a la actora con efectos de ese mismo día.

16 .-El día 31 de agosto de 2015 se despide a cinco trabajadoras y en septiembre se realizó otro despido .

17.- La actora ha realizado las siguientes actuaciones: ha manipulado los datos de las dotaciones del personal sanitario que presta servicios en los equipos móviles de la EPES de Málaga consistente en quitar el código que identifica al médico , enfermero y técnico de los equipos móviles del 061 en la base de datos que gestiona , no pudiéndose identificar al personal sanitario del 061 que presta servicios en la unidad móvil ;en concreto los días 27 ,28 de julio , 1,2 y tres de agosto eliminó y cambió los datos del personal de las dotaciones que se indican en la carta . No revisó el campo de dirección en la base de datos al no contrastar los datos telemáticos con los facilitados por el operador , dejando una localización incorrecta los días 14,16,25 y 26 de julio de 2015 .

No identificó en el sistema informático al alertante de la llamada que es la persona o institución que alerta de un aviso y solicita el servicio de emergencias los días señalado en la carta y eliminó el dato cuando venía automáticamente registrado en el sistema el día 27 de julio de 2015. El día 27 de julio de 2015 en la demanda 353 valida los datos de nombre , apellido, edad , teléfono y dirección de un paciente que en la base de datos no son correctos .Cerró demandas con datos incorrectos de códigos de resolución , diagnósticos , juicios clínicos y motivos de exclusión u hospital de destino y sin códigos , los días señalados en la carta .

18. - El día 14 de agosto de 2015 se presenta denuncia contra la actora en el Juzgado de Instrucción.

19 .-La Empresa Pública de Emergencias autorizó el 14 de diciembre de 2015 la salida de de información completa del sistema despacho de llamadas del 061 de Málaga desde el 18 de mayo 2015 al 11 de noviembre de 2015 y registros de accesos remotos durante ese periodo con la finalidad de realizar un informe pericial para juicio entregando dicha documentación en USB al perito designado por ILUNIOM en presencia de un Notario.

20 .-El comité de huelga estaba integrado por 12 trabajadores y han sido despedidos 4 .

21 .- El comité de empresa constituido en el centro de trabajo estaba integrado por afiliados al sindicato CGT .

22 .-Por el sindicato CGT con fecha 16 de octubre de 2014, se comunicó a la empresa la constitución de la sección sindical en el colectivo de gestores telefónicos del 061 en Málaga . La empresa respondió el 27 de octubre de 2014 reconociendo la sección sindical si bien no reconociendo 'como delegados sindicales a ninguno de los 13 trabajadores que dicha carta dice reconocer como tales de dicha sección sindical, al no concurrir los requisitos que exige el articulo 10 LOLS .' 23. -ILUNIOM EMERGENCIAS S.A domiciliada en Madrid cuenta con más de 250 trabajadores se dedica al servicio contac center en distintos centros , el centro de trabajo donde prestaba servicios la actora ocupa menos de 250.

24 .-La actora está afiliada al sindicato CGT , hecho conocido por la empresa y es miembro del comité de empresa .

25 .-El día 31 de agosto se presentó demanda de conciliación por despido ante el Centro de Mediación Arbitraje y Conciliación, que se celebró sin avenecia el día 16 de septiembre de 2015 .

26.- La demanda se presentó el 18 de septiembre de 2015.'

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- La demandante prestaba servicios de gestora telefónica por cuenta de la entidad demandada ILUNION EMERGENCIAS S.A., siendo que en el devenir de tal relación laboral, y en fecha 17 de agosto de 2015, se le comunicó la extinción de su contrato de trabajo por causa de despido disciplinario adoptado por la entidad empleadora demandada.

Impugnada la regularidad y acomodo legal de tal decisión, la sentencia recurrida desestimó la demanda por despido interpuesta, catalogando al mismo como procedente con los efectos legales de ello derivados, alzándose frente a la misma la parte demandante y hoy recurrente que, a través del recurso interpuesto, formula inicialmente un motivo de revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y en un motivo de censura jurídica al amparo del art. 193.c de la Ley Procesal Laboral denuncia la infracción de preceptos que expone, realizando diversas alegaciones y reclamando que se declare la nulidad o subsidiaria improcedencia de la extinción acordada.

