Sentencia SOCIAL Nº 16/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2229/2021 de 04 de Enero de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2229/2021

NIG PV 48.04.4-21/003214

NIG CGPJ48020.44.4-2021/0003214

SENTENCIA N.º: 16/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 4 de enero de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO C.G.T., Alexander, Alfredo y Ángel contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 7 de los de Bilbao de fecha 7 de julio de 2021, dictada en proceso sobre TDF, autos 308/21, y entablado por CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO C.G.T., Alexander, Alfredo y Ángelfrente a GESTAMP BIZKAIA S.A., UGT, LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK- LAB, E.L.A. - S.T.V., COMITE DE EMPRESA DE GESTAMP BIZKAIA, Constantino, Damaso, David, Diego, Eladio, Fabio, Felipe, Fidel, Florian, Fulgencio, Gaspar, Geronimo, MINISTERIO FISCAL, Gumersindo, Heraclio y Higinio .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.-El presente proceso afecta al Sindicato CGT en la empresa GESTAM BIZKAIA y a sus dos representantes en el Comité de empresa y a un delegado sindical de CGT en la empresa.

SEGUNDO.-El actual Comité de empresa de GESTAM BIZKAIA está compuesto por 11 representantes del Sindicato LAB, 3 representantes del Sindicato UGT, 2 representantes del Sindicato CGT, y 1 representante del sindicato ELA.

TERCERO.-En la empresa existen 4 secciones sindicales (Sindicatos LAB, UGT,CGT y ELA) y 3 Delegados Sindicales (1 por la Secciòn de LAB, 1 por la Seccion de CGT y 1 por la Secciòn de ELA).

CUARTO.-La actividad principal de la empresa es la fabricación de toda clase de piezas y accesorios para maquinaria especialmente piezas metálicas para automóviles.

El sistema de trabajo de la empresa es rotativo realizándose turnos de trabajo que cubren las necesidades productivas a lo largo de todo el año.

QUINTO.-Con fecha 16/2/2021 se ha suscrito el Convenio Colectivo de Empresa que en su artículo 60 regula el crédito horario sindical de los miembros del Comité de empresa y Delegados Sindicales, en los mismos términos en que lo hacía el Convenio anterior 2018/2020.

SEXTO.-Se da por transcrito el resumen del consumo de crédito horario por los miembros de CGT en el periodo desde 2007 a 2020 que consta en el doc 1 de la empresa.

SÉPTIMO.-El criterio que se ha venido siguiendo en la empresa desde hace años era el de computar el crédito horario sindical en base a 11 meses a razón de 40 horas por cada uno de los 11 meses.

En el periodo de 2007 a 2020 el número de horas totales disfrutadas por los miembros de CGT han sido variables, sin que en ningún año se hubiera superado el número teórico de horas de computarse a razón de 12 meses. Con el cómputo a razón de 11 meses existieron años en que no se llegaba al número total máximo teórico, siendo que en otros años, la empresa no se oponía a que se viniera a disfrutar un número superior al teórico como suerte de compensación.

OCTAVO.-Con fecha 20/11/2020 se remite por parte de la Central Sindical CGT a la empresa un e-mail en el que se solicita a la empresa que de cara al ajuste del fin de año se adjunte el saldo anual del 2020 de horas sindicales consumidas hasta la fecha por la sección sindical de CGT.

Con fecha 19/2/2021 se comunica por la empresa el cómputo de horas de exceso disfrutadas en el 2020 a razón de un total de -75,30 horas para el total CGT (1395,30 horas sobre un total computable de 1.320 horas anuales a razón de 40 horas/mes por 11 meses)

