Sentencia Social Nº 160/2011, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 182/2011 de 12 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00160/2011

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIAL LOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2009 0200640

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000182 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000516 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LOGROÑO

Recurrente/s:LAZARO CONEXTRAN SL

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:Zaida , INSS , TGSS

Abogado/a:, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:, ,

Graduado/a Social:, ,

Sent. Nº 160-2011

Rec. 182/2011

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a doce de mayo de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

ENNOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 182/2011 interpuesto por 'LAZARO CONEXTRAN S.L.' asistido del Ldo. D. Fernando Beltrán Aparicio contra la SENTENCIA del Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja de fecha 11 DE ENERO DE 2011 , y siendo recurrido Dª Zaida asistido del Ldo. D. Pablo Rubio Medrano, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado comoPONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por 'LAZARO CONEXTRAN S.L.' se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número DOS de La Rioja, contra Dª Zaida , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de RECARDO DE PRESTACIONES.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 11 DE ENERO DE 2011 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS:

Primero.-El día 21/04/08, cuando D. Casiano , que llevaba vinculado laboralmente a la empresa Lázaro Conextran SL, desde el previo día 1, prestaba servicios por cuenta de la indicada empresa, con categoría profesional de peón sufrió un accidente de trabajo que le originó el fallecimiento, habiéndose generado a resultas del mismo las siguientes prestaciones de seguridad social:

- Auxilio de defunción de 33'06 €, como pago único

- Pensión de viudedad de 670'68 € mes con efectos económicos desde el 22/04/08

- Indemnización especial a tanto alzado a favor de la viuda del causante en cuantía de 7.740'67 €.

Segundo.-Como consecuencia del accidente, la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción proponiendo la imposición a la empresa demandante de una sanción graduada en su grado mínimo de 60.000 € por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el Art. 13.10 RD Legislativo 5/00 , como consecuencia del incumplimiento de lo dispuesto en los Arts. 14 L 31/95, 11, Anexo V Parte C punto 9, b, 1º y d del RD 1.627/97, en relación con los Arts. 204 y 205 del convenio colectivo de la construcción de ámbito estatal.

Impugnada la anterior acta de infracción se ha iniciado procedimiento administrativo sancionador que se encuentra suspendido por estar tramitándose diligencias penales.

Tercero.- Iniciadas a instancias de la Inspección de Trabajo actuaciones administrativas en materia de recargo de prestaciones, por la DP del INSS se dictó resolución de 6/02/09, por la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido por D. Casiano el 21/04/08, y, la procedencia, en consecuencia, de que las prestaciones derivadas del mismo fueran incrementadas en un 50% con cargo exclusivo a la empresa responsable Lázaro Conextrán SL.

Cuarto.-Con fecha 13/03/09 la demandante formalizó reclamación previa que fue desestimada mediante resolución de 13 de mayo.

Quinto.-El accidente de trabajo sufrido por el Sr. Casiano se produjo en la obra de construcción sita en el sector Cidacos de Calahorra promovida por la Junta de Compensación AR 9, cuya ejecución fue iniciada por la empresa Lázaro Conextrán SL el 24/10/07.

La empresa promotora contrató la dirección facultativa, incluyendo tanto la redacción de los proyectos, como la dirección de la obra, el asesoramiento, y la coordinación en materia de seguridad y salud con la empresa Berceo Ingenieros SL.

La coordinación de la obra fue asumida el 12/09/07 por D. Pelayo , habiéndose procedido a su sustitución por Dª Azucena el 15/02/08, siendo nuevamente a reemplazada esta última por Dª Luisa el 15/04/08.

El plan de seguridad y salud durante la fase de ejecución de la obra fue elaborado por la empresa contratista y aprobado el 11/09/07 por el primer coordinador de seguridad designado y posteriormente por los que le sucedieron.

Tanto en el estudio de seguridad y salud confeccionado por la promotora, como en el plan de seguridad y salud elaborado por la contratista, en relación a los trabajos de excavación de zanjas se establece que han de observarse las siguientes normas de seguridad: Quedan prohibidos los acopios (tierras, materiales) a una distancia inferior a los 2 m del borde de una zanja; cuando la profundidad sea igual o superior a 1'5 m se entibará (se puede disminuir la entibación desmochando en bisel a 45º los bordes superiores de la zanja)

Sexto.-En el mes de marzo de 2005 se había realizado un estudio geotécnico del terreno, en el que se concluye que, en todas las catas y después de retirar una capa de tierra vegetal de 0'5 a 0'7 m aparecen unas arenas muy finas limosas y de muy baja plasticidad que se pueden considerar como suelo tolerable, estimándole un CBR > a 4, a continuación aparecen unas gravas limpias y poco plásticas con una aceptable granulometría. Al comprobar la similitud entre ellas, se optó por juntarlas y realizar un ensayo CBR de laboratorio obteniéndose una densidad máxima Proctor Modificado de 2'12 gr/cm3 y una unidad óptima del 7% consiguiéndose un CBR al 100% PM de 92 y un CBR al 95% PM de 30, lo que lo clasifica como suelo seleccionado.