La cuestión planteada ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala para caso similar, entre otras, en la sentencia recaída en el Recurso de Suplicación n° 1.156/17 , debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo.



SEGUNDO.- En primer lugar , por la demandante se articula un motivo de recurso, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, a través del cual solicita la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia, y ello a fin de interesar la modificación del hecho probado 7º, la supresión del hecho probado 17, y la adición de un nuevo hecho con el contenido que propone, que se da por reproducido, que recoja la ausencia de perjuicio para la empresa demandada.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Junto a ello ha de tenerse presente que en esta fase ya no estamos ante una valoración inicial de la prueba practicada -que compete al Juzgado, con carácter exclusivo- sino ante la revisión de las concurrentes en autos y presentadas al Juzgado de lo Social, a fin de dictaminar si la sentencia impugnada, al valorar la prueba practicada, incurrió en un error evidente, al existir prueba documental o pericial que así lo ponga de manifiesto.

Y aplicando tales presupuestos al supuesto que nos ocupa, estima la Sala que la pretensión modificativa del demandante habrá de ser rechazada, y ello por las siguientes consideraciones: 1.- en cuanto a la modificación del hecho probado 7º, pues se trata de un precepto contenido en la Orden de 5-6-15 de la Consejería para la Igualdad, Salud y Políticas sociales de la Junta de Andalucía, que como tal debe ser analizado en un pertinente motivo de censura jurídica y en los Fundamentos de derecho, como se hará, y no es propio de un motivo de revisión de los hechos declarados probados.

2.- En cuanto a la adición de un nuevo hecho con el contenido que propone, que se da por reproducido, que recoja la ausencia de perjuicio para la empresa demandada pues no se basa en documental invocada, no bastando alegar la inexistencia de prueba o la inexistencia de documentos pues como declara esta Sala de forma reiterada entre otras en las Sentencias de la Sala en Recursos de Suplicación nº 1738/2005 , 2117/16 y 874/17 no es suficiente alegar la inexistencia de prueba o la inexistencia de documentos para privar de valor a la valoración de la prueba realizada por el juez a quo, ni permitiendo el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, que el Tribunal Superior pueda efectuar una nueva ponderación de la prueba, la que corresponde al juez de instancia en base al principio de inmediación que le faculta para valorar libremente con arreglo a la sana crítica la testifical practicada sin que esta valoración de la prueba testifical sea controlable por la Sala, y la conclusión fáctica alcanzada sólo puede desvirtuarse por documentos o pericias los que como se dice no se invocan sin que baste alegar la inexistencia de los mismos, toda vez que la doctrina judicial es tajante - sentencia del Tribunal Supremo de 23.04.2012 - que declara que '... la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho,, y por otro lado los datos que se tratan de adicionar carecen de relevancia directa a los efectos resolutivos del presente procedimiento al no privar de gravedad a los incumplimientos de la actora.

3.- En cuanto a la supresión del hecho probado 17 por las razones que expresa, que ya fueron analizadas en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1.156/17 .

