Sentencia SOCIAL Nº 160/2021, Juzgado de lo Social - Cartagena, Sección 2, Rec 788/2019 de 07 de Mayo de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

CARTAGENA

SENTENCIA: 00160/2021

-

C/ CARLOS III, nº 41-43 bajo

Tfno:968326289,90,91,98

Fax:968326144

Correo Electrónico:social2.cartagena@justicia.es

NIG:30016 44 4 2019 0002382

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000788 /2019

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Cristobal

ABOGADO/A: Cristobal

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:TRANSPORTES NIETO SL, FOGASA FOGASA

ABOGADO/A:ISABEL MARIA ROSIQUE MARTINEZ, LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:MARIA DEL MAR POSADAS MOLINA

Procedimiento: 0788-19

En la ciudad de Cartagena, a 7 de mayo de 2021

El Iltmo. Sr. Don Joaquin Torró Enguix, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social dos de los de la ciudad de Cartagena, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO - número0788-19 - promovidos como demandante por D/Da. Cristobal, abogado que actúa por si mismo, contra TRANSPORTES BERNAL NIETO S.L., representada por la procuradora María del Mar Posadas Molina, y asistencia letrada de Da. Isabel Rosique sin haber tenido intervención el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), que no ha comparecido

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-Que tuvo entrada en este Juzgado de lo Social demanda interpuesta por el actor en la que después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, termina suplicando se dicte en su día sentencia por la que se dé lugar a sus pretensiones.

SEGUNDO.-Que admitida la demanda a trámite se señaló día y hora para la celebración del juicio, el cual tuvo lugar con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Que en la tramitación de los presentes autos se han seguido las reglas de procedimiento.

Hechos

PRIMERO.-El actor, D. Cristobal es abogado en ejercicio, con número de colegiado 695 del Ilustre Colegio de Abogados de Cartagena.

(no controvertido)

SEGUNDO.-Por D. Evelio, como Administrador único de la empresa demandada 'Transportes Bernal Nieto Sociedad Limitada', en fecha 12 de agosto de 2015, procedió a conferir al actor 'poder general tan amplio y bastante como en Derecho se requiera o sea menester a favor de D. Cristobal...... Abogado... ' para que en nombre de la citada mercantil ejercitase las facultades que se detallan en la Escritura Pública de otorgamiento, numeradas en romano del I al XXIV, dándose por reproducida íntegramente dicha Escritura

(documento 2 del ramo de la actora, apartado E)

TERCERO.-En el B.O. Rtro Mercantil de 29 de septiembre de 2015 figura la inscripción del actor como Apoderado de la empresa demandada. A fecha 26 de septiembre de 2019, se emitió certificación del Rtro Mercantil de Murcia, constando en dicha certificación el actor como Apoderado.

(documento 1 y 4, respectivamente, del ramo de la actora, apartado E)

CUARTO.-En el B.O. Rtro Mercantil de 25 de noviembre de 2019, se inscribió la revocación como Apoderado del actor.

(documento 3 del ramo de la actora, apartado E)

QUINTO.-El actor ha venido percibiendo en cuanta bancaria de su titularidad abierta en la entidad CAJAMAR, transferencias ordenadas por Transportes Bernal Nieto S.l., por importe de 4240,00 euros mensuales, los años 2019, 2018, 2017, 2016 (documentos 5 a 49 del ramo de la actora, si bien los meses de enero y febrero de 2016 el importe era de 4840,00 euros), y por importe de 3630,00 euros, los años 2015, 2014 y septiembre y diciembre de 2013 (documentos 50 a 65 del ramo de la actora).

SEXTO.-D. Cristobal giraba facturas contra la empresa, con el concepto de 'ASESORIA JURDICA', PRECIO 4000 EUROS, iva 21 % (840,00 €); RETENCION 15 % 600,00€ , LIQUIDO 4240,00 €.

(20 FACTURAS MENSUALES de diversos meses de los años 2017,2018 y 2019, a los folios 8 y 25 del ramo de la empresa)

SEPTIMO.-La norma 48 de honorarios del Colegio de Abogados de Cartagena, dentro del capitulo de 'ASESORIA JURIDICA DE EMPRESAS O SOCIEDADES' prevé los siguientes honorarios, 'SIN VINCULACIÓN LABORAL'

A-Sin obligación de permanecer en la oficina de la empresa .... 3000 E

B- Con la obligación de permanecer dos horas diarias... 4800 E.

