Sentencia SOCIAL Nº 16/2021, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 3, Rec 418/2020 de 26 de Enero de 2021

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO TRES DE BADAJOZ

Procedimiento: 418-2020

SENTENCIA 16/21

En la ciudad de Badajoz,a 26 de enero de 2021

Dª. M. Ángeles Vicioso Rodríguez, Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Social Número TRES de Badajoz, ha visto los autos número 418/2020instados por Dª. Sabina asistida del letrado D. José Ignacio Fernández Viviens contra la empresa MELIÁ HOTELS INTERNATIONAL S.A. asistida de la letrada Dª. María del Carmen Gómez Moniz sobre despido.

Antecedentes

PRIMERO.El 25-06-2020 D. José Ignacio Fernández Viviens en nombre de Dª. Sabina formuló demanda contra la empresa HOTEL TRYP MÉRIDA MEDEA perteneciente al grupo de empresas MELIÁ HOTEL INTERNATIONAL S.A. sobre despido.

Tras la exposición de los hechos y la invocación de los fundamentos de derecho que consideró de aplicación, se terminaba suplicando el dictado de una sentencia 'declarando que la decisión unilateral de la demandada acordando la extinción de la relación laboral por despido, es un despido improcedente condenándola a la readmisión de la demandante Sabina en su anterior puesto de trabajo, en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificación del despido, hasta su readmisión, o a elección de la empresa, al abono de una indemnización cuya cuantía esté a lo establecido en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores para los despidos improcedentes'.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se señaló para la celebración de los actos de conciliación y juicio.

Abierto el acto, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda. La parte demandada se opuso por los motivos que expuso detalladamente. La parte actora realizó entonces las consideraciones que estimó oportunas.

Acordado el recibimiento del pleito a prueba, la parte demandada instó el interrogatorio de parte, la documental que aportó y la testifical. La parte actora solicitó la documental aportada, la solicitada y la que aportó. Toda la prueba fue admitida y practicada. No se impugnaron documentos en cuanto a su autenticidad.

A continuación, las partes concluyeron oralmente por su orden. Finalmente, quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO. Se han observado las prescripciones legales

Hechos

PRIMERO. Dª. Sabina prestó servicios laborales para la empresa MELIÁ HOTELS INTERNATIONAL S.A. en el centro HOTEL TRYP MEDEA de Mérida en virtud de contrato de trabajo fijo discontinuo a tiempo completo.

A estos efectos su antigüedad es de 03-09-2007, su categoría profesional de camarera y su salario de 42,18euros diarios (incluido prorrateo de pagas extras)

SEGUNDO.En enero de 2020 prestó servicios el 06-01-2020. En los años anteriores según los períodos que constan en el informe de vida laboral que se da por reproducido.

TERCERO. En el centro de trabajo prestaban servicios los siguientes trabajadores ordenados por antigüedad:

- D. Fidel

- D. Florian

- Dª. Visitacion

- D. Fulgencio

- D. Gaspar

- Dª. Amalia

- Dª. Sabina

- Dª. Apolonia

- D. Lázaro

CUARTO. En ausencia del maître, la cadena de mando seguía el orden de antigüedad.

QUINTO.Tras la reunión mantenida el 24-01-2020 entre el maître y los trabajadores, se inició por la empresa una investigación en la que se dio traslado por tres días a los Sres. Sabina, Lázaro, Gaspar, Fulgencio, Apolonia que efectuaron manifestaciones por escrito.

SEXTO.El 26-02-2020 la empresa entregó una comunicación a la Sra. Sabina dándole 3 días para alegaciones. La trabajadora presentó escrito negando los hechos.

SÉPTIMO.La trabajadora fue despedida mediante carta fechada el 18-03-2020 con efectos de ese mismo día que se da por reproducida

OCTAVO.Es aplicable el Convenio Colectivo de Trabajo 'Hostelería de la provincia de Badajoz' que a su vez remite al V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería.

NOVENO.La trabajadora no era en el momento del despido ni durante el año anterior representante de los trabajadores

DÉCIMO.El día 12 de mayo de 2020 la trabajadora promovió el correspondiente acto de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación (UMAC), que se celebró el día 17 de junio de 2020 con el resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, se declara que los hechos probados se han deducido de la documental obrante en autos y de las testificales.