En relación a la supuesta nulidad reclamada por la demandante de la prueba pericial aportada por la demandada, invocando en sustento de la misma el haberse obtenido la misma con vulneración de derechos fundamentales, entiende la Sala, como ya declaró en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 1.156/17 , que 'no concurren los condicionanes precisos para compartir tal planteamiento, cuando de comienzo ni los derechos fundamentales supuestamente vulnerados serían titularidad de la demandante, ni por otro lado tal vulneración puede entenderse haya acontecido en autos. A tal efecto, la sentencia recurrida explica con todo lujo de detalles la mecánica que se siguió para acceder a los archivos y ficheros de la entidad EMPRESA PÚBLICA DE EMERGENCIAS SANITARIAS, y recabar de la misma con el máximo celo y rigor los datos concretos relativos a la actividad profesional de la demandante -se recuerda, encargada de la gestión del servicio de emergencias sanitarias en Málaga-. Tal información fue facilitada por la empresa pública titular de tal servicio público -adscrita además a la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía-, guardaba directa e innegable relevancia a los efectos de asegurar la recta prestación de tal servicio público esencial -no es ocioso desde ahora recordar la ingente gravedad y riesgo de las irregularidades achacadas a la actora, las que se quería constatar y poner fin- y se facilitó y utilizó de manera completamente reservada a tales exclusivos fines, sin que comunicación pública se llevara a cabo -ni aún parcialmente- de la misma. Por lo citado, nos encontramos ante datos personales relativos a la salud de las personas, no incluidos por tanto en los especialmente reservados a que alude el artículo 7.2 de la Ley Orgánica de Protección de Datos , que con las necesarias y reguladas reservas y cautelas pueden ser recabados, tratados y cedidos por razones de interés general, así como cuando resulte necesario para la prestación de asistencia sanitaria o tratamientos médicos o la gestión de servicios sanitarios, como acontece en el caso que nos ocupa. Por lo tanto, achacándose en autos a una trabajadora de una entidad encargada de la gestión de un servicio público esencial gravísimas irregularidades en la realización del mismo, en claro y directo riesgo para la recta prestación del servicio e incluso de la salud de terceros usuarios, parece evidente que la entidad pública encargada de la prestación del mismo podrá tener acceso directo a los datos registrados a los efectos de valorar -sirviéndose para ello si fuera preciso de entidades especializadas en la materia- la adopción de medidas oportunas y conducentes para garantizar su correcta prestación. El artículo 12 de la Ley Orgánica de Protección de Datos , dictamina al respecto que '...no se considerará comunicación de datos el acceso de un tercero a los datos cuando dicho acceso sea necesario para la prestación de un servicio al responsable del tratamiento...', circunstancia ésta que por lo expuesto concurre en autos. A tales y exclusivos fines y efectos se utilizaron los datos personales de los usuarios del servicio gestionado por la demandante, sin que dato relevador de la identidad de aquéllos haya sido empleado para otros fines o comunicado a terceros, razones todas ellas por las que no podemos compartir los alegatos de la recurrente y en ello hemos de rechazar que la prueba pericial aportada por la demandada se hubiera obtenido con violación de derechos fundamentales, mucho menos de los de la parte demandante en estos autos'.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.



TERCERO.- En el motivo de censura jurídica articulado con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia finalmente, incurrir la sentencia impugnada en infracción de los artículos 1 y 4 de la Orden de 5 de junio de 2015, publicada en el BOJA de 11 de junio de 2015; en inaplicación de los artículos 55.5 , 56 y 55.1 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 10.3.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , en relación con los artículos 64.5 y 68.1.c) in fine del Convenio Colectivo de Contact Center ; en vulneración de los artículos 17.1 y 54 del Estatuto de los Trabajadores ; y en inaplicación e infracción de los artículos 14 y 28 de la Constitución y el artículo 12 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , cuestiones todas analizadas en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1.156/17 .

Como en la misma se declara, y con aplicación de los razonamientos y conclusiones contenidas en la misma al caso que ahora se analiza, al ser caso similar: Dicho motivo acto seguido lo articula sesgadamente a través de diversos apartados, siendo que en el primero de ellos se reclama la nulidad del despido de la demandante por dos grandes causas. La primera de ellas viene referida a la nulidad de la prueba aportada y que sirve de sustento a la sentencia recurrida para tener por acreditados los incumplimientos achacados a la demandante, así la anteriormente aludida prueba pericial aportada por la demandada, prueba ésta que en los términos antepuestos en modo alguno puede reputarse como nula al no haber concurrido en su obtención vulneración de derecho fundamental alguno.

En relación a la aportación por la actora de suficientes indicios como para que operase la inversión de la carga probatoria, sin que la empresa demandada haya despejado la duda acerca de su motivación para represaliar a la demandante -junto con otros 7 compañeros- con el despido ahora impugnado. Sostiene que el despido debe ser calificado nulo por lesivo de los derechos fundamentales a la igualdad, a la libertad sindical y a la huelga, no obstante lo cual, tal pedimento no podrá ser en modo alguno compartido en autos cuando de los inalterados hechos probados de la sentencia pocas dudas podemos racionalmente albergar en relación a que el despido de la demandante se sustentó de manera exclusiva en una serie de incumplimientos contractuales detectados, que denotaban una ingente gravedad y entidad, cometidos de manera consciente y voluntaria por la actora, que son inequívocamente merecedores de la sanción de despido hoy impugnada, con absoluta independencia de otros factores circundantes, como son los invocados por la demandante relativos al proceso de huelga que se seguía entonces en la entidad o a su afiliación sindical.

