Sentencia SOCIAL Nº 16/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1958/2021 de 13 de Enero de 2022

Encabezamiento

28

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

SENT. NÚM. 16/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En Granada, a trece de enero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1958/21, interpuesto por D. Cecilio y SERAFINA ORTEGA E HIJOS S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE ALMERÍA, en fecha 13.5.21, en Autos núm. 99/21, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Cecilio en reclamación de DESPIDO, contra SERAFINA ORTEGA E HIJOS S.A., y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 13.5.21, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Cecilio frente a la empresa SERAFINA ORTEGA E HIJOS SA debo declarar y declaro la improcedencia del despido de que ha sido objeto el actor y en consecuencia condeno a la empresa demandada a optar en el plazo de cinco días a partir de la notificación de sentencia, entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se opte por la readmisión en su puesto de trabajo, o extinguir la relación laboral, en cuyo caso deberán pagar al trabajador una indemnización por despido 11.108,77 €.

Absolviendo de la demanda a la empresa SERAFINA ORTEGA E HIJOS SA y del resto de las pretensiones contenidas en la misma al resto de los demandados'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1.-El actor D. Cecilio, mayor de edad, con DNI nº NUM000 ha venido prestando sus servicios para la empresa SERAFINA ORTEGA E HIJOS SA, dedicada a la actividad de comercialización, depósito, custodia, transporte y distribución de explosivos, en el centro de trabajo sito en el Paraje Cerrico De Los Soldados S/N de la localidad de Macael (Almería), desde el 3-11-15, con la categoría profesional de Vigilante transporte explosivo y percibiendo un salario de 1.981,77 € € mensuales incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

2.-En fecha 28-12-20 la empresa demandada remitió al domicilio del actor un burofax que contenía una carta de despido del tenor literal siguiente:

'Macael, a 28 de Diciembre de 2.020.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores y por el artículo 76 del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad, publicado, por Resolución de 19 de Enero de 2018, de la Dirección General de Empleo, en el BOE n9 29 de 1 de Febrero de 2.018, ponemos formalmente en su conocimiento la decisión adoptada por esta Empresa de proceder a su despido disciplinario, la cual se le remite por burofax al domicilio de Vd. que consta en la Empresa, en aplicación de la jurisprudencia dictada al respecto por el Tribunal Supremo, así en Sentencias de 23 de Mayo de 1990 y 12 de marzo de 1986 y surtirá plenos efectos, extinguiéndose la relación laboral, conforme el artículo 49.1.k. del Estatuto de los Trabajadores, el día en el que recepcione la presente comunicación o, en su caso, la rechace, conforme la jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo, así en Sentencia de 9 de marzo de 1987.

Los hechos y fundamentos que motivan el despido disciplinario que se lleva a cabo con la presente comunicación son los siguientes.

Conforme el artículo 5 del Estatuto del Estatuto de los Trabajadores, son deberes laborales, entre otros:

- Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia.

- Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas.

- Cuantos se deriven, en su caso, de los respectivos contratos de trabajo.

Por su parte, el Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad, en su artículo 22 establece, textualmente:

Artículo 22. Confidencialidad Profesional. En aplicación de lo previsto en la legislación vigente, el personal de seguridad privada tendrá prohibido comunicar a terceros, salvo a las autoridades judiciales y policiales para el ejercicio de sus respectivas funciones, cualquier información que conozcan en el desarrollo de sus servicios y funciones sobre sus clientes o personas relacionadas con éstos, así como sobre los bienes y efectos de cuya segundado investigación estuvieran encargados.

Por otro lado, dedicándose la Empresa, como se dedica a la actividad de comercio, depósito, custodia y transporte y distribución de explosivos, está sometida, en el marco de la legislación vigente en la materia, a unas medidas excepcionales de seguridad, entre las cuales se encuentre la confidencialidad respecto de cuantos datos afecten al modo y manera en la que se lleve a cabo la actividad empresarial, con una supervisión directa y constante de la Intervención de Armas y Explosivos de la Comandancia correspondiente de la Guardia Civil.

Así, el Artículo 3, Apartado 4 del R. Decreto 130/2017, de 24 de Febrero, por el cual se aprueba el Reglamento de Explosivos, establece:

4. Aquellos que ostenten cargos de mando o de control se responsabilizarán del cumplimiento de las disposiciones de este reglamento, advertirán al personal que de ellos dependa de la peligrosidad de sus tareas y les facilitarán las instrucciones y formación adecuadas.

El artículo 46, referido, entre otros aspectos, al personal establece en su apartado 1:

1. Antes de incorporarse a su trabajo, el personal deberá recibir formación e información sobre las características de las materias y productos con los que ha de operar y de los riesgos inherentes a la manipulación de los mismos, así como de las medidas de prevención y protección necesarias. Del mismo modo, deberá recibir formación específica sobre las pautas de actuación en caso de emergencia. Deberá quedar registro interno a disposición de las autoridades, de que el trabajador ha recibido esta formación e información firmada por el trabajador

Y en su apartado 4, lo siguiente:

4. Los operarios observarán las instrucciones que respecto a la producción y seguridad les sean dadas por sus superiores.

En este sentido, la Instrucción Técnica Complementaria nº 1 del Ministerio del Interior sobre 'Seguridad Ciudadana: Medidas de vigilancia y protección de instalaciones, transportes de explosivos y unidades móviles de fabricación de explosivos', contiene un detallado compendio de medidas de seguridad, entre los cuales, se encuentra la confidencialidad.