NOVENO.-Se presenta por la sección sindical de CGT en la empresa papeleta de conciliaciòn previa celebrándose en el Consejo de Relaciones Laborales encuentro de conciliación con fecha 15/4/2021 que resultó sin avenencia. En dicho acto los miembros del Comité de empresa participantes en el encuentro, vinculados a organizaciones sindicales LAB, UGT y ELA, manifestaron que hasta ahora el cómputo del crédito horario sindical se ha establecido en base a 11 meses a razón de 40 horas por cada uno de esos meses.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Desestimo la demanda interpuesta por CONFEDERACIÒN GENERAL DEL TRABAJO CGT, D. Alexander, D. Alfredo y D. Ángel frente a GESTAMP BIZKAIA S.A., UGT, LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK- LAB, E.L.A. - S.T.V., COMITE DE EMPRESA DE GESTAMP BIZKAIA, Constantino, Damaso, David, Diego, Eladio, Fabio, Felipe, Fidel, Florian, Fulgencio, Gaspar, Geronimo, Gumersindo, Heraclio y Higinio, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL en materia de Tutela de Derechos Fundamentales y declarando la inexistencia de la vulneración denunciada, absuelvo a la empresa y resto de codemandados de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la empresarial demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la entidad sindical CGT que peticiona en materia de derechos fundamentales por libertad sindical, la declaración y exigencia de un crédito sindical, que según la interpretación del art. 60 del convenio colectivo de la empresa (GESTAMP) lo sea de 40 horas mensuales pero por 12 mensualidades (no por 11), cuantificando también una petición indemnizatoria de 6.250€ con los repartos que manifiesta. Para ello ha utilizado dos argumentaciones que se corresponden con la interpretación que entiende acertada tanto del 60 del CC como el art. 68 e) del ET siguiendo la LOLS, por tratarse de una empresa de trabajo a turnos, y solo subsidiariamente entendiendo que estaríamos ante una condición más beneficiosa por haber disfrutado de excesos y créditos en superior cuantía. La juzgadora de instancia recogiendo la doctrina judicial aplicable (cita las sentencias del TS de 23/05/2015 y 1/02/2017) mantiene el criterio de cómputo de 11 mensualidades en el trabajo, distinguiendo la naturaleza jurídica del crédito horario que se corresponde como si fuese un permiso retribuido que es de imposible disfrute durante la teórica mensualidad de las vacaciones, a salvo de excepciones que cita. Además advierte que el resto de sindicatos lo han reconocido así expresamente en los ámbitos conciliatorios, y que a lo sumo los pequeños excesos que ha podido haber en algunas anualidades han sido compensados (prueba testifical) por parte de la empresarial de manera conveniente, negando finalmente que estuviésemos ante una condición más beneficiosa por cuanto rechaza la premisa real de un verdadero disfrute continuado, que no ha quedado acreditado, advirtiendo de una práctica de tolerancia menor o mera liberalidad, en una voluntad empresarial inexcusable de no otorgar un crédito sindical ampliado a las 12 mensualidades, que se pide principalmente. Recordando que el Mº Fiscal también ha propuesto la desestimación de la pretensión.

Disconforme con tal resolución de instancia va a plantear recurso de suplicación la central sindical demandante, articulando tres motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se suma un motivo jurídico múltiple siguiendo el párrafo c) del mismo art. y texto que pasamos a analizar en un escrito de 45 folios, que tendrá posteriormente una impugnación empresarial de 39 folios, existiendo asimismo impugnación del Mº Fiscal.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019), 25 de enero de 2021 (R-125/2020) y 2 de noviembre de 2021 (R- 90-2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

En STS 13 julio 2010 (R-17/2009), 21 octubre 2010 (R-198/2009), 5 junio 2011 (R-158/2010), 23 setiembre 2014 (R-66/2014), 18 noviembre 2015 (R-19/2015) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes'.

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R-5/2012), 3 julio 2013 (R-88/2012) o 25 marzo 2014 (R-161/2013) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.».

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la sindical recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del HP4º, al objeto de que se cifre que el consumo de crédito horario sindical se realiza todos los meses del año, a criterio de la Sala deviene innecesario, por cuanto esa circunstancia es la pretensión jurídica que pretende enarbolar el demandante- recurrente, por lo que tal pretensión no puede estar circunscrita en el relato fáctico, siendo además que se cifra en un amparo de prueba testifical irresoluble para la suplicación extraordinaria, tratándose del quid de la cuestión.

