Sentencia Social Nº 160/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5922/2009 de 05 de Marzo de 2010

Encabezamiento

RSU 0005922/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00160/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0037211, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005922 /2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Teodulfo

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 32 de MADRID de DEMANDA 0000926 /2008 DEMANDA 0000926 /2008

Sentencia número: 160/10-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID, a cinco de marzo de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5922/2009, formalizado por la Letrada Dª. PILAR SANCHEZ LASO, en nombre y representación de D. Teodulfo , contra la sentencia de fecha 04-06-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 32 de MADRID en sus autos número DEMANDA 926/2008, seguidos a instancia de D. Teodulfo frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por INCAPACIDAD DE GRADO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRMERO.- Se dictó resolución el 10-3-08 denegando incapacidad permanente y agotó la vía previa.

SEGUNDO.- La base reguladora asciende a 2.872,92euros al mes. La profesión es oficial de 2ª.

TERCERO.- Padece diabetes no insuldependiente, síndrome ansioso depresivo por duelo en tratamiento, obesidad, hernia de hiato, hiperhidrosis, sobre todo en las palmas de las manos en tratamiento con toxina botulímica, colescistectomia en 2004, síndrome obstructivo de amnea del sueño, en tratamiento con el CPAP. Ha sido intervenido en septiembre de 2006 con anastamosis colorrectal. Durante el postoperatorio tuvo que ser nuevamente intervenido para resecar y realizar múltiples curas. En septiembre de 2007 fue intervenido para cerrar colostomia.

CUARTO.- Se le reconoció discapacidad global del 33% y 6 puntos de factores sociales.

QUINTO.- nació el 31-12-1964.

SEXTO.- El actor no hace turnos desde el año 2005 ó 2006.

SEPTIMO.- El actor no tiene pérdida de salario.»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Que con desestimación de la demanda presentada por Teodulfo contra I.N.S.S., T.G.S.S. debo absolver y absuelvo a la parte demandadaza de los pedimentos deducidos en su contra.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20-11-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 02-03-10 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en materia de invalidez en la que solicita una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente parcial para una profesión habitual de oficial de 2ª, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de D. Teodulfo , en el que se articulan dos motivos de recurso.

El primero, al amparo del artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril , en el que se interesa la adición de un nuevo Hecho Probado, con un texto del siguiente tenor literal "El actor desarrolla las funciones inherentes al puesto de trabajo de oficial de 2ª, desarrollando tareas de carretillero de la sección de almacén de producto terminado que consisten en conducir la mayoría del tiempo una carretilla automotora con la carga de palés del producto procedente de la zona de envasado y los traslada al almacén donde se apilan, el trabajo se realiza de forma rotativa en turnos rotativos semanales de mañana, tarde y noche, así mismo, el actor se ve obligado a realizar manualmente el manejo de cargas cuando se trata de confeccionar palés cargados con productos diferentes que sólo pueden realizarse a mano.", citando en apoyo de su pretensión el Informe Médico-Laboral de fecha 24/11/2008, suscrito por el Gerente del Servicio de Prevención de CASBEGA, S.A., obrante a los folios 134 y 135 de las actuaciones.

El motivo que se articula, no puede tener acogida por cuanto el texto que se ofrece por el recurrente, responde a una transcripción parcial e interesada del contenido del Informe Médico-Laboral de fecha 24/11/2008, y de él, no se desprende de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, la existencia de error alguno del Juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril , lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El segundo, al amparo del artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , y de la doctrina del Tribunal Supremo que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que sus "limitaciones son superiores al 33%, sin impedirle la realización de las funciones fundamentales, no sólo consta de forma expresa en el informe pericial aportado por esta parte, sino que cabe deducirlo en la contraposición de las funciones y las dolencias: el actor si puede manejar la carretilla que es el contenido digamos básico de su prestación, de hecho continua haciéndolo aunque como decimos con mayor penosidad y dificultad y además en un horario regular, porque no puede desempeñar este trabajo en régimen de turnos, por las alteraciones del sueño, aunque no puede cargar a mano los palés, función que su puesto de trabajo también comporta."

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico.

Esta Sección de Sala, a la hora de valorar la merma en el porcentaje del 33%, cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, tiene en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida (Sentencias del Tribunal Central de Trabajo de fechas 07/12/1976 y 04/04/1978 ), entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener aquél, al inferirse que su trabajo en la actualidad le ha de resultar más penoso al requerir mayor esfuerzo para obtener el mismo rendimiento (Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de fecha 26/03/1982 ).

Sentado lo anterior, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, del inalterado relato de hechos declarados probados de la Sentencia que se recurre, se desprende que, la patología que presenta el actor en la actualidad y que se recoge en el Hecho Probado Tercero, es "diabetes no insulino dependiente, síndrome ansioso depresivo por duelo, obesidad, hernia de hiato, hiperhidrosis, sobre todo en la palma de las manos en tratamiento con toxina botulímica, colecistectomía en 2004, síndrome obstructivo de apnea del sueño, en tratamiento con el CPAP.", que no es determinante, en la actualidad, y a criterio de esta Sala, de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de oficial de 2ª, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 137.3 del RDL 1/1994, de 20 de junio , habida cuenta que la patología clínicamente objetivada limita al trabajador para la realización de esfuerzos físicos intensos y para la carga de pesos que impliquen prensa abdominal, para la realización de un trabajo a turnos, y para tareas de responsabilidad, toma de decisiones rápidas y/o gran carga mental, tal y como se recoge en el Informe Médico de Síntesis de fecha 14/02/2008 (folios 88 a 92) y en el Informe de la Clínica Médico Forense de Madrid de fecha 06/05/2009 (folios 217 a 220), de modo que la Sala, ha de concluir que la patología objetivada no tiene la entidad necesaria para producir en el actor, una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual de oficial de 2ª, ya que tiene proscrita la realización de esfuerzos físicos que repercutan en el abdomen como es agacharse para coger objetos pesados, sin presentar otras limitaciones anatomo-funcionales especialmente relevantes, en orden a la profesión habitual de oficial de 2ª desempeñada, de modo que no procede su inclusión en la hipótesis legal prevenida en el artículo 137.3 del RDL 1/1994, de 20 de junio .

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Teodulfo , y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , al gozar el recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dª. PILAR SANCHEZ LASO, en nombre y representación de D. Teodulfo , contra la sentencia de fecha 04-06-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 32 de MADRID en sus autos número DEMANDA 926/2008, seguidos a instancia de D. Teodulfo frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo nº 49 de Madrid,, oficina 1006, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/5922/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026, C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de MADRID, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.