A tal efecto, tal y como declaró esta misma Sala en nuestras anteriores sentencias de 07.07.2016 y 21.12.2016 , al tiempo de resolver la impugnación de sendos despidos de otras dos compañeras de la demandante despedidas en similares circunstancias, la empresa aporta en autos indicios y datos objetivos más que sólidos de los que directamente cabe disipar todo tipo de dudas en el comportamiento discriminatorio que le es achacado, y ello toda vez que no se vieron afectados por el despido todos los trabajadores miembros del comité de huelga, y que asimismo fueron despedidos trabajadores que no formaban parte de dicho comité, y que la demandante había sido requerida en dos ocasiones para que se abstuviese de realizar de manera deficiente su prestación laboral, tal y como es igualmente de ver en estos mismos autos en los hechos probados, junto a otras afirmaciones que con innegable alcance fáctico figuran en el apartado dedicado a los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida. Por encima de todo ello, del contenido del inalterado hecho probado 17º resulta acreditado el que en las numerosas fechas que en el mismo se citan, la actora manipuló y tergiversó de manera plenamente consciente y voluntaria numerosos datos de registro e identificación tanto del personal sanitario como de los usuarios del servicio de emergencias, en claro perjuicio y directo riesgo de la seguridad de los pacientes, y desobedeciendo además de manera directa y frontal las explícitas indicaciones y órdenes que de manera reiterada y reciente le habían sido dirigidas por la empresa.

Por lo demás, es cierto que la Orden de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales 5 de junio de 2015 estableció en un 100% los servicios mínimos de los operadores, categoría que ostentaba la demandante, fue anulada en la jurisdicción contencioso- administrativa, pero esa declaración de nulidad fue posterior a la realización de los hechos imputados a la misma, con lo que ninguna incidencia puede tener en el análisis de los hechos que se le imputan. Por ello, la sentencia recurrida, al declarar procedente el despido de la demandante, no ha interpretado de manera errónea los artículos 1 y 5 de la referida Orden.

Además de lo anterior, ha de entenderse en autos que el mayor reproche sancionador con que fue objeto la demandante -frente a otros empleados de la entidad- ha de entenderse vino dado en exclusiva por la entidad del comportamiento desplegado por uno y otros. A tal efecto, y alejándonos de meras elucubraciones y conjeturas, lo cierto de comienzo es que a la vista del contenido de los hechos probados de la sentencia el comportamiento achacado a la demandante y acreditado en autos es de tal gravedad y entidad que indefectiblemente es susceptible de justificar la procedencia de su despido. Junto a ello, los otros empleados de la entidad igualmente sancionados con el despido lo fueron por hechos de semejante talante y entidad al atribuido a la demandante, tal y como se constata del contenido de las cartas de despido aportadas por la demandada. Y por lo demás, y en relación a los otros empleados de la entidad inicialmente advertidos y ulteriormente sancionados con menor severidad, no solo la actora no acreditó en autos que los comportamientos incumplidores achacados a los mismos fueran de semejante entidad, sino que además en modo alguno cabe siquiera apreciar en los mismos una similitud o equipración de circunstancias entre unos y otros, con lo que la denuncia al efecto articulada tampoco podrá ser acogida.

Pero es que además, y como colofón a lo que acabamos de exponer, hemos de recalcar que la doctrina constitucional es tajante en relación a la inexistencia de la vulneración de derechos aquí denunciada en casos como el de autos, y ello tal y como dictamina la sentencia del Tribunal Constitucional de 26.06.2006 -recurso de casación 181/2006- en la que, tras indicar que '... el mero hecho de que la actora haya sido la única trabajadora sancionada de entre todos los firmantes del escrito no permite entender vulnerado el derecho a la igualdad de la demandante de amparo ...', venía a recoger la doctrina constitucional sobre la materia, en los siguientes términos: '... En efecto, como tiene declarado este Tribunal con carácter general, el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un 'imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad' (por todas, las que se citan en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1.156/17 ) , de modo que aquel a quien se aplica la Ley no 'puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido', ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos 'no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos. Cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros' La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción de la resolución judicial impugnada, no puede ser en ningún caso criterio relevante el de la impunidad penal de otros (posibles participantes en los hechos), 'sino únicamente la adecuación de dicha resolución a los derechos fundamentales que rigen la imposición de sanciones en este ámbito'».