Las 13 catas se realizaron a la cota del terreno actual, excepto la nº 1 que estaba situada en desmonte, apareciendo en la misma los materiales invertidos, primero las gravas con una potencia de 2'5 m y debajo las arenas limosas.

Las catas correspondientes a la zona donde se produjo el accidente fueron la 3 y la 10, cuyos resultados eran similares a los de la cata 13, en la que, el nivel freático se encontraba a 1'5 m de profundidad.

Las labores que estaba realizando D. Casiano cuando se accidentó consistían en la ejecución de una serie de zanjas para la ulterior colocación de las canalizaciones de saneamiento, concretamente en la futura calle identificada como número 2.

Séptimo.-El proceso de apertura de la zanja consistía en abrir tramos de 6 metros con una excavadora que era manejada por otro operario, posteriormente se rellenaba la base para que el tubo quedara nivelado y, a continuación se colocaban tubos de PVC corrugados de 315 mm de diámetro exterior, finalizando la operación rellenando con zahorra y tierras vegetales la zanja hasta el nivel del suelo.

Las tierras de la excavación se encontraban depositadas al lado izquierdo según el avance de la zanja, aproximadamente a un metro de la misma. En el otro lateral, colindante con la zona habilitada para el paso de camiones y maquinaria en general, se descargaba con una pala mixta Caterpillar 432 E Premier aparcada en las proximidades de la zanja la grava y zahorra, además de los tubos, de modo que la indicada máquina manejada por el otro empleado, cargaba el indicado material con la pala y se aproximaba al punto exacto del borde de la excavación y lo depositaba en la zanja. El Sr. Casiano se encargaba de distribuir el material de rellenado y realizaba también labores de apoyo para la colocación de los tubos.

La zanja en cuestión, tenía una longitud de varias decenas de metros y se encontraba cerrada, si bien no a nivel del suelo, en varios tramos, y el accidente se produjo en uno de los tramos recién excavados en el que se acababa de descargar la capa de grava que hace de base al tubo, concretamente, cuando D. Casiano se encontraba nivelando en posición inclinada hacia el suelo, situado en el interior de la zanja a una distancia hasta el final de la excavación de unos 5'5 m, y de unos 2'5 m hasta el punto donde estaba colocado el último tubo con el relleno de grava correspondiente, se produjo un desprendimiento de parte del terreno del lateral colindante con la zona de paso de vehículos y de descarga de material, que sepultó al trabajador.

La anchura de la zanja era de 90 centímetros, en el punto en que el trabajador se accidentó la profundidad era de 2 metros, y la excavación no disponía de talud, siendo el corte del terreno vertical si bien en la parte superior (primeros 25 cm) existía un mínimo descabezamiento originado por la propia acción de la máquina excavadora al entrar y salir con el cazo y por las propias características del terreno (tierras sueltas y escombros con poca estabilidad). En el fondo de la excavación había agua y tierra húmeda, y también en las proximidades de la zanja existía una zona encharcada de agua y con tierras húmedas.

Octavo.-Con anterioridad a su ingreso en la empresa demandante, el Sr. Casiano había prestado servicios como peón ordinario en obras de construcción por cuenta de otras dos empresas del 2/08/05 al 19/09/05 y del 2/11/06 al 20/09/07.

Noveno.-A D. Casiano se le había proporcionado información sobre los riesgos de su puesto de trabajo y se le habían entregado los siguientes equipos de protección individual: buzo de trabajo, botas, guantes y casco de seguridad, botas de agua y chaleco reflectante.

F A L L O: Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por D. Fernando Beltrán Aparicio en nombre y representación de Lázaro Conextrán SL contra INSS, TGSS, y Dª Zaida debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formalizadas en su contra.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por 'LAZARO CONEXTRAN S.L.', siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita mediante su recurso, la revocación de la sentencia recurrida y que se dicte nueva resolución por la que se absuelva a su representada de toda responsabilidad en materia de recargo de prestaciones; y subsidiariamente por la que se reduzca el porcentaje de recargo de prestaciones al 30% dadas las circunstancias del caso; Articulando el recurso en cinco motivos: el primero, segundo al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la LPL , dirigidos a la revisión fáctica de la sentencia, en los términos que a continuación serán objeto del correspondiente análisis; y el cuarto, quinto, y sexto, con fundamento en el apartado c) del citado Art. 191 , para denunciar respectivamente la aplicación errónea de los Art. 18 del RD 928/98 y 15/RD legislativo 5/00 , en lo que se refiere a la presunción de certeza de las actas de infracción; y del Art. 123 de la LGSS .

SEGUNDO.-Mediante el primero de los motivos del recurso, la parte recurrente solicita la revisión del hecho probado sexto de la Sentencia, a fin de que se concrete el segundo y se suprima el tercer párrafo de la actual redacción, para recoger literalmente las circunstancias atinentes a los resultados de las catas realizadas en el lugar de trabajo donde se produjo el accidente; concretando el segundo párrafo en los siguientes términos:

'Las trece catas se realizaron a la cota del terreno actualen el año 2005, excepto la nº 1 que estaba situada en desmonte, apareciendo en la misma los materiales invertidos, primero las gravas con una potencia de 2Ž5 m y debajo las arenas limosas'.