Del mismo modo debe desestimarse la segunda revisión fáctica que propone modificar el HP 5º, al objeto de recoger el dictado del art. 60 del CC en relación a lo que consta y no consta, para expresar que no habla ni de 11 ni de 12 meses, lo cual inexorablemente deviene intranscendente y supone también un cuestionamiento jurídico de interpretación que observaremos en la fundamentación de fondo. Ni siquiera refiere la recurrente en qué documental se basa.

Finalmente también debemos desestimar la tercera y última revisión fáctica que propone modificar el HP 7º, para intentar recoger de una manera detallada y profusa el cómputo del consumo de crédito horario que cree la sindical haber realizado en determinados años desde 2011 a 2020, con una especificación de anualidades, nº de horas consumidas, créditos disponibles, y excesos, que no solo se basa en la prueba testifical inhábil sino en determinadas documentales que requieren ya interpretaciones y adveración de datos que ha realizado la juzgadora de instancia con suficiencia, siendo que además la redacción alternativa pretende suprimir el relato fáctico expuesto por la juzgadora, que recoge el consumo variable de horas sindicales aparte de determinadas anualidades (2007 a 2020), con precisión de que hay años que ni siquiera se alcanza la cifra del umbral teórico, y otros más reducidos que existe un pequeño exceso disfrutado y compensado.

En resumidas cuentas, la transcendencia de las revisiones fácticas propuestas por la sindical recurrente dice en relación a su propia pretensión y carácter subjetivo, y no están basadas en instrumentos probatorios suficientes, por cuanto la recurrente solo realiza deducciones, conjeturas, e interpretaciones, con consideraciones de valor de pretensión y/o jurídicas que están en amplia contradicción con la problemática de la valoración fáctica y jurídica de instancia que no se demuestra sea ilógica, absurda, o errónea, en esas afirmaciones expuestas.

Se deniega la revisión fáctica propuesta por la recurrente.

TERCERO.- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curiao vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la sindical recurrente denuncia la infracción del art. 60 del convenio colectivo de empresa en relación a los art. 68 e) del ET y el art. 2.1 d) de la LOLS, haciendo mención a determinada doctrina jurisprudencial, y en una exposición de desarrollo múltiple en el que atiende no solo a una interpretación y aplicación de las normas convencionales, sino también a un cómputo de crédito horario sindical concerniente a una empresa especifica de sistema de turnos; para finalmente adverar una previsión de reconocimiento subsidiario insistiendo en la realidad de una condición más beneficiosa que debe mantenerse, analizaremos la existencia o no de la vulneración de la libertad sindical denunciada, en temática estrictamente jurídica concerniente al crédito sindical y finalmente la condición más beneficiosa o en su casa mera liberalidad.

Anunciaremos ya que esta Sala concuerda con el estudio de instancia que advierte de la ausencia de derecho fundamental a la tutela de libertad sindical del art. 28 de la CE en relación a la LOLS, debiendo analizar someramente, por una parte, la naturaleza del crédito sindical, y finalmente la condición más beneficiosa.

Concuerda esta Sala, como lo hace la instancia, y la empresarial impugnante, y también el Ministerio Fiscal, que la naturaleza jurídica del crédito sindical se corresponde con la de un permiso retribuido, por lo que quienes puedan disponer de ese crédito sindical lo harán en relación a las mensualidades en las que presta servicios (11 mensualidades y normalmente 1 mes de vacaciones), con lo que la máxima de que cuando no se está trabajando no se puede disfrutar un permiso, y por lo tanto tampoco el crédito sindical. Concierne a la doctrina jurisprudencial que cita la instancia ( STS 23/03/15, 1/02/17, 18/01/18, 6/03/19 que especifica la impugnante), y también dicha doctrina jurisprudencial avisa que el crédito horario que se establece tanto en el art. 60 del CC como en el art. 68 e) del ET con un carácter de mensualidad, siempre lo es en relación con el periodo de actividad desempeñada, por cuanto no se trata de una exención de cumplimiento de una obligación de la actividad laboral, sin perjuicio de situaciones excepcionales de exigencia de prestación de servicios en vacaciones, situación de IT, u otros.

Por lo tanto la interpretación que podemos realizar del convenio colectivo es acorde con la manifestada en la doctrina jurisprudencial expresada, tanto para el art. 60 del CC como para el art. 68 e) del ET, puesto que el carácter consolidado en el devengo del crédito horario sindical se calcula a razón de las 11 mensualidades y no de 12 con motivo de la necesidad de descontar el mes de vacaciones.