Si el horario fuese distinto, se fijarán los honorarios en proporción aproximada de dicha base.

Con independencia de la retribución recomendada establecida en ambos supuestos, el Letrado Minutará las actuaciones de índole contenciosa.

Y la norma 49 ' CON VINCULACION LABORAL', señala 'Categoría. El letrado habrá de figurar necesariamente con la categoría laboral que a tenor del Convenio del ramo, resulte acorde con sus funciones, percibiendo como mínimo el sueldo que a tal categoría corresponda'.

(documento 4 del ramo de la empresa demandada).

OCTAVO.-El actor 'no posee, ni ha poseido, ningun certificado de la FNMT-RCM, tanto de persona física, como de representante de la empresa Transportes Bernal Nieto SL'.

(certificación aportada por la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, escrito de la procuradora Sra. Posadas 28 de abril de 2021, incorporado a autos)

NOVENO.-El actor dispuso de la siguiente cuenta de correo electrónico DIRECCION000 que fue dada de baja en 18 de septiembre de 2021

(informe de la empresa de Hosting ARSYS, acompañado al escrito de la procuradora Sra. Posadas 28 de abril de 2021, incorporado a autos)

DECIMO.-El actor forma parte del Despacho de Abogados 'Mota-RIVAS, Abogados', con sede en la calle Angel Bruna 38.2 de Cartagena, despacho que ha llevado asuntos judiciales en los que ha sido parte la empresa demandada.

(folios 26 y ss del ramo de la actora)

DECIMO PRIMERO.- El actor no es representante legal de los trabajadores, ni lo ha sido durante el ultimo año.

(no cuestionado)

DECIMO SEGUNDO.- Se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el 15 de octubre de 2019, señalándose el 14 de noviembre de 2019, con el resultado de intentado sin efecto

(papeleta acompañada con la demanda)

Fundamentos

PRIMERO.-La precedente declaración de hechos probados, conforme exige el art. 97-2 de la LRJS, viene determinada tanto por la no controversia sobre los mismos (conforme se detalla en ellos), así como por la documental obrante en juicio que igualmente se referencia en los distintos ordinales, todo ello valorado en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de realizar referencia a la testifical de Da. Adelina, titular del 12,50 de participaciones sociales, como sucesora de su padre.

Señalar que se propuso la prueba de interrogatorio de legal representante de la empresa, aportándose a juicio parte médico de baja, no apreciando este Juzgador la necesidad de acudir a la misma como Diligencia Final, teniendo en cuenta la totalidad de lo actuado en juicio.

SEGUNDO.- Sobre el objeto de la litis.

Articula el actor la acción de despido frente la empresa. Considera que existía un contrato verbal de una relación laboral de 'alta dirección', y subsidiariamente una relación laboral común, sosteniendo la existencia de un despido verbal. Oponiéndose la empresa, esencialmente, negando la laboralidad de dicha relación.

Hay que señalar, con carácter general, que el despido puede ser expreso o tácito. El expreso puede ser a su vez escrito (debidamente documentada la decisión empresarial, sin perjuicio de su control judicial en orden a su adecuación jurídica), o verbal (falta aquel soporte documental, y exige no solo de una afirmación o alegación de dicha oralidad, sino también de las concretas circunstancias en que se vertió, para poder diferenciarlo de situaciones que podrían ser incluso contrarias a su existencia, en concreto, de llamado abandono o dimisión del trabajador).

Así las cosas, conforme al planteamiento de la pretensión que articula la parte actora, es necesario entrar en primer lugar a resolver sobre si existía o no una verdadera relación laboral entre las partes. Según la respuesta, podrá entrarse en la calificación de la misma (alta dirección o común), y después sobre las circunstancias de su extinción, y sus consecuencias (igualmente según se considere de alta dirección o común).

La cuestión fundamental de la presente litis es determinar la naturaleza jurídica de la relación que existía entre las partes, teniendo cuenta que si llegase a de prosperar la oposición de la empresa (relación civil/mercantil) procedería declarar la falta de competencia de la jurisdicción social para conocer de otros litigios entre ambas partes derivados de dicha relación.

TERCERO.- Análisis de la laboralidad.

