Sentencia Social Nº 160/2008, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 806/2007 de 18 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00160/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2007 0100873, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 806 /2007

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: Jose Carlos

Recurrido/s: ASEPEYO, INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD S ,

CONSTRUCCIONES PABLO CASADO S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES de DEMANDA 129 /2007

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a dieciocho de Abril de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de

este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la

Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 160

En el RECURSO SUPLICACIÓN 806/2007, formalizado por el Sr. Letrado D. VALERIANO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, en nombre y

representación de D. Jose Carlos, contra la sentencia de fecha 2-10-07, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES en sus autos número 129/2007, seguidos a instancia de ASEPEYO, frente al indicado Recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CONSTRUCCIONES PABLO CASADO S.L., sobre OTROS DCHOS. SEG. SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1º.- El trabajador codemandado en estos autos Jose Carlos sufrió un percance el día 11 de julio de 2005 calificado como accidente de trabajo mientras prestaba sus servicios profesionales como peón de albañil para la empresa CONSTRUCCIONES PABLO CASADO SL la cual tenía asegurada la cobertura de la contingencia con la mutua ASEPEYO. Principiado expediente para la declaración de invalidez, este concluye con la declaración de estar el accidentado afecto de IPT, propuesta aceptada por la dirección provincial del INSS. 2º.- La mutua demandante formula la pertinente reclamación previa, la cual fue rechazada por el INSS, agotándose correctamente la vía administrativa. 3º.- El trabajador presenta el siguiente cuadro clínico residual: secuela de fractura cercada subcapital de húmero derecho, afectación de nervio axilar, con limitación en el hombro derecho en cuanto a movilidad a grados medios, con fuerza del 60%."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: ESTIMANDO la demanda interpuesta por ASEPEYO contra el INSS y TGSS, Jose Carlos, CONSTRUCCIONES PABLO CASADO SL, y en virtud de lo que antecede, declaro al trabajador afecto de IPP con derecho a cobrar 21.774,72 Euros debiendo responder los demandados en la forma prevista en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia y por ende hacer efectiva a la demandante la mencionada pensión en la cuantía y forma señaladas. ABSUELVO a la empresa CONSTRCCIONES PABLO CASADO S.L."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14-12-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la Mutua Asepeyo al considerar que el trabajador, peón de albañil, está afecto de una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, y no en el grado de total reconocida por la Entidad Gestora. Frente a dicha decisión se alza el trabajador, quién en dos motivos de recurso muestra su disconformidad tanto con los hechos declarados probados como con el derecho que aplica la resolución de instancia. Así, en el primer motivo de recurso, con correcto amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa se adicione el relato fáctico un nuevo hecho declarado probado del siguiente tenor: "El menoscabo funcional que presenta el actor, en relación al trabajo que desarrolla el mismo, peón de la construcción, supone una limitación para realizar todas aquellas tareas que requieran cargar, traccionar o desplazar pesos importantes y en las que se necesite la elevación y/o extensión completa de ambas extremidades superiores".

Dicha pretensión no puede tener favorable acogida, en tanto que, y con cita literal de lo pretendido, consta en la fundamentación jurídica de la sentencia, fundamento de derecho segundo -en el que se refieren las mismas limitaciones que pretende añadir el recurrente y que se sustenta en la propia prueba invocada para la revisión, el informe del Médico Forense, aún puesto en relación con el del perito privado Dr. Javier-. Y es obvio que mal se puede añadir lo que ya obra en la resolución. Conforme a una reiterada jurisprudencia, no es el lugar de colocación lo que determina la naturaleza del contenido, hechos o valoraciones jurídicas, de modo que en los fundamentos de derecho se contienen a veces, inadecuadamente, afirmaciones con el valor de hecho probado que, por eso mismo, en todo caso, no impide combatirlas por la vía de la revisión de los hechos (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de julio de 1999 y 13 de julio de 2000 y del País Vasco de 10 de octubre del 2000, que siguen la línea jurisprudencial marcada por el Tribunal Supremo en sentencias de 17 de octubre de 1989, 9 de diciembre de 1989, 19 de diciembre de 1989, 30 de enero de 1990, 2 de marzo de 1990, 27 de julio de 1992, 14 de diciembre de 1998, 23 de febrero de 1999 y 7 de abril de 2000 ).

SEGUNDO: En el segundo motivo de recurso, la disconforme, acogiéndose formalmente al apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción por la resolución de instancia de los artículos 134.1, 137.1, 2, 3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , por considerar que, teniendo en cuenta la profesión habitual del demandante, ha de ser declarado afecto de una incapacidad permanente total para la misma.

En cuanto a ello, y primeramente, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , al que por error se refiere el recurrente), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136 , según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1 , señala que, "En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo". Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), "Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.", al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997 .

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986 , entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Teniendo en cuenta lo anterior, los padecimientos del actor son "secuela fractura cercada subcapital de húmero derecho, afectación del nervio axial, con limitación en el hombro derecho en cuanto a la movilidad a grados medios, con fuerza del 60%", que le ocasionan limitaciones para "cargar, traccionar y desplazar pesos importantes y aquellas en las que se necesite la elevación y/o extensión completa de las dos extremidades superiores", y su profesión es la de Albañil. Poniendo en relación dicha limitación y la profesión en la que se enmarca el enjuiciamiento de su capacidad laboral, peón de la construcción, sin olvidar que el trabajador es diestro, desde luego su ejecución requiere un aporte de esfuerzo físico, véase levantar un saco de cemento, el manejo de herramientas, portar una carretilla etc. Mas no podemos olvidar que el demandante no está imposibilitado para desempeñar tales, sino limitado lo que no significa que no las pueda ejecutar, sino que en su desempeño tendrá que aportar un mayor esfuerzo y dedicación. Todo ello nos ha de llevar a confirmar el criterio que mantiene el Magistrado, pues dicho mayor esfuerzo y las limitaciones descritas se ven calificadas conforme al artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social con el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial de la que es acreedor, sin que consideremos que lleguen a imposibilitarle para el desempeño de todas o las fundamentales funciones que componen su profesión habitual, tal y como requiere el número 4 del citado artículo 137 .

Conforme a lo expuesto, al considerar que no concurren las infracciones denunciadas, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Carlos, contra la sentencia de fecha 2-10-07, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de CÁCERES en sus autos número 129/2007, seguidos a instancia de ASEPEYO, frente al indicado Recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CONSTRUCCIONES PABLO CASADO S.L., sobre OTROS DCHOS. SEG. SOCIAL, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE el Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.