Última revisión
14/05/2020
Sentencia SOCIAL Nº 16/2020, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 2, Rec 905/2019 de 27 de Enero de 2020
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Orden: Social
Fecha: 27 de Enero de 2020
Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz
Ponente: MARIA ANGELES VICIOSO RODRIGUEZ
Nº de sentencia: 16/2020
Núm. Cendoj: 06015440022020100026
Núm. Ecli: ES:JSO:2020:312
Núm. Roj: SJSO 312:2020
Encabezamiento
-
C/ ZURBARAN N 10
Equipo/usuario: AML
Modelo: N02700
Procedimiento origen: MOG MOVILIDAD GEOGRAFICA 0000905 /2019
ABOGADO/A:
En la ciudad de Badajoz, a 27 de enero de 2020
Dª. M. Ángeles Vicioso Rodríguez, Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Social número DOS de Badajoz, ha visto los autos número
Antecedentes
Tras la exposición de los hechos y la invocación de los fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminaba suplicando el dictado de una sentencia por la cual se reconozca el derecho a la trabajadora del ejercicio de la adaptación de la guarda legal en los términos interesados.
Abierto el acto, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda e hizo las precisiones que se consideraron oportunas. La parte demandada se opuso por los motivos que expuso detenidamente.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba, la parte actora instó la documental que aportó y el interrogatorio de parte. La parte demandada solicitó la documental y la testifical Admitida toda la prueba se practicó la declaración de D. Celso como testifical renunciado la parte actora al interrogatorio de parte inicialmente propuesto y la parte demanda a la testifical del segundo testigo. No se impugnaron documentos.
A continuación, las partes concluyeron oralmente por su orden. Finalmente, quedaron los autos conclusos para sentencia.
Hechos
1ª semana
Lunes Martes Miércoles Jueves Viernes Sábado
09:30-14:30 07:30-14:30 07:30-14:30 09:30-14:30 09:30-14:30
2ª. semana
Lunes Martes Miércoles Jueves Viernes Sábado
07:30-14:30 07:30-14:30 07:30-14:30 09:30-14:30 09:30-14:30
1ª semana
Lunes Martes Miércoles Jueves Viernes Sábado
09:00-13:30 09:00-13:30 09:00-13:30 07:30-14:00 07:30-14:00 09:00-13:30
19:30-21:30 19:30-21:30 19:30-21:30 19:30-21:30
2ª semana
Lunes Martes Miércoles Jueves Viernes Sábado
07:30-14:00 09:00-13:30 09:00-13:30 07:30-14:00 07:30-14:00 07:30-14:00
19:30-21:30 19:30-21:30
- Una reducción por guarda legal de 35 horas semanales con reducción y efectividad desde el próximo 11 de noviembre de 2019 hasta que su hijo cumpla la máxima edad legal permitida para tal efecto.
- Jornada reducida con el siguiente horario de mañana y tarde:
Lunes Martes Miércoles Jueves Viernes Sábado
09:00-13:30 09:00-13:30 09:00-13:35 08:00-13:35 08:00-13:35 08:00-13:35
19:30-21:30 19:30-21:30 19:30-21:30
Fundamentos
'8. Las personas trabajadoras tienen
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.
Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social'.
Dicho precepto resulta de la modificación operada por el art. 2.8 del R.D.L 6/2019, de 1 de marzo. Recordemos la redacción inicial:
34.8. El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquella.
A tal fin, se promoverá la utilización de la jornada continuada, el horario flexible u otros modos de organización del tiempo de trabajo y de los descansos que permitan la mayor compatibilidad entre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores y la mejora de la productividad de las empresas.
Afirmaba el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía:
'... Tal redacción es congruente con el art. 34.8 ET pues éste no da al trabajador o trabajadora de un derecho de modificación unilateral, sino
En fin, sostenemos que el legislador ha fijado dos condicionantes para un uso más flexible del derecho individual. Uno de legitimación procedimental: que medie un acto de voluntad empresarial, ya sea por acuerdo colectivo o contractual. Otro de legitimación sustantiva: que ese acuerdo, colectivo o singular, asegure un equilibrio concreto entre la razón de la trabajadora o del trabajador y la razón de la empresa, llamando a modulaciones más limitadas y ciertas para la empresa. Ahora bien, al mismo tiempo, hay que tener en cuenta la regulación procesal del art. 139 LRJS que responde a una orientación de política jurídica opuesta: el trabajador o la trabajadora tiene un poder negociador con el empleador, al margen del convenio.