Pero es que el cuestionamiento especifico de tratarse de una empresa con un sistema de turno rotatorio en nada empece la realidad de prestación individual de una actividad laboral con permiso retribuido que constituye el crédito sindical, porque el devengo del crédito se hace ciertamente durante todo el tiempo de actividad laboral que comprende las 12 mensualidades, pero el cálculo del crédito mensual lo recogen los componentes del órgano representativo sindical en carácter personal, que no prestan servicios en las 12 mensualidades. Por lo que nada tiene que ver que determinados miembros de un órgano de representación presten servicios en régimen de turno rotativos, por cuanto el devengo anual del crédito será el mismo a razón de las 11 mensualidades de conformidad con la naturaleza del permiso retribuido que tiene. La lectura que realiza la recurrente de determinadas resoluciones judiciales ( STS 1/02/17) concerniente a una supuesta excepción respecto de una jornada en régimen de turnos, que no es compartida por esta Sala, ni guarda ningún tipo de relación excepcional para con el disfrute de las sindicales fuera de la jornada de trabajo cuando existen turnos.

Según lo manifestado procede la desestimación del recurso de suplicación al no darse las infracciones jurídicas denunciadas en lo concerniente a la postulación principal de la recurrente.

CUARTO.-Queda por abordar la exigencia de petición subsidiaria respecto de la realidad de una condición más beneficiosa y exigencia de derechos adquiridos como crédito horario a calcular a razón de las 12 mensualidades, por cuanto sin perjuicio de que la juzgadora de instancia ha negado la premisa mayor de una realidad de consumo de horas sindicales atendiendo a un cálculo de las 12 mensualidades, advirtiendo a lo sumo de cierta pequeña y menor tolerancia o liberalidad en circunstancias de excesos que siempre son compensados en una actuación que reconforta la prueba testifical, lo cierto es que se exige una pequeña precisión sobre la figura de la condición más beneficiosa en estos aspectos sindicales.

Del mismo modo, respecto de la doctrina y existencia de una condición mas beneficiosa, la base para el reconocimiento de determinadas pretensiones como la presente, y si se ha producido o no una modificación sustancial en las condiciones de trabajo discriminatoria, la doctrina jurisprudencial imperante, reza del siguiente modo:

A) Como señala la STS de 27.2.2018 (rcud 908/2016), nuestra doctrina en orden a la institución de que tratamos es uniforme en el sentido de sostener que la CMB requiere haberse adquirido y disfrutado por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual «en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho», y se pruebe «la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo» (recientes, SSTS 04/03/13 -rco 4/12 -; 05/02/14 -rcud 124/13 -; 30/09/14 -rco 216/13 -; 12/11/14 -rco 13/14 -; y 16/09/15 -rco 330/14-).

B) Profundiza más sobre la figura de la condición más beneficiosa la STS de 21.2.2018 (rcud 1322/2016) de la siguiente forma:

Es perfecto exponente la STS 1/2/2017, rec. 119/2016.

Como en ella decimos, 'La condición más beneficiosa no es más que una condición de trabajo cuyo origen reside en la autonomía individual cuando ésta ha actuado dentro de los límites que le permite el artículo 3 ET, siendo este precepto la norma positiva básica que posibilita y fundamenta la existencia de la denominada condición más beneficiosa. De esta forma, el denominado principio de condición más beneficiosa implica que las condiciones más favorables que goza el trabajador como consecuencia de pacto contractual o de decisión unilateral del empresario no pueden ser modificadas ni suprimidas por decisión unilateral del propio empresario, salvo en los casos y circunstancias expresamente previstos en la ley'.