Y a la vista de todo lo expuesto, es por lo que la pretensión de nulidad del despido habrá necesariamente de ser desestimada.



CUARTO.- Dando acto seguido respuesta a los restantes pedimentos articulados en este mismo motivo de censura jurídica, en el segundo y tercero de los apartados del mismo se viene a indicar que no consta probada en autos la comisión por la actora de los hechos que le fueron imputados en la carta de despido, mención ésta del todo incierta por cuanto a la vista del contenido del inalterado hecho probado 17º, como se declara en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1.156/17 para caso similar, pocas dudas pueden albergarse en sentido contrario, esto es, en relación a la debida acreditación en estos autos de haber incurrido la demandante en los numerosos incumplimientos contractuales achacados a la misma en la carta de despido, cuya gravedad es innegable, máxime cuando la realización de los mismos aconteció por su parte de forma plenamente consciente y voluntaria, y además desentendiéndose de las previas instrucciones y órdenes al efecto recibidas por la empresa. Trata la demandante de disipar la entidad de su comportamiento amparándose en el legítimo ejercicio de su derecho de huelga, cuando lo cierto y real en autos es que las gravísimas irregularidades en que incurrió la misma poco o nada tienen que ver con el ejercicio de tal derecho fundamental, y sí únicamente con el propósito firme e ilícito de violentar las directrices respecto del modo y forma de realizar su trabajo de las que necesariamente era perfectamente conocedora.

En un cuarto apartado se peticiona la improcedencia del despido por causa de no haber procedido la empresa a dar previo trámite de audiencia de los delegados sindicales del sindicato al que estaba afiliado la demandante. Ante ello, si bien consta que la demandante estaba afiliada al sindicato CGT, y que el mismo había constituido sección sindical en la empresa, lo cierto es que tal y como ya resolvimos en nuestra anterior sentencia de 21.12.2016 , '...esta sección sindical no era una de las previstas en el artículo 10.3.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , ya que la empresa demandada tiene menos de 250 trabajadores, con lo que no existía la obligación empresarial de dar audiencia del despido de la demandante al delegado sindical de CGT en la empresa...'.

Y en el quinto y último apartado, nuevamente viene la actora a mostrar su contrariedad con la catalogación y tipificación de los hechos imputados, que reniega ostenten la catalogación de graves necesaria para justificar su despido, que por ello estima no es proporcionado. En desestimación de tal argumento basta inicialmente con acudir a los dictados del Convenio Colectivo en la materia, con arreglo a los cuales -artículos 66 y 67 - clara es la catalogación de la falta disciplinaria imputada y cometida por la demandante dentro del catálogo de faltas muy graves susceptibles de ser sancionadas con el despido, al resultar de los datos contenidos en el hecho probado 33º: 1.- por un lado, que la desobediencia achacada a la demandante implicó quebranto manifiesto de la disciplina y además de ella se derivó perjuicio notorio para la empresa y usuarios del servicio prestado - artículo 66.4-; 2.- junto a ello, la manifiesta gravedad y relevancia perniciosa de las irregularidades cometidas por la demandante en relación al registro y documentación de datos - artículo 66.11-; 3.- el haber incurrido en el desempeño de sus funciones en la falsedad, deslealtad, el fraude y el abuso de confianza y el hurto o robo contemplados en el artículo 67.4; 4.- y por lo demás, el haber realizado los comportamientos contemplados en las faltas muy graves prevenidas en los apartados 5º, 9º y 11º del citado artículo 67 del Convenio aplicable.

Por la comisión de tales faltas el convenio prevé la posible imposición de la sanción de despido, aplicada por la empresa en nuestro caso, que por lo citado hemos de entender prevista legalmente y claramente proporcional a la ingente gravedad de las conductas imputadas a la demandante que quedaron probadas en estos autos.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.



QUINTO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por María Cristina , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Málaga de fecha 30 de mayo de 2017 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por María Cristina contra ILUNION EMERGENCIAS S.A. y MINISTERIO FISCAL sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.