Entendemos que el art. 34.8 ET lo que configura es
Teniendo en cuenta estas premisas y como resultado de la lectura integradora que ha de realizarse entre los preceptos controvertidos en estos supuestos - art, 38.1 del Convenio Colectivo , art. 34.8 ET y art. 139 LRJS -, llegamos a la conclusión de que la trabajadora o el trabajador tiene reconocido en nuestro ordenamiento laboral, el
De esta afirmación no cabe obtener como conclusión que los trabajadores tengan ahora reconocido un derecho a la modificación unilateral de su jornada de trabajo, sino que lo que se reconoce es un
Para ello el juez vendrá obligado, caso de que se litigue, según la doctrina constitucional recogida en la conocida STC 3/2007, a
El Tribunal Superior de Justicia de Navarra tras un estudio de la doctrina anterior del Tribunal Supremo sintetizaba:
'Para ello se ha de partir de que el titular del derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo es el trabajador, pero la elección de la duración y distribución de la jornada no le corresponde a él en exclusiva, sino que es necesario el acuerdo previo con el empresario; y, en el caso de discrepancias entre las partes, la interpretación de estos derechos debe evitar soluciones ajenas a la finalidad de la norma; en otras palabras y como ha señalado la doctrina científica (de la Puebla Pinilla), 'la alternativa ofrecida por el empleador no puede dejar el derecho vacío de contenido. Si no se llega a acuerdos el empresario tendrá que probar la causa organizativa que alega, explicando que 'no puede encontrar un sustituto durante el preaviso o tratando de argumentar que una parte importante de la plantilla está solicitando el mismo derecho o que la función que desempeñada por el trabajador posee una importancia estratégica' ( STSJ de Navarra, 23-05-2019, rec. 166/2019).
El art. 37.6 indica:
'6. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella'.
Por otro lado, y desde el punto de vista procesal el art. 139 de la LRJS menciona:
1. El procedimiento para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, se regirá por las siguientes reglas:
a) El trabajador dispondrá de un plazo de veinte días, a partir de que el empresario le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por el trabajador, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social.
En la demanda del derecho a la medida de conciliación podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador.
El empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio, que podrán acompañar, en su caso, de informe de los órganos paritarios o de seguimiento de los planes de igualdad de la empresa para su consideración en la sentencia....
Además, el Tribunal Constitucional llamó la atención sobre la necesidad de atender en todo caso a parámetros de constitucionalidad por ejemplo en sentencia de 11 de marzo de 2014 (rec. 9145/2009:
'Conforme ya indicamos, la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia( art. 39 CE ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar. Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. En relación con las circunstancias familiares concurrentes, conforme a los datos obrantes en las actuaciones, resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos. Así mismo, era necesario valorar si la organización del trabajo mediante turnos fijo (diurno) y rotatorio de la residencia en la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como la interesada por éste sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones ( STC 11-03-2014, rec. 9145/2009).
Lunes Martes Miércoles Jueves Viernes Sábado
09:00-13:30 09:00-13:30 09:00-13:35 08:00-13:35 08:00-13:35 08:00-13:35
19:30-21:30 19:30-21:30 19:30-21:30
La parte demandada opone que se hizo un esfuerzo en su día para concederla el horario que venía desempeñando; que la mayor afluencia de clientes es de 19:30 a 21:30; que por eso y para el cierre debe haber 2 personas; que venía haciendo turnos rotativos y ahora se pide uno fijo y que el derecho de la trabajadora no es absoluto y no tiene encaje legal.
Atendiendo al horario del padre no parece que sea necesaria mayor argumentación para concluir que la petición de no trabajar jueves, viernes y sábados por la tarde permitiría cubrir debidamente la atención de los menores en ese período que el marido se encuentra de guardia.
Comenzando por la dimensión puramente formal se observa que la trabajadora efectuó una solicitud fechada el 28 de octubre de 2019 y la empresa dio una negativa el 5 de noviembre de 2019. Con estos datos y a falta de previsión específica en el Convenio, hay que concluir que se desoyó la obligación legal de abrir un proceso de negociación durante un período máximo de treinta días. El Sr. Celso indicó que se había hablado con la trabajadora, sin mayores concreciones, y que antes de entrar a juicio se le habían hecho dos propuestas. Sin embargo, no es exactamente esto lo que indica el art. 34.8 y lo que ha de entenderse como negociación de buena fe en el sentido de concretar ofertas y contraofertas reales y razonables antes de la resolución final. En cuanto a las previas al juicio estaríamos en el art. 139. 1.a) de la LRJS que, sin embargo, no fueron incorporadas en debida forma.
Acudiendo ahora a la carta resulta que se alude:
- A una adaptación por el decrecimiento de ventas
- A que hace dos años ya se le adaptó el horario por necesidades familiares
- A la franja de afluencia de público
- A los turnos de las cuatro personas en la sección de charcutería y carnicería
- A que la petición no cumple con los requisitos del art. 37.6 el ET puesto que se pasaría de un turno rotatorio a un fijo con solapamiento del horario con el del resto de los compañeros 'lo cual supondría reestructurar los turnos de trabajo de sus compañeros'.