'En la mayoría de las ocasiones, como ocurre en el presente caso, la conflictividad se plantea en torno a la propia existencia de la condición más beneficiosa y su propio régimen jurídico; es decir, si lo más favorable es producto de un pacto contractual expreso o tácito o, por el contrario, no es más que una decisión del empresario que nunca se incorporó al nexo contractual o, simplemente, se trata de un uso o costumbre de empresa; y, en consecuencia, en determinar si su supresión o modificación por voluntad unilateral del empresario es o no válida. Ello es debido, probablemente, a que la mayoría de las condiciones más beneficiosas se han establecido de forma verbal o tácita. La ausencia de pacto escrito provoca innumerables dudas sobre su contenido, su régimen jurídico y hasta su propia existencia. A tales problemas hemos tenido que hacer frente constantemente, entendiendo, con carácter general, que la prueba de su efectiva existencia dependerá de que se acredite que hubo realmente voluntad de las partes, y especialmente del empresario, de asumir el correspondiente compromiso contractual, fuente u origen de la condición de que se trate; esto es, que concurra la voluntad expresa o tácita de las partes para establecer una condición o un derecho, porque de no ser así, de tratarse de una condición vinculada a las propias características del trabajo desarrollado, o a la mera tolerancia empresarial, no habrá surgido la condición más beneficiosa y podría ser modificada o suprimida por el empresario y alterada como efecto de un cambio normativo o convencional'.

'Nuestra doctrina jurisprudencial al respecto puede resumirse, esquemáticamente, de la forma siguiente:

a) Para que exista condición más beneficiosa es necesario que ésta sea fruto de la voluntad deliberada de establecerla, bien mediante acuerdo bilateral entre empresario y trabajador, bien mediante decisión unilateral del empresario que es aceptada tácitamente por el trabajador ( SSTS 9 de noviembre de 1989; de 30 de junio de 1993, Rec. 1961/92 y 20-12-93, Rec. 443/93, entre otras). Cabe, por lo tanto, entender establecida una condición más beneficiosa por un pacto tácito derivado de una actuación empresarial, aceptada por los trabajadores en virtud del principio de libertad formal que rige en materia contractual ( STS 17 de noviembre de 1991, Rec. 439/91). De esta forma, por ejemplo, las condiciones ofrecidas en una circular de empresa constituyen una oferta que, una vez aceptada por el trabajador, se incorpora a la regulación contractual. Tales condiciones constituyen una condición más beneficiosa ( SSTS 25 de marzo de 1994, Rec. 2552/92 y de 1 de junio de 1992, Rec. 1834/91).

b) En todo caso ha de tenerse en cuenta que lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que para su acreditación no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute ya que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador ( SSTS de 7 de julio de 2010 rec. 196/09 y de 22 de septiembre de 2011, rec. 204/10).

c) No basta, por tanto, la repetición o la mera persistencia en el tiempo del disfrute de la concesión, sino que es necesario que dicha actuación persistente descubra la voluntad empresarial de introducir un beneficio que incremente lo dispuesto en la ley o el convenio ( SSTS 3 de noviembre de 1992, Rec. 2275/91; de 7 de junio de 1993, Rec. 2120/92; de 8 de julio de 1996, Rec. 2831/95 y de 24 de septiembre de 2004, Rec. 119/03, entre otras).

d) Son posibles las denominadas condiciones más beneficiosas de disfrute colectivo, otorgadas por el empresario a una pluralidad de trabajadores o a todos ellos, que nacen no sólo de concesiones individuales, sino también de pactos y acuerdos de empresa que no tienen naturaleza de convenio, pero que se destinan a una pluralidad de trabajadores ( SSTS 30 de diciembre de 1998, Rec. 1399/98 y de 25 de octubre de 1999, Rec. 4937/98).

e) La condición más beneficiosa se incorpora al nexo contractual de aquellos trabajadores a quienes se concedió y, por ello, la empresa no está obligada a aplicarlo a otros ( SSTS de 10 de febrero de 1995 Rec. 2351/93 y de 14 de mayo de 2002, Rec. 1286/01).

Doctrina que ha sido recientemente reiterada por la Sala en varios de sus últimos pronunciamientos, por citar alguno de ellos, SSTS 15 de junio de 2015 (Rec. 164/14), 16 de septiembre del mismo año (Rec. 330/14), y 19 de julio de 2016 (Rec. 251/2015).