En cuanto a la antigüedad, en la demanda se mencionaba el 30-07-2008. En el informe de vida laboral aparece la primera fecha de alta por la empresa el 03-09-2007. La parte demandada indicó que los días totales eran de 3.829. De tal manera que sumados todos los períodos desde el 03-09-2007da el resultado postulado por la empresa por lo que deberá estarse a la misma.

Sobre la cuestión de cuál debe ser el salario regulador a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente , cabe señalar que la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta del TS, contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 y reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30 de mayo de 2003 y 27 de septiembre de 2004 y 12 de mayo de 2005 ), ha establecido que 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales'. Y estas circunstancias especiales deben hacer referencia, lógicamente, a que estemos en presencia de ingresos irregulares, en el sentido de que el trabajador perciba cantidades variables, mes a mes, de modo que no pueda ser tenido en cuenta el mes anterior al despido, sino que lo procedente es acudir, en principio, a una cantidad promediada.

En el presente caso se aportaron cuatro nóminas: julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2019. Si hacemos la media resulta un salario día de 42,18 euros (1.263,27 + 1.300,54 + 1.300,54 +1.272,01 + 1.274,20= 6.410,56/152 días= 42,18 euros día). La parte demandada consideró que el salario día era de 39,42, sin embargo, no detalló los cálculos por los que desconoce cómo llegó a dicha cantidad. Por lo tanto, habrá de estarse a los 42,18 euros.

SEGUNDO.El artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores se ocupa de la forma y efectos del despido y así señala en el apartado primero:

'El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos'.

Desde el punto de vista procesal, el artículo 105 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, impone a la parte demandada la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo, no pudiéndose admitir otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita del despido.

La jurisprudencia viene afirmando que además del deber de acreditarse la comisión de la infracción imputada por la empresa, deben concurrir unas especificaciones formales respecto del contenido de la carta de despido, ya que no puede consistir en genéricas expresiones, ha de ser concreto, claro y preciso, recogiendo los hechos a los que se refiere, días en los que se cometieron etc. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1990 y 28 de abril de 1997), sin que baste la mera transcripción de la definición jurídica de la causa de despido. La concreción de la fecha de comisión de la falta imputada es necesaria, pues lo contrario lleva a considerarlo improcedente ( Sentencia del Tribunal Supremo para la unificación de la doctrina de 21 de septiembre de 2005), salvo que, por tratarse de una conducta continuada o tan trascendente o grave, sea tal la notoriedad que la haga innecesaria.

TERCERO.La parte actora impugna el despido invocando motivos formales y de fondo.

Pues bien, examinada la carta de despido y en síntesis se imputa a la trabajadora haber dado instrucciones a los otros trabajadores durante el mes de diciembre para que cobrara a los clientes la cantidad de un euro por termo de agua caliente sin que la empresa hubiera dado dicha orden.

Es cierto que en la comunicación extintiva no aparecen días ni horas, sin embargo, tal y como está redactada la carta estaríamos ante una conducta reiterada, continuada y habitual por lo que las precisiones cronológicas decaen. Máxime cuando la conducta permaneció oculta a la empresa hasta enero de 2020. Y ello no origina indefensión alguna desde el momento que aparece la delimitación temporal del mes de diciembre.

Se mencionaba en la demanda también que no aparecían las declaraciones de compañeros, sin embargo, esto forma parte de la prueba de la parte demandada. No olvidemos que lo que la ley exige es que en la carta aparezcan hechos, nada más.

En consecuencia, no se considera que la carta adolezca de deficiencias formales.

CUARTO.A la vista de la prueba practicada y en concreto por la testifical se considera acreditado que entre los trabajadores corrió la voz de cobrar un euro por termo de agua caliente durante la segunda mitad del mes de diciembre. Al parecer ésta era una práctica que se hacía en otros establecimientos por lo que fue asumido sin más e incluso facturado.

El Sr. Lázaro explicó que un día estaban en la barra varios trabajadores, entre ellos, Apolonia y Sabina y oyó que ésta decía que cobraban un euro por termo y Apolonia escribió en un posavasos 1 euros para enseñárselo al cliente; que él no llegó a cobrar ningún euro; que esto fue en diciembre sin que recordara la fecha; que en la reunión el maître les preguntó si todos tenían conocimiento de estos hechos y dijeron que sí; que cree que Apolonia también fue despedida.