Apoya su pretensión en los folios 171 a 187 de los autos, recogiéndose el año de realización de la cata de forma literal en el folio 171); alegando que es importante para la modificación del fallo judicial, para así no llevar a confusión acerca de que las características del tipo de terreno analizado, con referencia al punto del siniestro en el momento del accidente se refiere al año 2005, y por lo tanto dicho análisis muestra un nivel freático distinto del señalado en el párrafo tercero (1Ž5) del mismo Hecho probado sexto, no solo por la diferencia de años que mediaron entre el estudio geotécnico realizado en 2005 y el acaecimiento del accidente en el año 2008, por lo que considera que debe suprimirse el tercer párrafo; sino porque las catas correspondientes donde se produjo el accidente, la 3 y la 10, no se pueden equiparar a la 13, dado que todas las catas varían de características, debiendo estarse a las características puntuales del terreno en el acaecimiento del accidente que tuvo lugar en la calle 2 del plano, tal y como consta acreditado con el documento nº 11, aportado por la demandante (plano acortado basado en el informe geotécnico), y en lo referente a la diferencia de características de las catas y su proximidad, a los folios 171 a 187, concretamente los folios 172 y 173, conjugado con el plano geotécnico acotado entre las catas 5 y 8 estando ambas a una distancia menor que la existente entre las catas 3 y 10 con la 13, existiendo una diferencia en el nivel freático de 0Ž50 metros; entendiendo que es esencial para no establecer presunciones acerca de que tipo de terreno y que nivel freático tenía el punto del siniestro en el momento del accidente.

Mediante el segundo de los motivos la parte recurrente solicita la modificación del actual párrafo cuarto del hecho probado séptimo de la Sentencia, sustituyéndolo por el siguiente 'La anchura de la zanja era de 90 cms,en el punto en el que el trabajador se accidentó la profundidad era de 1Ž25 metros,y la excavación disponía de talud,en los primeros 0Ž55 metros del borde superior de la zanja. En el fondo de la excavación había agua y tierra húmeda, y también en las proximidades de la zanja existía una zona encharcada de agua y con tierras húmedas'

Apoya su pretensión en el Documento nº6 aportado por la demandante, consistente en el informe técnico del Arquitecto Mateo , obrante a los folios 125 a 171 de los autos, y en concreto el folio 160, siendo de importancia para la modificación del fallo.

-Y para dar respuesta y resolución al referido motivo debe tenerse en cuenta que como con reiteración ha venido recordando esta Sala, para que pueda prosperar en suplicación la revisión de los hechos declarados probados por el Juzgador de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

1) Han de concretarse los documentos o pericias en los que se base (artículo 194.3 LPL ). No es, entonces, suficiente la usual remisión a la documental o pericial «en su conjunto» o a «la que obra en autos», sin especificar el concreto folio o folios en los que ésta consta. La documental ha de ser pública o privada reconocida en juicio. La pericial, en conformidad con el principio de contradicción, debe estar ratificada, salvo en el caso de dictámenes oficiales que obren dentro del mismo expediente administrativo del que forman parte (como sucede en los procesos de incapacidad permanente con los informes del Equipo de Valoración de Incapacidades).

2) No son admisibles la testifical, la confesión (incluida la ficta confessio) o la prueba indiciaria, porque contraen su eficacia a la instancia y, en concreto, a su práctica dentro del juicio oral, con la inmediación, oralidad y concentración que caracteriza a éste.

3) Tampoco la confesión o la testifical cuando aparezcan enmascaradas de documental, lo que es frecuente (declaración de una de las partes que obra en escritura pública, informe de detective privado, declaración de autoridad o funcionario público, pero respecto de hechos que no constan en los archivos que tiene a su cargo, etc.).

4) La indicación del concreto hecho que se trata de modificar o suprimir es necesaria y, en su caso, la redacción del texto alternativo que se pretende para el mismo. Esta última es exigencia no prevista específicamente en la ley, pero que facilita a la otra parte la contradicción y permite a la Sala que pueda obrar en correspondencia con lo pedido. Tal rigorismo puede salvarse, pero sólo cuando del recurso se desprende claramente lo pretendido por la parte.

5) La revisión ha de ser trascendente para el signo del fallo, es decir, ha de constituir un elemento de hecho que tenga relevancia, más o menos inmediata, para la parte dispositiva de la sentencia. Es contrario a la economía procesal la constancia de datos que ninguna relación guardan con el objeto litigioso o que tan sólo guardan una relación lejana.

6) La prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. En este sentido, no son admisibles tampoco los motivos de recurso basados en deducciones u operaciones matemáticas de cierta complejidad.

7) Puede solicitarse la revisión de cuanto tenga contenido fáctico y obre, sin embargo, de forma indebida en los Fundamentos de Derecho de la sentencia del Juez de lo Social. Al contrario, los conceptos jurídicos o predeterminantes del fallo se tendrán por no puestos, y de ser solicitada su constancia, serán rechazados por la Sala.

8) Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.

9) Los errores materiales o aritméticos pueden ser subsanados a través del recurso de aclaración, sin acudir a la vía de la suplicación más que cuando aquél fuese desestimado.

10) Puede solicitarse la constancia de los hechos sobre los que las partes mantuvieran verdadera y estricta conformidad, sin necesidad de que estuvieran avalados por prueba documental o pericial alguna.'

Ha de añadirse que, como también dijo esta Sala, en Sentencia nº 294/04, de 26 de octubre de 2004 , y en otras posteriores, con cita de las Sentencias nº 252/02 y nº 294/02, de 2 de septiembre y 29 de octubre de 2002 :

'El Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprobó el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, dispone en su Art. 15 que 'las actas formalizadas con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo anteriorestarán dotadas de presunción de certeza de los hechos y circunstancias reflejados en la misma que hayan sido constatados por el funcionario actuante,salvo prueba en contrario, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional cuarta.2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social'. La misma previsión se establece, en el artículo 32.1 c) del propio Reglamento con respecto a las actas de liquidación, en el artículo 52.2 de la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y en el artículo 53.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto .

Con respecto a la presunción de certeza de que gozan las actas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, reiterada doctrina unificadora del Tribunal Supremo ha declarado lo siguiente:

A) Lapresunción de certezaalcanza no sólo a loshechosque por su objetividad sonsusceptibles de percepción directa por el Inspector,o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sinotambién a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23-4-90 , 16-5-1996 , 16-4-1996 , 16-4-1996 , 19-4-1996 , 10-5-1996 , 24-9-1996 , 25-10-1996 , 21-3-1997 , 25-11-1997 , 19-9-1997 , 11-7-1997 , 25-11-1997 , 2-12-1997 , 9-12-1997 , 6-3-1998 y 6-10-1998 , entre otras muchas).

Dicho de otro modo, lapresunción de certeza'debe entenderse referida alos hechos comprobadoscon ocasión dela inspecciónyreflejados en el acta, bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita, o porque hayan sido comprobados por la Autoridad, documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellas en el acta levantada; de modo que esa presunción legal de certeza que, en cualquier caso, es de carácter 'iuris tantum', pierde fuerza cuando los hechos afirmados en el acta por el Inspector, por su propia significación, no son de apreciación directa, no se hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones, o recogida de testimonios o documentos, comprobación de libros, etc., que corroboren su existencia' ( STS de 27-5-1997 , 26-7-1995 , 23-2-88 , y en igual sentido STS de 17-6-1987) Por el contrario, cuando lo relatado en el acta resulta de una actividad de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada en el acta, aunque no sea fruto de la percepción sensorial directa del Inspector, estará a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección( STS de 17-5-1996 )

Por tanto la presunción de certeza no sólo alcanza a los hechos directa y personalmente percibidos o apreciados por el Inspector actuante en el curso de las actuaciones comprobatorias, sino que también se extiende, entre otros, a los hechos comprobados a través de testimonios o declaraciones, ya sean de trabajadores o de sus representantes legales, del empresario o de sus representantes o terceros. Sirvan de ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 10-2-1990 , 25-6-1991 , 22-10-1991 , 6-5-1993 , 6-7-1997 , 11-7-1997 y 15-3-2000 .

B) Dicha presunción de certeza tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante [ Sentencias del Tribunal Supremo de 24-9-1996 , 22-10-1996 , 29 y 30-11-1996 ; 21-3-1997 , 6-5-1997 y 2-12-1997 ,y 6-10-1998 ], así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1989 ). O dicho de otro modo, en la objetividad de la actuaciones de unos funcionarios a quienes legalmente está encomendada la constatación de los hechos consignados en las actas de infracción y de liquidación, y que por ello requiere para su desvirtuación pruebas indubitadas, incontestables y fehacientes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1990 y 7 de octubre de 1997 , entre otras), no bastando cualquier prueba, sino que ésta debe ser directa, eficaz y plenamente convincente para que pueda desvirtuar dicha presunción ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1991 y 7 de octubre de 1997 )'.

Y desde la óptica de la Doctrina Jurisprudencial trascrita, ambos motivos deben ser desestimados, en primer lugar, porque el hecho relativo a que las catas se realizaron a la cota del terreno actual es un hecho que se recoge como probado en el primer párrafo del hecho probado sexto de la sentencia; en segundo lugar, porque a la concreción de los hechos probados sexto y séptimo de la sentencia, llega la Juzgadora de Instancia tras la valoración de los documentos nº 4 y 7 de los aportados por la actora ahora recurrente con la demanda y de los documentos 10 a 14 de su ramo prueba, así como del informe del Arquitecto Sr. Mateo y del informe técnico del laboratorio Ensaya (documentos nº 6 y 8 del ramo de prueba de la actora); dando prevalencia, en cuanto a las características y situación de la excavación en el momento de producirse el accidente, a las conclusiones de la funcionaria inspectora actuante que giro visita del centro de trabajo junto al Técnico del IRSAL el mismo día del accidente (día 21 de abril de 2008), una hora más tarde de ocurrir el mismo, (a las 18 horas) y que se reflejan en el Acta de infracción, dada la inmediatez de la visita inspectora y las exhaustivas actuaciones de averiguación e investigación; teniéndose en cuenta que el informe del Arquitecto Sr. Mateo (do. Nº 6 de la actora) se emitió el día 30 de abril, y el de ENSAYA, (documento nº 8 de la actora), el 2 de mayo; en fechas posteriores al accidente; y en tercer lugar porque los extremos que se pretenden modificar se recogen en el fundamento tercero de la sentencia recurrida como afirmaciones fácticas con valor de hechos probados, sin que la parte recurrente haya interesado su supresión. Por lo expuesto y no habiéndose incurrido en error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, debe mantenerse el relato fáctico de la sentencia y las afirmaciones fácticas contenidas en el fundamento de derecho tercero en su integridad.