En el marco de la anterior normativa general, siendo la Empresa consciente del riesgo potencial que lleva aparejado el transporte y custodia de explosivos, como usted conoce, se implantó en el año 2018 un Modelo de Prevención de Delitos de acuerdo a los requerimientos del artículo 31 bis del Código Penal.

Como medida preventiva de este sistema, usted asistió a una formación específica sobre los riesgos existentes derivados de su actividad profesional, y, en concreto, sobre el riesgo que conlleva comunicar información no pública y/o confidencial a terceros y/o a otros empleados sobre trayectos y ubicaciones de los servicios, lo que puede facilitar la sustracción durante dichos trayectos de los explosivos. De esta formación acusó recibo el día 27 de septiembre de 2018.

A mayor abundamiento, y, de conformidad con lo anterior, se le entregó y formó sobre el contenido y Ea obligatoriedad del Código de Conducta de Serafina Ortega e Hijos, en el que se detalla la obligación de guardar secreto de la información no pública, del cual acusó recibo de entendimiento y de compromiso de cumplimiento, el día 27 de septiembre de 2018. Así mismo, como medida específica, y con el objetivo de reforzar el cumplimiento en esta materia, se entregó para su firma,, un ACUERPO DE CONFIDENCIALIDAD. En su caso, fue suscrito por Vd. en la fecha de 15 de junio de 2.018 y a los efectos de la presente notificación de despido, son de reseñar los siguientes extremos:

'EXPONEN.

Primero. Que SERAFINA ORTEGA E HIJOS, es una sociedad caracterizada por su capacidad de desarrollo económico en el sector del transporte y custodia de explosivos, lo que implica trabajar con mercancías altamente peligrosas. En consecuencia, cualquier información acerca de esta actividad es confidencial, por motivos de protección de la seguridad pública y del propio interés de la empresa.

Cuarto.- Que las partes, son conscientes de que durante dicha reiacT'on, se transmitirá conocimiento, e información, ya sea por escrito o verbalmente, referida a: horarios de transporte, claves de seguridad. diseños de seguridad, detalles, productos, fórmulas, procesos industriales u organizativos, Know-how técnico o industrial, costes, desarrollo de mercado, estrategias comerciales o de negocio, y cualquier otra información que deberá tratarse como estrictamente confidencial.

La Parte Receptora de la información, es consciente del valor de la información que se transmitirá, así como de la consecuente necesidad de protegerla, debido a los potenciales daños, que su divulgación a terceros podría causar a la parte propietaria de la formación.

3.- Obligaciones de tas partes.

3.1.3. No cederla, transmitirla o comunicarla, ni total ni parcialmente, a ningún tercero sin consentimiento escrito de la Parte Transmisora, aún después de expirada la relación laboral.

5.- Responsabilidad de las partes.

5.1. La Parte Receptora; será responsable de cualquier revelación no autorizada de la Información Confidencial, incluida aquella llevada por cualquier persona que pertenezca a su circulo íntimo, y/o por cualquier personal vinculada a ésta.

En la fecha de 27 de septiembre de 2.018, recibió un curso de formación en materia de 'Corporate Compliance', relativo a sus obligaciones, como empleado de una empresa de depósito y transporte de explosivos, sometida a un especial control por motivos de seguridad.

En la misma fecha, le fue entregado el CODIGO DE CONDUCTA de la empresa, en el que es de reseñar los siguientes extremos:

CONFIDENCIALIDAD.

'Los sujetos vinculados por este Código deben guardar secreto profesional respecto de la información, no publica, que conozcan como consecuencia del ejercicio de su actividad profesional, ya procedan o se refieran a clientes, a proveedores, a empresas subcontratadas, a otros empleados, directivos o a cualquier otro tercero, Para ello, se firmarán los pertinentes acuerdos de confidencialidad.

La obligación de confidencialidad se mantendrá aunque concluya la relación laboral o comercial con Serafina Ortega e Hijos'.

UTILIZACIÓN DE LOS EQUIPOS Y APLICACIONES INFORMATICAS.

SERAFINA ORTEGA E HIJOS facilita el acceso a los sistemas informáticos de la empresa, a correo electrónico, internet, teléfonos móviles y otras formas de tecnologías de comunicación para el desempeño de sus funciones.

Es responsabilidad de todo usuario:

- Mantener la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de dicha infraestructura.

- Controlar y mantener en secreto todo la información relativa a nombres de usuario, contraseñas

Teniendo en cuenta cuanto ha sido expuesto con anterioridad, nos encontramos con la situación de que, en el marco del procedimiento judicial 280/2020 del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Almería, se da traslado a esta empresa de demanda formulada por D. Francisco de Asís Parra Garófano, letrado del (Iltre. Colegio de Abogados de Almería, actuando en nombre y representación del Sindicato ALTERNATIVA SINDICAL y de Luis Angel, en el que se acompaña, en soporte documental, todo un conjunto de transcripciones de comunicaciones, presumiblemente mediante la utilización del sistema WASTSAPP, mantenidas por Vd. con el anterior, en las que, dados sus contenidos, de forma palmaria y evidente se incumplen, por todos, los compromisos de confidencialidad inherentes a sus relaciones laborales con la Empresa y ello en cuestiones tan sensibles como 'horarios de trabajo', 'periodos de descanso e inactividad de la empresa' o, 'lugar de voladuras' o 'sistemas de comunicación existentes entre los trabajadores de la empresa'.