El Sr. Gaspar testificó que se incorporó el 16 diciembre; que un día entró un grupo de chinos y Sabina le dijo que había que cobrar un euro, que pensó que había que cobrarlo y lo registró; que cree que Apolonia fue despedida. En su declaración escrita que ratificó en el plenario indicaba que lo vio normal ya que vio hacerlo a otros compañeros incluso al 2º maître.

D. Fulgencio declaró que se comentó que en otros sitios se hacía y que por qué ellos no, que tenía entendido que se había comentado con el maître y con el director; que preguntó un día que qué era ese euro que vio en la barra y le dijeron que era del termo, que entendió que se cobraba; que se lo dijo Apolonia; que vio a Apolonia cobrar el euro; que no vio a Sabina cobrar; que se enteró por Apolonia que le dijo que ese termo lo había cobrado Sabina; que dio por hecho que Fidel lo había autorizado; que a él Sabina no le dijo nada; que se daba por hecho; que él es más antiguo que Sabina. En su declaración escrita indicaba que no sabía quién tomó la decisión de empezar a cobrar, pero cree que fue Sabina; que él nunca lo hizo y que no vio a nadie hacerlo.

QUINTO.El Estatuto de los Trabajadores en el art 54 indica:

1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2. Se considerarán incumplimientos contractuales:

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Por su parte, el art. 40.2 del ALEH sanciona como falta muy grave:

40.2 Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer, en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquélla.

Señalaba el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2010 (rec. 2643/2009):

A. 'El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B. La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C. La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D. Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E. Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F. Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la ' gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado'.

SEXTO.La empleadora sanciona con el despido por estimar cometida una falta muy grave tipificada en el art. 40.2 del ALEH. Se entendió producida una transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en la conducta de la trabajadora con lo que estimaba que concurría gravedad y culpabilidad.

Pues bien, a la vista de la carta y de las alegaciones efectuadas, parece que esa transgresión descansaba en una desobediencia pues en la carta se refería que había dado instrucciones 'por cuanto personalmente se le había indicado en fechas anteriores que se trataba de una atención del hotel hacia sus clientes'; 'ha dado instrucciones...sabiendo que la dirección del hotel no lo permitía'. En la contestación a la demanda se incidió en que la trabajadora había preguntado personalmente al director y al maître y aun así dio esas instrucciones.

La Sra. Sabina en su declaración expresó que comentó con Fidel que en otros sitios lo cobraban y que en un tono jocoso hizo un cometario al director: 'Y con esto, señor director ¿qué hacemos?' a lo que respondió pues dárselo.

El Sr. Aquilino, director del hotel, declaró que le dijo que era una cortesía del hotel y de ese tipo de clientes. Para que no hubiera ninguna duda colocaron un cartel en chino para los clientes a posteriori.

El Sr. Fidel, maître, explicó que Apolonia le dijo que le tenía que contar una cosa, que se estaba cobrando un euro; que empezó a preguntar y lo hacían todos o casi todos; que Apolonia fue despedida; que coincidió con que él estaba de vacaciones del 20 al 25 de diciembre; que convocó una reunión, que todos asintieron; que Sabina un día salía con un termo de agua caliente del salón y le dijo que eso lo podían cobrar a lo que le contestó que era un servicio que tenían que dar.

A la vista de lo anterior lo primero que llama la atención es la falta de ubicación temporal. No es posible señalar en el calendario cuándo se produjeron esas conversaciones entre la actora y el director y el maître. Es más, existiría la posibilidad de que hubieran tenido lugar incluso cuando ya había corrido el rumor y se estaba llevando a cabo. Y en enero la trabajadora acudió un solo día a trabajar. Por otro lado, para entender que estamos ante un incumplimiento de una orden es preciso que la misma sea clara, concreta y directa y aquí nos encontramos ante unos meros comentarios ambivalentes a una trabajadora sin que haya prueba que tras ellos actuara en contra.

En cuanto a la culpabilidad, no hay duda que todos los trabajadores conocían esa práctica. El despido se articula entonces en el carácter de instigadora de la trabajadora. Sin embargo, las atribuciones fueron muy difusas.

El Sr. Lázaro declaró que oyó que Sabina decía que cobraba un euro por termo; el Sr. Gaspar que Sabina le dijo que había que cobrar un euro y el Sr. Fulgencio que Apolonia le dijo que ese termo lo había cobrado Sabina.