TERCERO.-Mediante el tercero de los motivos, la parte recurrente, denuncia la aplicación errónea de los Art. 18 RD 928/98 y RD Legislativo 5/00 , en concreto a lo que se refiere a la presunción de certeza de las Actas de Infracción; alegando al respecto que su representada aportó prueba suficiente en el juicio (doc. nº 6 Informe Técnico de descripción de zanja de saneamiento, folios 125 a 170); doc. nº 7, hoja de resultados de análisis de catas; doc. nº 8 Informe Técnico de laboratorio; Do. Nº 11, plano acotado de la obra basado en el estudio geotécnico realizado en 2005, entre otros) por la que demostraba que lo dispuesto en el Acta de Infracción, concretamente los hechos referentes a la zona donde se produjo el accidente, no se ajustaban a la realidad, y dicha actividad probatoria ha de ser tenida en cuenta dado su carácter indubitado y fehaciente.

El referido motivo no puede prosperar, habiendo sido resuelto en el fundamento de derecho anterior, en el que después de exponer la Doctrina Jurisprudencial acerca de los requisitos que deben concurrir para la revisión de los hechos probados de la Sentencia (Art. 191 b ) del TR de la LPL),y a continuación, la Doctrina Jurisprudencial interpretativa de los preceptos que la parte recurrente señala como infringidos, a la que nos remitimos, resaltando únicamente, que la presunción de certeza de las Actas de la inspección de Trabajo 'debe entenderse referida a loshechos comprobados con ocasión de la inspección y reflejados en el acta, bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita, o porque hayan sido comprobados por la Autoridad, documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellas en el acta levantada; de modo queesa presunciónlegal de certeza que, en cualquier caso, es de carácter 'iuris tantum',pierde fuerza cuando los hechos afirmados en el acta por el Inspector, por su propia significación, no son de apreciación directa, no se hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones, o recogida de testimonios o documentos, comprobación de libros, etc., que corroboren su existencia';se desestima en último lugar la revisión de los hechos probados de la sentencia, interesada por la parte recurrente; por lo que debemos llegar a la conclusión, de que en el presente supuesto no se ha incurrido en error alguno por la Juzgadora de Instancia en la aplicación de dichos preceptos, teniéndose en cuenta como ya hemos afirmado en el fundamento de derecho precedente, que la Juzgadora ha dado prevalencia, en cuanto a las características y situación de la excavación en el momento de producirse el accidente, a las conclusiones de la funcionaria inspectora actuante que giro visita del centro de trabajo junto al Técnico del IRSAL el mismo día del accidente (día 21 de abril de 2008), una hora más tarde de ocurrir el mismo, (a las 18 horas) y que se reflejan en el Acta de infracción,dada la inmediatez de la visita inspectora y las exhaustivas actuaciones de averiguación e investigación;teniéndose en cuenta que el informe del Arquitecto Sr. Mateo (do. Nº6 de la actora) se emitió el día 30 de abril, y el de ENSAYA, (documento nº8 de la actora), el 2 de mayo; en fechas posteriores al accidente (lo que fundamenta la desestimación de los motivos dirigidos a la revisión fáctica de la sentencia); sin que por lo tanto dichas conclusiones hayan quedado desvirtuadas por el resultado de la prueba aportada y practicada a instancia de la parte demandante-recurrente.

CUARTO.-Mediante el cuarto de los motivos, la parte recurrente denuncia la infracción por aplicación errónea del Art. 123 de la LGSS , en lo que se refiere al apartado B) de su fundamento de derecho tercero, al haber quedado comprobado que la zanja tenía una profundidad de no más de 1Ž25 metros en el punto del siniestro, y 0Ž55 m de bisel, por lo que dadas las características del terreno, la empresa no estaba obligada a entibar la zanja, sino que sería suficiente, tal y como hizo la misma, con disminuir la entibación desmochando en bisel a 45º los bordes superiores de la zanja; que el accidente se produjo debido al acaecimiento de un hecho fortuito; a lo que añade, que en cuanto a la prohibición de hacer acopios a una distancia inferior a los 2 metros del borde de la zanja, que ha quedado acreditado por las fotos contenidas en el Estudio técnico, que los materiales se encontraban a una distancia superior, y en lo referente a la presencia de maquinaria en la zona del siniestro, que ha quedado acreditado que la zona de paso era bastante amplia, por lo que difícilmente el paso de cualquier maquinaria podría provocar el desplome de la pared.