Y es que, como bien acierta a manifestar la juzgadora de instancia, recoge la empresarial impugnante, y hasta detalla el Ministerio Fiscal, la doctrina de la condición más beneficiosa que pretende la sindical recurrente no resulta de aplicación al supuesto de autos por cuanto no estamos ante una circunstancia recogida en contrato, convenio negociado, o acuerdo privado, o decisión incluso unilateral del empresario como cobertura del crédito sindical ampliado, habiendo rechazado la instancia lo que hemos denominado premisa mayor de un cómputo de exceso mantenido y tolerado, deviene evidente que no dándose esas condiciones de disposición legal, convenio, o acuerdo particular, la justificación entendible de la empresarial respecto de algún momentáneo y pequeño exceso puntual, como mera liberalidad de compensación articulada (prueba testifical) no permite observar la denunciada vulneración de derechos fundamentales, por cuanto no existe prueba directa o indirecta de un verdadero dereDel mismo modo, respecto de la doctrina y existencia de una condición mas beneficiosa, la base para el reconocimiento de determinadas pretensiones como la presente, y si se ha producido o no una modificación sustancial en las condiciones de trabajo discriminatoria, la doctrina jurisprudencial imperante, reza del siguiente modo:

A) Como señala la STS de 27.2.2018 (rcud 908/2016), nuestra doctrina en orden a la institución de que tratamos es uniforme en el sentido de sostener que la CMB requiere haberse adquirido y disfrutado por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual «en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho», y se pruebe «la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo» (recientes, SSTS 04/03/13 -rco 4/12 -; 05/02/14 -rcud 124/13 -; 30/09/14 -rco 216/13 -; 12/11/14 -rco 13/14 -; y 16/09/15 -rco 330/14-).

B) Profundiza más sobre la figura de la condición más beneficiosa la STS de 21.2.2018 (rcud 1322/2016) de la siguiente forma:

Es perfecto exponente la STS 1/2/2017, rec. 119/2016.

Como en ella decimos, 'La condición más beneficiosa no es más que una condición de trabajo cuyo origen reside en la autonomía individual cuando ésta ha actuado dentro de los límites que le permite el artículo 3 ET, siendo este precepto la norma positiva básica que posibilita y fundamenta la existencia de la denominada condición más beneficiosa. De esta forma, el denominado principio de condición más beneficiosa implica que las condiciones más favorables que goza el trabajador como consecuencia de pacto contractual o de decisión unilateral del empresario no pueden ser modificadas ni suprimidas por decisión unilateral del propio empresario, salvo en los casos y circunstancias expresamente previstos en la ley'.

'En la mayoría de las ocasiones, como ocurre en el presente caso, la conflictividad se plantea en torno a la propia existencia de la condición más beneficiosa y su propio régimen jurídico; es decir, si lo más favorable es producto de un pacto contractual expreso o tácito o, por el contrario, no es más que una decisión del empresario que nunca se incorporó al nexo contractual o, simplemente, se trata de un uso o costumbre de empresa; y, en consecuencia, en determinar si su supresión o modificación por voluntad unilateral del empresario es o no válida. Ello es debido, probablemente, a que la mayoría de las condiciones más beneficiosas se han establecido de forma verbal o tácita. La ausencia de pacto escrito provoca innumerables dudas sobre su contenido, su régimen jurídico y hasta su propia existencia. A tales problemas hemos tenido que hacer frente constantemente, entendiendo, con carácter general, que la prueba de su efectiva existencia dependerá de que se acredite que hubo realmente voluntad de las partes, y especialmente del empresario, de asumir el correspondiente compromiso contractual, fuente u origen de la condición de que se trate; esto es, que concurra la voluntad expresa o tácita de las partes para establecer una condición o un derecho, porque de no ser así, de tratarse de una condición vinculada a las propias características del trabajo desarrollado, o a la mera tolerancia empresarial, no habrá surgido la condición más beneficiosa y podría ser modificada o suprimida por el empresario y alterada como efecto de un cambio normativo o convencional'.