Con este material probatorio lo que se deduce es que la actora participó como todos los demás en difundir esa forma de actuación que se había extendido, sin embargo, no consta que fuera la iniciadora. Unos a otros se lo decían sin más y las imputaciones que se le hicieron no descansaban en hechos. Los testigos 'creían', 'oyeron' que había procedido de Sabina, sin embargo, no concretaron por qué ni desde cuándo, simplemente era un rumor que se había extendido.

Pero es que además se actuaba en la confianza de era admisible desde el momento en que se indicó por los declarantes que en otros sitios se hacía por lo que se veía tan normal que se registraba y se extendía tique. Pero es más hasta el 2º maître al parecer también participaba.

Por otro lado, ninguna legitimidad subjetiva se puso de manifiesto. El director del hotel reconoció que cuando faltaba el maître, el criterio en el mando era la antigüedad y según el listado aportado por la parte actora la trabajadora estaba al final de la lista. El propio Sr. Fulgencio reconoció que era más antiguo.

Finalmente, y aun en el hipotético caso de que se considerara que la práctica surgió de la actora, ni siquiera la conducta sería merecedora de la máxima sanción. No había órdenes expresas de la empleadora, la trabajadora tenía una antigüedad de 2008 sin que constaran sanciones anteriores, no tenía jefatura alguna y todos los trabajadores participaron.

En consecuencia, y por lo expuesto la demanda ha de ser estimada.

En cuanto al cálculo de la indemnización se tienen en cuenta los siguientes períodos y se utiliza el formulario de la página web del CGPJ:

Fecha1: 03/09/2007 - 22/01/2008 Fecha2: 28/01/2008 - 27/07/2008 Fecha3: 30/07/2008 - 13/02/2009 Fecha4: 16/03/2009 - 18/10/2009 Fecha5: 19/11/2009 - 08/03/2010 Fecha6: 09/04/2010 - 04/11/2010 Fecha7: 08/12/2010 - 31/05/2011 Fecha8: 01/08/2011 - 10/01/2012 Fecha9: 13/03/2012 - 03/09/2013 Fecha10: 04/11/2013 - 31/12/2013 Fecha11: 03/03/2014 - 07/01/2015 Fecha12: 10/03/2015 - 03/01/2016 Fecha13: 07/03/2016 - 31/05/2017 Fecha14: 03/07/2017 - 30/10/2017 Fecha15: 30/11/2017 - 14/01/2018 Fecha16: 21/03/2018 - 06/01/2019 Fecha17: 11/03/2019 - 31/12/2019 Fecha18: 06/01/2020 - 06/01/2020 Fecha19: 04/03/2020 - 18/03/2020

SÉPTIMO.Ha de desestimarse la petición de la parte demandante de que se condenase a la parte demandada al pago de las costas del procedimiento, dado que como ha señalado la jurisprudencia (por todas, TS Sala 4ª, S 4-4-2007, rec. 588/2006), la defensa por abogado tiene carácter facultativo en la instancia por lo que, si se utiliza, el pago de los honorarios o derechos respectivos será por cuenta de los litigantes, y, de otra parte, no concurren los requisitos que, según dispone el artículo 66.3 y el artículo 97.3 de la LJS, determinarían su imposición.

OCTAVO.En virtud de lo dispuesto en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimo la demanda presentada por Dª. Sabina contra la empresa MELIÁ HOTELS INTERNATIONAL S.A

Por ello, previa declaración de improcedencia del despido practicado, condeno a la empresa demandada a que, a su opción, readmita a la trabajadora despedida en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido y al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (18-03-2020) hasta la fecha de la notificación de la sentencia a razón de 42,18euros diarios (incluida p.p. extras) o le indemnice con la cantidad de 16.829,82euros.

La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que opta por readmitir a la trabajadora demandante.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y contra ella cabe formular recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, el cual deberá anunciarse ante este juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o su representante al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de las partes, de su abogado, o de su representante dentro del plazo indicado.

Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este juzgado en el Banco Santander-Banesto con el número 0365 0000 65 0418 20. Así mismo deberá en el momento de interponer el recurso acreditar haber consignado la suma de 300 euros en concepto de depósito en dicha cuenta, haciendo constar en el ingreso el número de procedimiento.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Juez que la dictó, estando constituida en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de todo lo cual como LAJ certifico.