De lo expuesto por la parte recurrente se infiere que no habría quedado constatada la existencia de una relación de causalidad directa entre la infracción laboral que se imputa a la empresa de ausencia de medidas de seguridad que impone el Anexo IV Parte C RD 1627/97 en su punto 9 apartados b 1º y 2º y el accidente mortal del trabajador

Para dar solución a la cuestión planteada es conveniente efectuar una serie de consideraciones previas recogidas en las sentencias de esta Sala de 23 de octubre de 2006 , así como en la sentencia de 13 de febrero de 2007 , entre otras. En estas resoluciones se recuerda que en la Sentencia de esta Sala, de 9 de septiembre de 2003 se afirmaba, lo que se reitera en otras posteriores de 15 de noviembre de 2005, y de 22 de noviembre de 2005, que: 'Siguiendo una amplia tradición legislativa en nuestro ordenamiento jurídico sobre accidentes de trabajo (-artículo 5 de la primera Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 , artículo 65 del Real Decreto de 29 de diciembre de 1922 , por el que se aprobó el Reglamento Provisional de la Ley de Accidentes de Trabajo del mismo año, artículo 27 del Texto Refundido aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956 , artículo 55 del Texto Refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de la misma fecha que el anterior, y artículo 93.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo -), el artículo 123 del vigente Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , dispone:

'1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional, se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de las características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción'.

Cierto es que el análisis de la naturaleza jurídica de esta peculiar institución del recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad, en la que confluyen características propias de la sanción administrativa con las de la indemnización, ha dado lugar a numerosas discrepancias en la doctrina tanto jurisprudencial como científica, si bien parece que, actualmente, el criterio predominante es el que la identifica con una medida sancionadora que, por tanto, ha de ser interpretada restrictivamente. Cabe citar al respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional 158/1985, de 26 de noviembre, y las de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993 , 16 de noviembre de 1993 ; 31 de enero de 1994 , 7 de febrero de 1994 , 8 de febrero de 1994 , 9 de febrero de 1994 , 12 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1994 , 22 de septiembre de 1994 ; 20 de marzo de 1997 , 11 de julio de 1997 , y 2 de octubre de 2000 .

Esta última citada Sentencia de 2 de octubre de 2000 , que fue dictada en Sala General, y a la que formularon voto particular siete Magistrados -lo que denota la discrepancia doctrinal antes aludida-, expresaba los siguientes criterios que la Sala asume:

'...3.- La esencial regla de independencia y compatibilidad 'ex' artículo 123.3 de la Ley General de la Seguridad Social , cabe entenderla reflejada y refrendada en el ulterior art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8 de noviembre ), cuando dispone que 'las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema'. Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a) las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador; b) las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados; y c) las indemnizaciones de recargo de prestaciones económicas. También en otras normas, éstas de carácter reglamentario, se interpreta y reitera que el recargo de prestaciones 'es compatible con la responsabilidad administrativa, penal o civil que derive de los hechos constitutivos de la infracción' (art. 27.1 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , Reglamento General sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social).

4.- Con relación a este singular recargo en las prestaciones, la jurisprudencia unificadora,..., ha sentado las siguientes líneas generales básicas:

a) El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1997 -recurso 2730/1996 -, 11 de julio de 1997 -recurso 719/1997 -).

b) Se afirma que el recargo 'es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo' (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993 -recurso 953/1992 -, 7 de febrero de 1994 -recurso 966/1993 -, 8 de febrero de 1994 -recurso 3760/1992 -, 9 de febrero de 1994 -recurso 821/1993 -, 12 de febrero de 1994 -recurso 293/1993 -, 20 de mayo de 1994 -recurso 3187/1993 -).

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1998 -recurso 2318/1997 -).

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio. Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide pueda ser objeto de aseguramiento público o privado (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993 , 16 de noviembre de 1993 , 31 de enero de 1994 , 7 de febrero de 1994 , 8 de febrero de 1994 , 9 de febrero de 1994 , 12 de febrero de 1994 , 23 de marzo de 1994 , 20 de mayo de 1994 y 22 de septiembre de 1994 ).

e) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por el Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 -recurso 536/1995 -). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario.

f) En orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del 'empresario infractor', al que le atribuye la responsabilidad el artículo 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1992 -recurso 1178/1991 - y 16 de diciembre de 1997 -recurso 136/1997 )'.