Respecto la cuestión debatida - naturaleza del vínculo jurídico- la jurisprudencia ( STS 10 de abril de 2018, rcud 179/2016, 24 de enero de 2018, rcud 3595/2015 y 3394/2015, 25 de marzo de 2013, rcud 1564/2012) ha venido fijando una serie de criterios que permiten diferenciar entre la naturaleza laboral o civil de una relación. Pero hay que advertir frente a dichos criterios que :

a) que hay que estar al caso concreto, y a las circunstancias concretas.

b) que el sistema indiciario jurisprudencial no es del todo homogéneo.

c) que la realidad se impone a la norma, ya que no es estática, y cada vez van surgiendo nuevas formas de prestación laboral antes desconocidas.

d) que la jurisprudencia citada ha venido enriqueciéndose paulatinamente (aunque hay, como se verá, hilos conductores que la dotan de unidad).

CUARTO.- el núcleo normativo.

La calificación de laboralidad viene determinada por la concurrencia de los elementos del contrato de trabajo, conforme a lo dispuesto en el art. 1.1 del ET, sin perjuicio de existir en el art. 8.1 de la referida norma la llamada presunción de laboralidad (presunción iuris tantum, es decir, cabe prueba en contrario que la destruya y prive de eficacia).

Del mismo modo, sosteniendo el actor que su contrato laboral era de alta dirección, habrá que tener en cuenta la norma especial reguladora del mismo, es decir el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. Y ello es así por que el art. 3 del citado R.D. dispone:

' Art. 3. Fuentes y criterios reguladores.

Uno. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral del personal de alta dirección se regularán por la voluntad de las partes, con sujeción a las normas de este Real Decreto y a las demás que sean de aplicación.

Dos. Las demás normas de la legislación laboral común, incluido el Estatuto de los Trabajadores, sólo serán aplicables en los casos en que se produzca remisión expresa en este Real Decreto, o así se haga constar específicamente en el contrato.

Tres. En lo no regulado por este Real Decreto o por pacto entre las partes, se estará a lo dispuesto en la legislación civil o mercantil y a sus principios generales.'

Y el art. 1. Dosdel R.D. señala a su vez que:

'Dos. Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad'

Por su parte, del E.T., habrá que tener en cuenta:

Art. 1.1. ET 'Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario'

ART. 8.1ET 'El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel'

Es necesario tener a la vista dichos artículos y, como ya se ha advertido, su interpretación jurisprudencial

Pero ya es necesario advertir en este momento de la resolución que no existe contrato escrito, por lo que resulta más relevante el art. 4.1 del RD 1382/1985 al dispone que 'Uno. El contrato especial del trabajo del personal de alta dirección se formalizará por escrito, en ejemplar duplicado, uno para cada parte contratante. En ausencia de pacto escrito, se entenderá que el empleado es personal de alta dirección cuando se den los supuestos del artículo 8.1, del Estatuto de los Trabajadoresy la prestación profesional se corresponda con la que define el artículo 1.2 del presente Real Decreto '.

Llama la atención que el actor, Abogado de profesión y de larga trayectoria colegial, conforme se revela del ordinal PRIMERO de HP, no formalizase desde el inicio la relación laboral especial que sostiene.

QUINTO.- la multiplicidad de supuestos.

Ya se ha señalado que se debe estar a cada caso concreto, y puede apreciarse un gran catálogo de supuestos en los que el TS ha tenido que pronunciarse (lo que ha permitido consolidar y unificar los criterios indiciarios que deben examinarse). Dentro de esa multiplicidad, podrían señalarse las siguientes relaciones:

la actividad de unos actores de doblaje ( STS 9 diciembre 2010, rec. 1874/2009 y otras); un administrador solidario que es socio y gerente ( STS 26 diciembre 2007, rec. 1652/2006); algunos Agentes de Seguros ( STS 23 marzo 1995, rec. 2120/1994) o directivos de Compañías Aseguradoras ( STS 13 noviembre 2001, rec. 1146/2001); cobradores de recibos ( STS 21 junio 2011, rec. 2355/2010); alumnos de Escuelas-Taller ( STS 7 julio 1998, rec. 2573/1997); Arquitecto de Ayuntamiento ( STS 23 noviembre 2009, rec. 170/2009); Asesor Jurídico ( STS 19 noviembre 2007, rec. 5580/2005); Contratados en régimen administrativo ( STS 24 septiembre 1998, rec. 3311/1997 y otras); vendedores de productos catalogados ( STS 15 junio 1998, re. 2220/1997; titulares de un contrato de control y depósito de mercancías ( STS 7 marzo 1994, rec. 615/1993); transportistas ( STS 16 marzo 1999, rec. 681/1998, etc.); director de hotel ( STS 22 abril 1997, rec. 3321/1996); empleados de las Cámaras de Comercio ( STS 13 julio 1992, rec. 418/1992 y otras); encuestadores ( STS 14 febrero 1994, rec. 123/1992 y otras); guías turísticos ( STS 10 abril 1995, rec. 2060/1994); informador radiofónico ( STS 11 mayo 2009, rec. 4162/2003); Inspector comercial ( STS 20 noviembre 2007, rec. 2105/2006 y otras): limpiadora en comunidad de propietarios ( STS 25 enero 2000, rec. 582/1999) o en oficinas ( STS 20 julio 2010, rec. 3344/2009); empleados en locutorio ( STS 20 julio 2010, rec. 4040/1998); maquilladora de televisión ( STS 3 mayo 2011, rec. 2228/2010 y otras); técnico de mantenimiento de maquinaria ( STS 29 diciembre 1999, rec. 1093/1999); personal sanitario en empresa ( STS 23 octubre 2003, rec. 677/2003 y otras) o en centro de reconocimiento de conductores ( STS 20 julio 2001, rec. 4207/1999); personal médico al servicio de Compañías Sanitarias ( STS 9 diciembre 2004, rec. 5319/2003) o Clínicas privadas ( STS 29 noviembre 2010, rec. 253/2010); Odontólogos ( STS 7 octubre 2009, rec. 4169/2008 y otras); Peritos tasadores de seguros ( STS 8 octubre 1992, rec. 2754/1991); Profesorado de enseñanzas no regladas ( STS 22 julio 2008, rec. 3334/2007), o en Escuelas Universitarias adscritas ( STS 7 diciembre 1999, rec. 323/1999), o en Colegios Universitarios ( STS 5 junio 2007, rec. 2072/2000); Profesor de Religión en Centros Públicos ( STS 31 octubre 2000, rec. 442/2000); Psicóloga en Centro de reconocimiento ( STS 20 septiembre 1995, rec. 1463/1994); reporteros gráficos ( STS 19 julio 2002, rec. 2869/2001); representantes de comercio ( STS 13 mayo 1998, rec. 4523/1997); asesor sindical ( STS 7 octubre 2005, rec. 2854/2004); subagentes de seguros ( STS 28 febrero 2008, rec. 3174/2006 y otros); tertuliano radiofónico ( STS Pleno 19 febrero 2014, rec. 3205/2012); trabajos familiares ( STS 11 marzo 2005, rec. 2109/2004); etc etc.

QUINTO. - contrato civil frente al contrato laboral

la doctrina unificada de la Sala Cuarta del Ts a propósito de la distinción entre el carácter laboral o civil de una relación, viene contenida entre otras en las SSTS de 25 de marzo de 2013 ( rcud. 1564/2012), de 29 de noviembre de 2010 ( rcud. 253/2010), de 18 de marzo de 2009 ( rcud. 1709/2007), de 11 de mayo de 2009 ( rcud. 3704/2007) y de 7 de octubre 2009 ( rcud . 4169/2008 ), entre muchas otras, en las que sientan los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral, y que cabe resumir en los siguientes:

a) El principio de la realidad.-La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iurisque errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes;

b) Asimismo, aparte de la presunción Iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios( STS de 19 de julio de 2002, rcud. 2869/2001 y de 3 de mayo de 2005, rcud. 2606/2004 ).

c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada.En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia ( STS de 3 de noviembre de 2014, rcud. 739/2013 ).

SEXTO. - La voluntariedad.

Dicho elemento no ha resultado cuestionado por las partes, y en ningún momento ha llegado a plantearse la existencia de vicios del consentimiento,

En general, hay que decir que en caso contrario nos podríamos ante una especie de enajenación de la personalidad contraria a toda norma, cuya tutela exigiría acudir a otros ordenes jurisdiccionales.

SEPTIMO. - La dependencia y ajenidad

La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato.

Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que, además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación.

OCTAVO. - los indicios de la dependencia laboral y la ajenidad.