- A que ello supondría graves trastornos organizativos
En la vista se incidió esencialmente en los problemas organizativos y en la falta de previsión legal.
Pues bien, hay que señalar que ninguna incidencia tiene que con anterioridad ya se hubiera adaptado el horario de la trabajadora por las mismas necesidades ya que no se puso de manifiesto las circunstancias que se tuvieron en cuenta entonces. Tampoco puede efectuarse valoración alguna sobre las ventas dada la generalidad de lo expresado. Por otro lado, son notorias las franjas horarias de afluencia de público en los supermercados.
En cuanto al impedimento legal, no puede compartirse la interpretación que se hace a la vista de la modificación de la Ley. La empresa considera que no es posible pasar de un sistema de turnos de dos semanas a uno fijo en una semana. Sin embargo, este planteamiento se considera ya superado por la nueva redacción del art. 34.8 del R.D.L. 6/2019 que introdujo unos incisos determinantes en el precepto al reconocer un derecho de adaptación 'en la ordenación del tiempo de trabajo' y 'en la forma de prestación'. Por ello se considera que se posibilita no sólo el cambio de turno, sino incluso cómo se ordena y se realiza el trabajo. Y es más se permite esa modificación sin necesidad de reducción de jornada y sin necesidad de mantener los turnos existentes. El sentido literal de la norma así lo impone igual que la interpretación finalista de la misma.
Por último, y ya centrándonos en la dimensión organizativa, se incidió en las dificultades organizativas y en el solapamiento con los horarios de los compañeros, el 'efecto dominó' lo calificó el Sr. Celso. Sin embargo, no se concretó dificultad organizativa alguna más allá de un mero reajuste de horarios. Se reconoció que había trabajadores polivalentes que venían actuando en vacaciones o en suplencias y que había otra trabajadora que había sustituido a la actora. De esta manera resulta obvio que toda medida de este tipo ha de incidir en el resto de la plantilla y resulta igualmente obvio como se indicó por el Sr. Celso que tiene un coste. No obstante, no constan procedimientos similares instados por compañeros de la actora que pudieran colisionar frontalmente con el derecho solicitado ni consta que ese coste sea especialmente gravoso para la empleadora o que su función tenga una importancia estratégica. Y como efectivamente se puso de manifiesto en realidad se trataría del horario que venía haciendo la trabajadora en una de las semanas salvo el sábado por la tarde.
En consecuencia, ninguna imposibilidad ni graves perjuicios se acreditaron, máxime tratándose de una entidad con cierto margen de maniobra.
Por lo tanto, no parece necesitada de mayor argumentación que una jornada como la solicitada facilita la conciliación solicitada en las circunstancias concretas de la demandante sin que pueda atenderse, por otro lado, el apunte a que debería acudirse a la ayuda de algún familiar puesto que estamos ante un derecho personal. Es más, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia afirmaba incluso:
'no supedita ni el ET ni el convenio de aplicación la concesión del derecho que aquí se insta a que el otro progenitor no pueda acudir a los mecanismos de conciliación. Por tanto, imponer tal exigencia o requisito limitaría injustificadamente el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral y los derechos valores constitucionales implicados' ( STSJ Galicia 27-06-2017, rec. 30/2017).
Finalmente, es notorio que el derecho esgrimido se viene ejercitando mayoritariamente por mujeres trabajadoras con lo que al estar ante relaciones asimétricas el impacto de género es incuestionable.
Dado, pues, que la empresa no ha acreditado la razonabilidad ni la proporcionalidad de la denegación debe primar la protección a la infancia y a la conciliación del trabajo y de la familia. Derechos laborales a fin de que cuenta con dimensión constitucional que imponen una interpretación y una valoración favorable a su ejercicio frente a un mero ajuste de la empresa de reorganización.
En consecuencia, por todo lo expuesto la demanda ha de ser estimada.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
Declaro que el presente procedimiento es de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y no de movilidad geográfica y funcional debiendo llevarse a cabo las oportunas adaptaciones informáticas.
Estimo la demanda presentada por Dª. Antonieta contra DIRECCION001.
Por ello declaro su derecho a la reducción de jornada de 35 horas por guarda legal y a la concreción de su horario de trabajo de la forma siguiente:
Lunes Martes Miércoles Jueves Viernes Sábado
09:00-13:30 09:00-13:30 09:00-13:35 08:00-13:35 08:00-13:35 08:00-13:35
19:30-21:30 19:30-21:30 19:30-21:30
Hágase saber a las partes que contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