La misma Sentencia, añade en su fundamento jurídico quinto que dicho recargo consiste en 'una institución específica y singular de nuestra normativa de Seguridad Social no subsumible plenamente en otras figuras jurídicas típicas'. '...La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestralidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputable, por tanto, al 'empresario infractor', el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo. ...Se pretende impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente. ... La posible coexistencia del recargo con una sanción administrativa no comportaría vulneración del principio 'non bis in idem', pues conforme a la jurisprudencia constitucional 'la regla 'non bis in idem' no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal y como infracción administrativa o laboral) y que por su misma naturaleza 'sólo podrá invocarse en el caso de duplicidad de sanciones, frente al intento de sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos hechos ya sancionados, o como medio para obtener la anulación de la sanción posterior' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 159/1985, de 25 de noviembre ), en tesis concordante con la jurisprudencia ordinaria (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 30 de mayo de 2000 ), destacándose doctrinalmente que es indudable que recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde 'la misma perspectiva de defensa social', pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario-perjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores'.

Ha de señalarse, por otra parte, que el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social establece, para la procedencia del recargo, como ha recordado casi unánime jurisprudencia (sirva de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1998 ), la necesidad de que exista una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, y que esa conexión puede romperse según la doctrina de la propia Sala cuando la infracción es imputable al propio interesado (Sentencias de 20 de marzo de 1985 y 21 de abril de 1988 )'.

Así pues, el recargo de prestaciones de la Seguridad Social, impuesto en el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ,cuando deriva de la omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de un nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o la integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos, o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de manera imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención o por imprudencia del propio trabajador accidentado, cuando no se acogen o utilizan las medidas adoptadas por la empleadora y puestas a su disposición.

La omisión, como expuso la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de febrero de 2002 (AS 2000 1372), ocho de marzo de 1994 (AS 19941246), y 27 de abril de 1994 (AS 19941492), puede afectar a las medidas generales o particulares de Seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o en la salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social de un derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997 ), y que con carácter general y como positivación del principio de derecho «alterum non laedere» (elevado a rango constitucional por el artículo 15 del Texto Fundamental (RCL 19782836) y que en términos de gran amplitud consagra el Código Civil ), debe entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el artículo 7 de la Ordenanza de nueve de marzo de 1971 (RCL 1971539, 722 ), ha de valorarse con criterio de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional de Trabajo de veintidós de junio de 1981 , ratificado por España el 26 de julio de 1985 (RCL 19852683), en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

Ahora bien, el recargo de prestaciones no se aplica automáticamente en el momento de producirse un accidente de trabajo,debiendo existir la transgresión de una norma preventiva para imponer el mencionado recargo

Como han expuesto autores tales como Antonio Vicente Sempere Navarro y Rodrigo Martín Jiménez en su obra «El recargo de prestaciones» (Cuadernos Aranzadi núm. 7) una cuestión polémica, a los efectos aquí pretendidos, es la que se refiere si las prescripciones inobservadas por la empresa para que entre en juego el recargo sobre las prestaciones, han de ser o no concretas y determinadas, existiendo, al respecto, dos interpretaciones diferentes: la primera, de carácter estricto o restrictivo, proclama la insuficiencia de cualquier incumplimiento empresarial para dar lugar al recargo, requiriendo que el empresario hubiera vulnerado o incumplido una medida de seguridad general o particular prevista en la norma. Por contra, la segunda interpretación, de carácter amplio, entiende la expresión «medidas de seguridad», no ciñéndose, exclusivamente, a las expresas y particulares previsiones normativas, pues, según esta corriente, debe tenerse en cuenta que al empresario le corresponde adoptar cuantas medidas sean necesarias para la debida prevención de los riesgos y que tal deber general no siempre reclama la presencia de una medida específica prevista o impuesta.

La tesis amplia parece ir imponiéndose al acomodarse mejor con un ordenamiento que consagra un genérico deber patronal de seguridad en favor de los trabajadores que desea hacerlo efectivo; pero, en todo caso, se requiere una conducta previa de la empresa, mediante la cual se omitan ciertas obligaciones heterónomas o convencionales.

En definitiva, y como resumen de lo expuesto, debe entenderse queel empresario tiene contraída con sus trabajadores, una deuda de seguridad por el solo hecho de que éstos presten sus servicios bajo su ámbito organizativo, al tener que dispensarles una protección eficaz en la materia, a fin de que se haga efectivo el derecho que, al respecto, les reconoce nuestro ordenamiento jurídico, derivado del que tienen al conservar su integridad física, obligación que le exige adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia, de la debida prevención de los riesgos, que pueden afectar a la vida, a la integridad y a la salud de los trabajadores.

Entre las medidas adoptadas por nuestro ordenamiento, para intentar garantizar dicha deuda de seguridad, se encuentra la prevista en el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social que requiere, como hemos expuesto, para que opere, la existencia de una adecuada relación causal entre el siniestro productor del resultado lesivo para la vida o la integridad física del trabajador y la conducta del empleador, para lo cual, es preciso un elemento de voluntariedad, a título de dolo, culpa, o al menos, negligencia, del llamado incumplimiento del deber de seguridad o deuda de seguridad a la que hemos hecho antes referencia.En definitiva, el recargo por falta de medidas de seguridad, exige que se produzca una conducta negligente o inadecuada empresarial, una falta de los cuidados precisos, la falta de adopción de las medidas evitadoras del riesgo y el nexo causal entre las mismas y el resultado lesivo, tal y como así lo expresan sentencias tales como las del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de tres de diciembre de 1991 , el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de cuatro de noviembre de 1994 , el de Galicia, de once de febrero de 1998 (AS 1998431 ) o el del País Vasco, de veintiuno de noviembre de 1995 (AS 19944379).