El relato del contenido de las comunicaciones que se le imputan comprenden desde el mes de marzo del año en curso, y ello teniendo en cuenta la consideración de que son faltas continuadas, y, en su consecuencia, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la que se hace eco la Sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de Madrid de 4 de abril de 2018 ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19.12.1990; 7.11.1990; 26.6.1990 ó 21.11.1989), el comienzo para computar el plazo de prescripción, no es el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última ... 'pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción', bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario'...

El relato específico de las comunicaciones que se le imputan, es el que se refiere a continuación.

CONVERSACIONES VIA WHATSAPP MANTENIDAS ENTRE Luis Angel y Cecilio ( Bartolomé).

- 30.3.20. 14.27. Bartolomé: Pues mañana se que hay Cerrao Pelao y el jueves Rambla Orica.

-...

- 30.3.20.17.57. Luis Angel: No se puede trabajar. He visto el real decreto ley y en el anexo no figura el transporte de seguridad de Explosivos.

- ...

- 4.8.20.11.30. Bartolomé: Hola Camón, hoy vamos dando horas por un tubo.

- ...

- 4.8.20.12.01. Bartolomé. Hemos estado en Macaely ahora en Darro.

- .....

- 5.8.20.11.44. Bartolomé. Pues yo de 10 horas para arriba.

- ...

- 14.8.20.22.04. Bartolomé. Si hoy en Tabernas.

-...

- 9.9.20.14.54. Luis Angel. Hoy te has librao de Zafarraya bribón. Te van a pillar mañana.

-...

-17.9.20. 20.41 Luis Angel. Una cosa seguís haciendo la custodia en la última descarga??.

-...

- 25.9.20.16.31. Bartolomé: A estado en Marylen casi toda la semana.

- ....

- 25.9.20.16.32. Bartolomé: Por Tabernas el miércoles.

-...

- 25.9.20.16.36. Bartolomé: Ya están subiendo Enrique y el sobrino por las mañanas.

-...

- 28.9.20.16.15. Luis Angel. Se sigue entrando al tajo a las 5.45.

- ...

- ....28.9.20.20.06. Bartolomé. Yo estoy de las 5.25 a 5.30 y ya están todos allá.

- ....

- 28.9.20. Bartolomé.20.06. No en Sorbas.

- ....

- 28.9.20.20.07. Bartolomé. Porque ha sido en cuatro sitios

-...

- 28.9.20. 20.10. Bartolomé. Ahora sube el de riesgos por la mañana y pelocho llega a su hora.

Los hechos descritos casan perfectamente con los incumplimientos de los compromisos de confidencialidad anejos, tanto a la normativa genera en la materia, como a los específicos suscritos con la empresa.

Tales incumplimientos son incardinables en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores que tipifica como incumplimiento contractual motivo de despido disciplinario la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

La doctrina de las Salas de lo Social de los TSJs. respecto de esta causa de despido es explicitada de forma bastante clara por la Sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de las Islas Canarias, Las Palmas, de 16 de Mayo de 2.011, bajo unos parámetros que resultan de plena aplicación en el presente despido, conforme expresa en su Fundamento de Derecho Segundo en los siguientes términos:

Por transgresión de la buena fe contractual hemos de entender la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20 párrafo 20 del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991), deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991).

Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991).

La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido compleja y de amplios contornos, que pretende sancionar, en síntesis, lo que podemos llamar el 'quebranto de la confianza mutua' ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988); es una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir daño, ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991). Si bien la buena fe tiende a ser considerada como un cajón de sastre donde hallan cobijo todos los incumplimientos contractuales que no encuentran cita expresa en la ley, la jurisprudencia ha delimitado sus contornos y ha considerado que violan la buena fe contractual conductas tales como la apropiación de materiales o la defraudación en el manejo de dinero de la empresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero y 24 de junio de 1986, 20 de enero, 13 de febrero y 24 de octubre de 1990 y 8 de febrero de 1991, entre muchas otras), las que causan daño al patrimonio y al buen nombre, seriedad y prestigio comercial del empresario, especialmente frente a clientes o terceros, las que consistan en engaños fraudes, etc. En estos casos no es preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir daño, ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991), por implicar una pérdida de confianza por parte del empresario.