'Nuestra doctrina jurisprudencial al respecto puede resumirse, esquemáticamente, de la forma siguiente:

e) Para que exista condición más beneficiosa es necesario que ésta sea fruto de la voluntad deliberada de establecerla, bien mediante acuerdo bilateral entre empresario y trabajador, bien mediante decisión unilateral del empresario que es aceptada tácitamente por el trabajador ( SSTS 9 de noviembre de 1989; de 30 de junio de 1993, Rec. 1961/92 y 20-12-93, Rec. 443/93, entre otras). Cabe, por lo tanto, entender establecida una condición más beneficiosa por un pacto tácito derivado de una actuación empresarial, aceptada por los trabajadores en virtud del principio de libertad formal que rige en materia contractual ( STS 17 de noviembre de 1991, Rec. 439/91). De esta forma, por ejemplo, las condiciones ofrecidas en una circular de empresa constituyen una oferta que, una vez aceptada por el trabajador, se incorpora a la regulación contractual. Tales condiciones constituyen una condición más beneficiosa ( SSTS 25 de marzo de 1994, Rec. 2552/92 y de 1 de junio de 1992, Rec. 1834/91).

f) En todo caso ha de tenerse en cuenta que lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que para su acreditación no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute ya que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador ( SSTS de 7 de julio de 2010 rec. 196/09 y de 22 de septiembre de 2011, rec. 204/10).

g) No basta, por tanto, la repetición o la mera persistencia en el tiempo del disfrute de la concesión, sino que es necesario que dicha actuación persistente descubra la voluntad empresarial de introducir un beneficio que incremente lo dispuesto en la ley o el convenio ( SSTS 3 de noviembre de 1992, Rec. 2275/91; de 7 de junio de 1993, Rec. 2120/92; de 8 de julio de 1996, Rec. 2831/95 y de 24 de septiembre de 2004, Rec. 119/03, entre otras).

h) Son posibles las denominadas condiciones más beneficiosas de disfrute colectivo, otorgadas por el empresario a una pluralidad de trabajadores o a todos ellos, que nacen no sólo de concesiones individuales, sino también de pactos y acuerdos de empresa que no tienen naturaleza de convenio, pero que se destinan a una pluralidad de trabajadores ( SSTS 30 de diciembre de 1998, Rec. 1399/98 y de 25 de octubre de 1999, Rec. 4937/98).

e) La condición más beneficiosa se incorpora al nexo contractual de aquellos trabajadores a quienes se concedió y, por ello, la empresa no está obligada a aplicarlo a otros ( SSTS de 10 de febrero de 1995 Rec. 2351/93 y de 14 de mayo de 2002, Rec. 1286/01).

Doctrina que ha sido recientemente reiterada por la Sala en varios de sus últimos pronunciamientos, por citar alguno de ellos, SSTS 15 de junio de 2015 (Rec. 164/14), 16 de septiembre del mismo año (Rec. 330/14), y 19 de julio de 2016 (Rec. 251/2015).

No estamos ante un derecho adquirido que se formule con exigencia y que justifique de forma suficiente cualquier vulneración de otros derechos fundamentales, que lo fuesen en igualdad o libertad sindical, por cuanto no estamos ante ningún tipo de condición más beneficiosa, históricamente interpretable u objetivamente razonable, que se haya podido permitir atendiendo a la finalidad perseguida del estudio del crédito sindical en esta empresa.

Por todo lo manifestado procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación de la sindical recurrente.

QUINTO.- Como quiera que la sindical recurrente ve desestimado su recurso de suplicación pero goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS, no habrá condena en costas.

Fallo

QUE DESESTIMAMOSel Recurso de Suplicación interpuesto por CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO C.G.T., Alexander, Alfredo y Ángel contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 7 de los de Bilbao de fecha 7 de julio de 2021, dictada en proceso sobre TDF, autos 308/21, y entablado por CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO C.G.T., Alexander, Alfredo y Ángel frente a GESTAMP BIZKAIA S.A., UGT, LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK- LAB, E.L.A. - S.T.V., COMITE DE EMPRESA DE GESTAMP BIZKAIA, Constantino, Damaso, David, Diego, Eladio, Fabio, Felipe, Fidel, Florian, Fulgencio, Gaspar, Geronimo, MINISTERIO FISCAL, Gumersindo, Heraclio y Higinio. Se confirma la resolución de instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2229-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2229-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.