- Y aplicando la Doctrina Jurisprudencial trascrita al inmodificado relato de hechos probados y afirmaciones fácticas que con idéntico valor constan en la sentencia recurrida, el motivo examinado no puede prosperar, al haber quedado acreditado que el Sr. Casiano sufrió el accidente de trabajo, que originó su fallecimiento, cuando, en un tramo de zanja recién excavada en la que se estaba acometiendo la instalación del sistema de saneamiento mediante la colocación de tubos de PVC corrugados de 315 mm de diámetro, estaba nivelando el terreno en el interior de la zanja que tenía una profundidad de aproximadamente unos dos metros y una anchura de 90 cm y no estaba taluzada, al desprenderse las tierras del lateral colindante con una zona de paso de vehículos y descarga de material sito a un metro del borde izquierdo según el avance de la excavación, quedando sepultado; habiendo quedado acreditado asimismo, que el derrumbamiento estuvo motivado, no por un hecho fortuito o imprevisible, sino por el incumplimiento por la empresa demandada de las medidas preventivas legalmente exigibles para la evitación del referido riesgo; que estaban contempladas expresamente tanto en el estudio como en el plan de seguridad en los que se establecía en relación a los trabajos de excavación de zanjas que se debían observar las siguientes medidas de seguridad: entibar la excavación cuando su profundidad iguale o supere 1Ž5 metros y no realizar acopios de materiales a una distancia inferior a 2 metros de la zanja, dándose la circunstancia añadida de que dadas las características y condiciones del suelo (nivel freático a 1Ž 5 y existencia de agua y tierra húmeda que no había sido achicada) concurría una circunstancia adicional que alteraba la estabilidad del terreno y favorecía el derrumbamiento y tampoco se había procedido a la evaluación de ese elemento que incrementaba el riesgo; habiendo sido decisivo en el acaecimiento del accidente el incumplimiento de las medidas de seguridad que impone el Anexo IV Parte C RD 1627/97 en su punto 9 apartados b 1º y 2º y el accidente mortal del trabajador; razones que conducen a la desestimación del motivo examinado porque a diferencia de la opinión manifestada por la parte recurrente en su escrito de recurso, la acreditación de la relación causal entre el incumplimiento empresarial y la producción del daño es plena, no pudiendo atribuirse la causa del accidente, a un caso fortuito o hecho imprevisible; sin que en consecuencia en la sentencia recurrida se haya producido la infracción del Art. 123 de la LGSS .

QUINTO.-Mediante el quinto de los motivos, de forma subsidiaria, la parte recurrente denuncia la infracción del Art. 123 de la LGSS , en relación al porcentaje de recargo impuesto en el 50%, alegando que procede su reducción al grado mínimo, alegando que mientras que en el fundamento de derecho cuarto se señala que la cuantía porcentual ha de ser proporcional a la gravedad de la falta cometida, por el contrario en el apartado B) del referido fundamento, además de tener en cuenta la supuesta infracción que ha sido calificada como muy grave habiéndose graduado en su cuantía mínima, no en su tramo inferior, toma en consideración varios incumplimientos preventivos que no han incidido causalmente en la génesis del siniestro, e incluso las consecuencias.

Partiendo de la interpretación legal del Art. 123 y de la Doctrina Jurisprudencial expuesta en el fundamento anterior tanto en cuanto a la naturaleza del recargo como a la fijación de su cuantía porcentual y aplicada dicha interpretación al caso enjuiciado en los términos que se establece en los hechos probados y fundamentos de derecho de la Sentencia recurrida, cuyo relato fáctico no ha sido modificado, debemos concluir que el recargo impuesto del 50% es proporcional con la infracción en que ha incurrido la empresa, calificada de muy grave, y dados los incumplimientos en materia de prevención de riesgos que concurrieron y fueron causa de la producción del siniestro, remitiéndonos a la sentencia recurrida, para evitar reiteraciones, salvo en el punto relativo a las consecuencias del siniestro dada la Doctrina Jurisprudencial existente en la materia; razones todas que fundamentan la desestimación del recurso de suplicación examinado y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEXTO.- De conformidad con lo que se establece en el artículo 233,1 de la LPL , procede la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte recurrente, que deben comprender el pago de los honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía de 600 €.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado Sr. Beltran Aparicio en representación de la empresa LAZARO CONEXTRAN SL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja con fecha 11 de enero de 2011 , en autos 516/2009 seguidos por dicha parte frente a Dª Zaida , representado por el Letrado Sr. Rubio Medrano, y contra el INSS y la TGSSen materia de RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD,debemosCONFIRMARLA.

Con condena a la parte recurrente a abonar la cantidad de 600 €, en concepto de honorarios, al Letrado de la parte impugnante de su recurso.

Se dispone la pérdida del depósito y de la consignación constituidos para recurrir a los que se dará el destino legal cuando la presente resolución sea firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0182-11 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 300 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./