Es de reseñarle igualmente, en pro de la decisión adoptada de su despido, la Sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de Galicia de 4 de Diciembre de 2014, en un supuesto totalmente equiparable al presente por la existencia de un compromiso de confidencialidad por parte del trabajador, en razón de la actividad de la empresa, en que se califica el despido producido como procedente bajo los siguientes parámetros: u En ambos contratos se firmó por las partes como cláusulas adicionales un pacto de confidencialidad en virtud del cual el actor en su condición de trabajador de la entidad demandada manifestó de modo expreso su voluntad de guardar y respetar el más absoluto de los secretos respecto de la información que bien por serie confiada o bien por tener acceso a la misma en razón de su trabajo en la empresa pudiera conocer, aún involuntariamente o incluso generada por su actividad en relación con la empresa. Asume asimismo el compromiso de colaborar en la protección de la confidencialidad de toda la información antes referida tanto la propia como la confiada por TELEVES SA en los términos más arriba señalados. Dicho compromiso se adquiere en los términos tan amplias como sean necesarios para cumplir la finalidad del acuerdo. Y que la empresa MOONOOFF SA inició sus operaciones el ocho de mayo de dos mil doce, siendo su objeto social la comercialización e instalación de equipamientos de energías renovables y eficiencia energética, venta de productos electrónicos, venta de productos eléctricos, instalaciones eléctricas, instalaciones de telecomunicaciones. La entidad TELEVES SA tiene como objeto social: la investigación, desarrollo, diseño, fabricación, comercialización e instalación de componentes, productos, equipos o sistemas y prestación de cualquier clase de actividades y servicios no regulados por leyes especiales relacionados con la electricidad, electrónica, las telecomunicaciones, las técnicas y procesos de la información en sus diversos ámbitos y aplicaciones, realización de estudios análisis, proyectos, consultorios de cualquier tipo, tales como ingeniería, económicos, financieros, comerciales, telemáticos, informáticos, de organización, asesoramiento, planificación e instalación de equipos y sistemas propios de las actividades mencionadas anteriormente y asesoramiento y servicios técnicos a otras empresas entidades o instituciones y organizaciones de las mismas, así como desarrollo y puesta en marcha de equipos y sistemas vinculados a su actividad. Por lo que partiendo de que ia sociedad mercantil Moonoff inició sus operaciones el día ocho de mayo de dos mil doce, siendo su objeto social la comercialización e instalación de equipamientos de energías renovables y eficiencia energética, venta de productos electrónicos, venta de productos eléctricos, instalaciones eléctricas, instalaciones de telecomunicaciones y que son consejeros de tal entidad desde el 24 de julio de dos mil trece, Artemio que además figura como vicesecretario, y siendo similares las actividades ejercitadas por tal empresa y la demandada y partiendo del pacto de confidencialidad, firmado por el actor con la entidad demandada en que se regula como falta muy grave el fraude deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y dedicarse a actividades que impliquen competencia hacia la empresa, es patente que el actor ha incurrido en la misma y por tanto el despido debe ser calificado de procedente.

De igual forma, son subsumibles los hechos que se le imputan en el artículo 74.9 del Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad que tipifica, como falta muy grave, la siguiente, textualmente: 'La violación del secreto de correspondencia o de documentos de la Empresa o de las personas en cuyos locales e instalaciones se realice la prestación de servicios y no guardar la debida discreción o el natural sigilo de los asuntos y servicios en que, por la misión de su cometido, hayan de estar enterados'.

Y en su consecuencia sancionables con el despido, conforme el artículo 75.3 del citado Convenio.

Le ponemos en conocimiento que queda a su disposición en esta Empresa la liquidación económica que le corresponde, como consecuencia de la extinción de la relación laboral que se opera, con causa en despido disciplinario, mediante la presente comunicación.'

3.-Las conversaciones por whatsapps mantenidas entre el actor y otro trabajador llamado D. Luis Angel los días 30 de marzo, 4, 5 y 14 de agosto, 9, 17, 25, y 28 de septiembre del año 2020 a que hace referencia la anterior carta de despido son ciertas.

4.-Los trabajadores D. Luis Angel y D. Justo que también fueron despedidos por los mismos motivos que el demandante los días 23 y 28 de diciembre de 2020, pertenecen al sindicato Alternativa Sindical.

5.-El día 30-10-20 el trabajador D. Luis Angel y el sindicato Alternativa Sindical presentaron demanda contra la empresa SERAFINA ORTEGA E HIJOS SA y la DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO Y BIENESTAR LABORAL DE LA CONSEJERÍA DE EMPLEO, FORMACIÓN YTRABAJO AUTÓNOMO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA que tenía por objeto impugnar la resolución desestimatoria del recurso de alzada formulado por el sindicato Alternativa Sindical contra la resolución de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía de fecha 13 de abril de 2020 en el que se constataba la existencia de fuerza mayor en el expediente temporal de regulación de empleo presentado por la empresa demandada y en el que se había incluido al trabajador D. Luis Angel, según indicaba la demanda por no haber aceptado las vacaciones que le quería imponer la empresa y pedir que se le concediera un permiso retribuido recuperable.

Dicha demanda que fue repartida a este Juzgado y registrada con el nº de autos 280/2020 fue desestimada por sentencia nº 39/20 de fecha 22 de diciembre de 2020: resolución judicial que no es firme al estar pendiente de resolver el recurso de suplicación contra ella interpuesto por la parte actora.

6.-La empresa SERAFINA ORTEGA E HIJOS, S.A. tiene establecido un Código de Conducta según el cual 'los sujetos vinculados por este Código deben guardar secreto profesional respecto de la información, no pública, que conozcan como consecuencia del ejercicio de su actividad profesional, ya procedan o se refieran a clientes, a proveedores, a empresas subcontratadas, a otros empleados, directivos o a cualquier otro tercero. Para ello se firmarán los pertinentes acuerdos de confidencialidad'.

Una copia de dicho Código de Conducta fue entregada al trabajador el 27-9-18 habiendo sido informado el mismo de la obligación legal de denunciar los posibles incumplimientos del Código a través del Canal de Denuncias.

7.-El actor recibió formación acerca del Modelo de Prevención de Delitos el día 25 de marzo de 2019, siendo informado de la prohibición acerca de revelar datos de localización por ningún medio de comunicación con clientes, compañeros de trabajo, parejas, familiares, amigos, desconocidos, etc.

Entre la información que no podía compartir se encontraba la relativa a itinerarios, trayectos y horarios, así como tampoco se podía revelar el punto de partida y el punto de destino.

8.-El día de junio de 2018 la empresa y el trabajador firmaron un acuerdo de confidencialidad, la cual comprende, entre otras materias, 'horarios de transportes, claves de seguridad, diseños de seguridad, detalles, productos, fórmulas, procesos industriales u organizativos, Know-how técnico o industrial, costes, desarrollo de mercado, estrategias comerciales o de negocio, y cualquier otra información que deberá tratarse como estrictamente confidencial'.

9.-La mercantil SERAFINA ORTEGA E HIJOS, S.A. ha formulado denuncia el día 31 de marzo de 2021 en la Comisaría Provincial de Almeria de la Policía Nacional contra el trabajador demandante y los otros dos trabajadores despedidos por las mismas causas, en virtud de la cual imputa a estos últimos un posible delito de revelación de secretos en el marco del ejercicio de las funciones como vigilantes de transporte de explosivos.

10.-A la relación laboral entre las partes le es de aplicación Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad para los años 2017 a 2020 (BOE de número 29, de 1 de febrero de 2018).

11.-El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno, aunque si está afiliado al sindicato Alternativa Sindical.

12.-Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC el 27-1-20 la misma concluyó con el resultado de sin avenencia.'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Cecilio y SERAFINA ORTEGA E HIJOS S.A., recurso que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados por el MINISTERIO FISCAL, la empresa SERAFINA ORTEGA E HIJOS S.A. y Don Cecilio. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda del actor en materia de despido disciplinario, declarando la improcedencia del despido con los efectos jurídicos inherentes a la declaración.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación legal del actor, que articula su recurso con amparo procesal en los apartados b) y c) del art. 193 LRJS. Asimismo recurre en suplicación la representación legal de la empresa demandada con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS.

SEGUNDO.-Articula el primer motivo de recurso la representación legal del actor al amparo de lo establecido en el artículo 193 b) de la LRJS con el objeto de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales aportadas.

En concreto se solicita la adición de un nuevo hecho probado que sería el decimotercero con el siguiente contenido:

'13. QUE POR LAS FECHAS EN LAS QUE SE PRODUCE CADA UNO DE LOS ACONTECIMIENTOS QUE RODEAN AL DESPIDO, Y QUE OBRAN EN LOS DOCUMENTOS ADJUNTOS, HAY INDICIOS SUFICIENTES PARA ENTENDER QUE LA ENTIDAD SERAFINA ORTEGA E HIJOS, HA PROCEDIDO AL DESPIDO DE D. Cecilio, COMO REPRESALIA POR PARTICIPAR EN CONVERSACIONES CON OTRO TRABAJADOR QUE HA USADO COMO PRUEBA EN JUICIO CONTRA LA EMPRESA; ASÍ COMO POR ESPERARSE LA ENTIDAD VARIOS MESES DESDE QUE TUVO CONOCIMIENTO DE LAS MISMAS, PARA EJECUTAR EL DESPIDO; HACIÉNDOLO INMEDIATAMENTE SE DICTÓ SENTENCIA DEL TALES AUTOS 280-2020'.

Debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de el Tribunal ad quem esta autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgador a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 191.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pues bien partiendo de lo anteriormente expuesto no ha lugar a la adición fáctica solicitada por la parte recurrente por cuanto que se pretende que por este órgano judicial se valore de nuevo toda la prueba documental obrante en autos para que se determine una calificación jurídica determinante del fallo, cual es la concurrencia de indicios suficientes que conlleven la calificación del despido como nulo por vulneración de derechos fundamentales lo cual no conlleva una inclusión fáctica sino una consecuencia jurídica.

TERCERO.-Articula el segundo motivo de recurso la representación legal de la parte actora al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto se solicita el examen que realiza el juzgador de instancia en su fundamentación jurídica en lo referente a la violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero (RTC 1993, 14), F. 2; 54/1995 de 24 de febrero (RTC 1995, 54), F. 3; 197/1998. de 13 de octubre (RTC 1998, 197) , F. 4; 140/1999, de 22 de julio, F. 4; 101/2000. de 10 de abril, F. 2; 196/2000, de 24 de julio (RTC 2000, 196), F. 3; 199/2000, de 24 de julio F. 4; 198/2001, de 4 de octubre f RTC 2001,1981, F. 3; 55/2004, de 19 de abril, F. 2; 87/2004. de 10 de mayo (RTC 2004, 87) , F. 2; y 38/2005, de 28 de febrero (RTC 2005, 38) .F. 3 SSTC 66/2002. de 21 de marzo (RTC 2002, 66). F. 3; 171/2003. de 29 de septiembre F. 3; 49/2003, de 17 de marzo f RTC 2003, 491, F. 4; 17/2003. de 30 de enero, F. 4; 188/2004. de 2 de noviembre (RTC 2004, 188), F. 4; 38/2005. de 28 de febrero (RTC 2005, 38), F. 3 y 171/2005, de 20 de junio (RTC 2005, 171), F. 30).

Resulta oportuno recordar, en torno a la solicitud de nulidad por presunta vulneración de derechos fundamentales que es cierto, que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/septiembre, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' ( STC 207/2001, de 22/octubre) o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/diciembre) ( STC 41/2002, de 25/febrero). Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( SSTC 101/2000, de 10/abril; 308/2000, de 18/diciembre; 136/2001, de 18/junio; 14/2002, de 28/enero; 41/2002, de 25/febrero; 48/2002, de 25/febrero; 66/2002, de 21/marzo; 84/2002, de 22/abril; 5/2003, de 20/enero).

De otra parte ha de reiterase que sobre la denominada 'garantía de indemnidad' el Tribunal Constitucional recuerda - STC 198/2001, de 04/octubre, que se remite a la STC 140/1999 (22/julio); y al ATC 219/2001, de 18/julio)- que el 'derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface [...] mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [...] En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 7/1993, 14/1993 y 54/1995). Y al efecto se decía en STC 7/1993 (18 /enero) que 'si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción [...] por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula'. Y como destacan esa misma Sentencia y otras posteriores, la prohibición del despido [u otra medida empresarial] como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo [...], que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Asimismo, el despido o otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2 g) ET, que configura como tal 'el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo'. E igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98; (Asunto C-185/1997), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE, declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

En el presente supuesto la Sala comparte el criterio mantenido por la sentencia recurrida por cuanto que el magistrado de instancia, tras la valoración de toda la prueba practicada en el acto del juicio oral, llega a la conclusión en su fundamento de derecho segundo que no existen indicios de entidad suficiente como para poder sospechar que la decisión empresarial tuviera su causa en un acto de represalia frente al trabajador al no constar ningún tipo de reclamación al respecto frente a la empresa demandada que tenga relación con el objeto del presente litigio pues aunque es cierto que las conversaciones de whatsapp presentadas por un compañero del actor en otro procedimiento judicial han servido para despedirle, no consta ningún previo ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial del recurrente que determine un indicio objetivo razonable para determinar una relación directa entre la decisión empresarial adoptada y el conocimiento que tuvo para justificar aquella, dado que el actor es un tercero ajeno al procedimiento judicial en el que la empresa demandada conoce los hechos en base a los cuales decide sancionarle disciplinariamente.

CUARTO.-Articula el tercer y cuarto motivo de recurso la representación legal de la parte actora al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto se solicita el examen que realiza el juzgador de instancia en su fundamentación jurídica cuarta y quinta en lo referente a la vulneración del derecho a la intimidad del trabajador y a su libertad de expresión.

El artículo 18 de la CE garantiza el derecho fundamental a la intimidad personal en su párrafo primero, en el tercero, el secreto de las comunicaciones, salvo resolución judicial. El mencionado artículo 20 del ET, en su párrafo tercero, señala que el empresario puede adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando, en su adopción y aplicación, la consideración debida a la dignidad humana.

En la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha cinco de diciembre de dos mil tres, se dice: '... todos los trabajadores tienen reconocido el derecho 'al respeto a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad...', de conformidad con lo previsto en el art. 4.2. e) del Estatuto de los Trabajadores, de forma que aun cuando el art. 20.3 del mismo Estatuto permite al empresario adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, le impone la restricción consistente en el deber de guardar en la adopción y aplicación de las mismas 'la consideración debida a su dignidad humana' (la del trabajador). Lo cual supone reconocer que el derecho a la libertad de empresa y a la dirección de la actividad laboral que tiene el empresario constitucional y legalmente reconocida tiene que compatibilizarse con el respeto a los derechos fundamentales del trabajador, pues éste sigue disfrutando de tales derechos cuando lleva a cabo trabajos por cuenta ajena, cual ha reconocido de forma reiterada el Tribunal Constitucional en relación con diversos derechos fundamentales pero específicamente en relación con el derecho a la intimidad del trabajador en sus sentencias 98/2000, de 10 de abril y 186/2000, de 10 de julio.

En relación con esta cuestión las indicadas sentencias el Tribunal Constitucional, después de reconocer el derecho de los trabajadores a la intimidad, también durante el desarrollo de su trabajo (entendida aquélla como un 'ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás'), ha señalado igualmente que tal derecho 'no es absoluto como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho'. Habiendo terminado por concluir afirmando dicho Tribunal -en definitiva- que los controles empresariales que puedan establecer los empleadores en uso de su derecho a controlar la actividad de los trabajadores serán lícitos mientras no produzcan resultados inconstitucionales, y que para poder afirmar si ese respeto se entiende producido o no habrá que establecer en cada caso si la medida empresarial adoptada se acomoda a las exigencias de proporcionalidad entre el fin pretendido con ella y la posible restricción de aquel derecho fundamental de los trabajadores, para lo cual es necesario constatar si dicha medida 'cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

Por lo que respecta al derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 CE, como tiene declarado el Tribunal Constitucional en sentencia 202/1999 de 8 de noviembre 'se configura como un derecho fundamental estrictamente vinculado a la propia personalidad y que deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de la persona que el art. 10.1 CE reconoce, e implica, necesariamente, la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario, conforme a las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana '.

Se añade que atendiendo en especial al elemento teleológico que la proclamación de este derecho fundamental incorpora, la protección de la vida privada como protección de la libertad y de las posibilidades de autorrealización del individuo ( STC 142/1993), 'la protección dispensada por el art. 18.1 CE alcanza tanto a la intimidad personal 'stricto sensu', integrada, entre otros componentes, por la intimidad corporal y la vida sexual, como a determinados aspectos de la vida de terceras personas que, por las relaciones existentes, inciden en la propia esfera de desenvolvimiento del individuo '.

Por lo que se refiere a los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que el trabajador desarrolla su actividad, 'la conexión de la intimidad con la libertad y dignidad de la persona implica que la esfera de la inviolabilidad de la persona frente a injerencias externas, el ámbito personal y familiar, sólo en ocasiones tenga protección hacia el exterior, por lo que no comprende en principio los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que se desarrolla la actividad laboral, que están más allá del ámbito del espacio de intimidad personal y familiar sustraído a intromisiones extrañas por formar parte del ámbito de la vida privada, sin olvidar que 'mediante un análisis detallado y conjunto de los mismos, es factible en ocasiones acceder a informaciones atinentes a la vida íntima personal y familiar, en cuyo ámbito se encuentran, sin duda, las referencias a la salud'.

En el presente caso no nos encontramos ante una prueba ilícita, al tratarse de un whatsapp aportado como prueba en un acto de juicio de otro compañero del actor y del que tuvo conocimiento la empresa en aquel momento; sin que la empresa interfiera en dicho proceso de comunicación al haber tenido conocimiento con posterioridad a la conversación contenida en el mismo sin interferir en su emisión/recepción; máxime cuando el contenido de la conversación no afecta a ningún aspecto de la vida íntima o privada del recurrente sino que se trata de una conversación ordinaria entre trabajadores respecto de temas profesionales con trascendencia y relevancia para la empresa demandada. Fue un compañero del recurrente el que aporta dicho documento como prueba a un procedimiento judicial y por lo tanto quien con su voluntaria actuación impide que pueda verse afectado el derecho a la intimidad de los trabajadores afectados por tal conversación.

Pues bien, consideramos que no puede hablarse en este caso de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, según se desprende, entre otras, de la Sentencia del TC 70/2002, de 3 de abril (RTC 2002, 70), según la cual : '... la protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza al proceso de comunicación mismo, pero finalizado el proceso en que la comunicación consiste, la protección constitucional de lo recibido se realiza en su caso a través de las normas que tutelan la intimidad u otros derechos'.Igual tesis es proclamada por la STC 123/2002, de 20 de mayo. (RTC 2002, 123): 'Finalizada la comunicación, la protección constitucional de la comunicación recibida, escapa del ámbito del art. 18.3 de la CE y pasa a residenciarse en el esquema de protección constitucional del derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE ).

En el caso que nos ocupa, no se habría producido vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, pues no ha habido interferencia en la comunicación de otros mientras ésta ha tenido lugar.

Y tampoco apreciamos vulneración del derecho a la intimidad, respecto del cual la doctrina constitucional ( sentencia 170/2013, de 7 de octubre) declara que: ' el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE ), implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana'. A fin de preservar ese espacio reservado, este derecho 'confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido'.

Es importante tener en cuenta que sólo la injerencia de un tercero sin autorización de ninguno de los comunicantes ni de la autoridad judicial convierte en inutilizable el medio probatorio. En este caso, la empresa no se ha inmiscuído en la esfera privada de los trabajadores sin su consentimiento, ha sido por motivos ajenos a su voluntad que ha tomado conocimiento de unos hechos, al ser parte en otro proceso judicial en el que uno de los interlocutores ha aportado como medio de prueba el contenido de la citada conversación. Una vez conocidos los hechos sin intervención activa para ello, los considera causa para el despido del trabajador demandante, que decide demandar.

De igual modo tampoco se aprecia la vulneración del derecho a difundir libremente pensamientos, ideas y opiniones, tal y como garantiza el artículo 20.1 de la CE por cuanto que del contenido del whatsapp no se puede determinar que el despido del actor haya sido consecuencia de una represalia de la empresa demandada por adoptar una postura crítica contra decisiones de la entidad demandada ya que se trata de conversaciones sobre el trabajo desarrollado sobre las que existía un compromiso de confidencialidad que la empresa considera no respetado y por lo tanto no se vulnera su libertad de expresión cuando concurre como vulneración de intereses empresariales dignos de protección. No nos encontramos ante un despido del trabajador como consecuencia de haber realizado unas manifestaciones críticas respecto de la empresa demandada sino que el motivo del despido se refiere a conversaciones laborales que vulneran el compromiso profesional adquirido como consecuencia de su puesto de trabajo al revelar datos sensibles y confidenciales de la empresa que no se encuentran dentro de la esfera del derecho a la libertad de expresión.

En coherencia con todo lo expuesto procede desestimar los motivos esgrimidos por la parte recurrente para determinar la concurrencia de vulneración de derechos fundamentales que conlleven la declaración de la nulidad del despido y por lo tanto deviene innecesario entrar a valorar el motivo quinto de recurso que tiene por objeto determinar la cuantía de indemnización por daños morales al trabajador por violación de derechos fundamentales que como anteriormente se ha expuesto no concurren; por lo que procede a este respecto la desestimación íntegra del recurso de suplicación interpuesto por la parte actora.

QUINTO.- Articula el primer y segundo motivo de recurso la representación legal de la empresa demandada al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto se alega la infracción del artículo 54.2 d) del ET y el artículo 74.9 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad. Asimismo se alega la infracción, por aplicación indebida, del artículo 108.1 tercer párrafo de la LRJS, en conexión con el artículo 58 del ET y la jurisprudencia dictada por el TS referida en el recurso. Todo ello por considerar que el despido disciplinario del actor ha de ser calificado como procedente.

A este respecto procede realizar las siguientes valoraciones jurídicas:

A) En la carta de despido se imputa al trabajador incumplimiento muy grave de sus obligaciones laborales de conformidad con lo establecido en el artículo 54.2 d) del ET, en relación con el artículo 74.9 del convenio colectivo de aplicación (estatal de empresas de seguridad).

La transgresión de la buena fe contractual se fundamenta en el hecho de que el trabajador ha de cumplir con las obligaciones inherentes a su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe, artículos 5 a) y 20. 2 del Estatuto de los Trabajadores, constituyendo la transgresión una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato, siendo la buena fe consustancial al contrato de trabajo generando derechos y obligaciones recíprocos, que se traducen en una exigencia de comportamiento ético acorde a una serie de valores como la lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, que limitan o condicionan el cumplimiento del contrato de trabajo.

La esencia del incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en la vulneración de los anteriores valores, por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa -elemento que se debe considerar y ponderar en orden a la calificación de la gravedad de la conducta- no se enerva la transgresión, para cuya calificación también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo, no siendo tampoco necesario la concurrencia de dolo en la conducta, entendido como conciencia y voluntad en la realización de la conducta infractora, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1987, 30 de octubre de 1989, 14 de febrero de 1990 y 26 de febrero de 1991).

La transgresión de la buena fe contractual se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, pues los daños y perjuicios causados son uno de los elementos a tener en cuenta para valorar la gravedad de la falta, pero no el único, pudiendo ponderarse otros como la situación objetiva del riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza, o el efecto pernicioso para la organización productiva ( sentencias de 26 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987). La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios. ( sentencias de Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1991 y 9 de diciembre de 1986).

B) Pues bien si nos atenemos a la redacción de hechos probados se constata y así queda acreditado que el actor ha transgredido la buena fe contractual, en concreto, al haber vulnerado el deber de guardar confidencialidad que, como vigilante de transporte de explosivos, le impondría el artículo 22 del convenio de aplicación, esto es, el Convenio Colectivo Estatal de Vigilantes de Seguridad para los años 2018 a 2020; el artículo 8.4 c) de la Ley de Seguridad Privada; así como la propia firma por el actor de un acuerdo de confidencialidad con la empresa, en relación con la información que se habría revelado por el mismo, y por lo tanto habría incurrido en la falta muy grave tipificada en el art. 74 del meritado convenio, consistente en la violación del secreto de correspondencia o de documentos de la empresa o de las personas en cuyos locales e instalaciones se realice la prestación de los servicios y no guardar la debida discreción o el natural sigilo de los asuntos y servicios en que por la misión de su cometido, hayan de estar enterados. Y es que efectivamente aunque no haya llegado a acreditarse que su actuación haya favorecido el conocimiento por terceras personas de información confidencial sobre los servicios a los que se hace referencia en los hechos probados, por el mero hecho de ser vigilante y el acuerdo de confidencialidad suscrito tenía la obligación legal y el compromiso contractual de no difundir información sobre la realización de los trabajos que ejecutaba; y por lo tanto con independencia de los posibles perjuicios que pudieran derivarse para la empresa demandada lo cierto es que su conducta es lo suficientemente reprochable como para justificar el despido disciplinario que se le realiza, al ser evidente que con su actuación quebranta los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, lo que conlleva una pérdida de confianza por parte del empresario.

A este respecto esta Sala no comparte el criterio mantenido por el magistrado de instancia pues considera que la carta de despido cumple con los requisitos formales al establecer las infracciones imputadas de manera concreta y clara de conformidad con lo establecido en el artículo 55.1 del ET y asimismo que la empresa demandada cumple con las previsiones del artículo 105.1 de la LRJS al probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo. Nos encontramos ante un despido procedente de conformidad con lo establecido en el artículo 55.4 del ET al quedar acreditados los incumplimientos alegados por el empresario en la carta de despido con los efectos jurídicos previstos en el artículo 109 de la LRJS y ser los hechos imputados al trabajador de suficiente gravedad como para justificar el acto de despido disciplinario que se le notifica de conformidad con lo establecido en el artículo 54.2 d) del ET.

Por todo ello es por lo que procede estimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la empresa demandada con revocación de la sentencia de instancia, declarándose la procedencia del despido del actor de fecha 28/12/2020, con los efectos legales inherentes a tal declaración.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Don Cecilio y con Estimación del recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la empresa demandada Serafina Ortega e Hijos S.A. contra la sentencia de fecha 13/05/2021 dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Almería en virtud de demanda sobre Despido formulada por Don Cecilio contra la empresa demandada Serafina Ortega e Hijos S.A, siendo parte el Ministerio Fiscal, debemos Revocar y Revocamos la sentencia recurrida y en su lugar se declara la Procedencia del despido que se le efectúa al trabajador demandante con efectos de 28/12/2020; absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas por el actor en su escrito de demanda, al declararse convalidada la extinción del contrato que aquél produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación. Sin costas.

Acordamos la devolución del depósito y de la consignación, en su caso, efectuados en su momento para recurrir, a los que, una vez que sea firme esta resolución, se dará el destino legalmente establecido.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1958.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1958.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'