En las sentencias de la Sala IV del TS de 26 de noviembre de 2012 (R. 536/2012) y 9 de julio de 2013 (R. 2569/12) -citadas en multiples posteriores- se han venido a recoger como indicios determinantes de dichos elementos los siguientes:

a) en cuanto a la dependencia

- La asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario;

La empresa no discutió que el actor fuese a sus locales. (véase acta de grabación, al momento de la contestación).

Por su parte, los trabajadores con contratos de alta dirección pueden trabajar el tiempo que estimen oportuno para el desarrollo de su actividad (no están sometidos al registro de control ART. 34.9ET).

El Real Decreto 1382/1985, señala que el tiempo de trabajo en lo relativo a jornada, horarios, fiestas y permisos, así como para vacaciones, se debe fijar en las cláusulas del contrato, sin que puedan exceder notoriamente de las que sean usuales en el ámbito profesional correspondiente, pero no existe contrato escrito sobre dichos detalles.

Es más, ni una sola prueba articula el actor sobre dichos extremos. El art. 114 de la LRJS señala requisitos que debe contener la demanda de despido (antigüedad, relación laboral.... en definitiva, características de la relación laboral), lo que es importante desde el punto de vista de carga de la prueba conforme al art. 115 de la LRJS, ya que corresponde al actor (trabajador) realizar una actividad conducente a conseguir la convicción del juzgador sobre dichos extremos, junto con el hecho mismo del despido. (a partir de ahí, es cuando la empresa demandada asume su actividad, invirtiéndose el sentido normal del desarrollo del proceso, no antes).

- El desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones;

El actor facturaba por 'asesoría jurídica'.

- la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

El actor, como abogado, tenía un despacho profesional, un buffette, (ordinal décimo de HP), igualmente no consta que existieseexclusividad ni pacto de no concurrencia, no solo por no constar clausula escrita, sino por que dicha circunstancia tampoco se ha sometido a enjuiciamiento, ni articulado prueba sobre extremos que pudieran apreciarlo (piénsese que estamos en el terreno de las presunciones, para poder alcanzar a partir de indicios la existencia de una relación laboral que sostiene el actor).Ni ha venido a articular prueba alguna (recordemos nuevamente que las circunstancias laborales ex art 114 de la LRJS deben ser alegadas por el trabajador, y articular prueba sobre las mismas conforme la regla de distribución del art. 115 de la citada norma adjetiva.

De hecho, el amplio poder de representación concedido por la empresa al actor, casi en términos propios de un Consejero Delegado único, con sus XXIV facultades que el Fedatario Publico describe, resultan una mera enunciación, sin que el actor haya acreditado el ejercicio de ellas. No se entiende para qué tantas facultades, durante tanto tiempo, ... sin que se utilicen, sin que se ejerzan. Es consustancial al contrato de alta dirección la realización de actividades de gestión y administración de sociedades con autonomía, y que dicha realización se efectúe con plena responsabilidad y poder de decisión propio en el desarrollo de su trabajo, y no consta que el actor fuese un elemento inserto en la estructura personal de la empresa. Lo que guarda directamente relación con la ajenidad, que es necesario analizar a continuación.

b) en cuanto a la ajenidad, entre otros, se señalan como aspectos indiciarios:

- la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados;

Ni una sola herramienta se acredita que la empresa pusiese a disposición del actor para su trabajo. Unicamente que disponía de un correo electrónico, a su nombre, dentro del dominio de la empresa, DIRECCION000. Pero para que se utilizó dicho correo lo desconoce este Juzgador. Ni un solo envió, ni una sola recepción, constan acreditados. Parece casi como con el poder notarial que no se haya utilizado como 'empleado' (alta dirección o común). Incluso la Fábrica Nacional de Moneda y timbre ha certificado 'no posee, ni ha poseído, ningún certificado de la FNMT-RCM, tanto de persona física, como de representante de la empresa Transportes Bernal Nieto SL'. Los ordinales OCTAVO y NOVENO de HP son rotundos en este punto.

- la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, -como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender (sin perjuicio de considerar en este caso la petición de alta dirección que formula el actor).

El actor en su demanda rectora (párrafo segundo del Hecho Primero), literalmente dice que venía '... realizando de facto funciones de personal de alta dirección desde 2013...'. Pues bien, no obstante esa rotunda afirmación, no detalla ni una sola de las 'funciones' que realizaba, la demanda está totalmente huérfana de datos fácticos relativos a sus 'funciones', y no se puede confundir la existencia de un poder, con el ejercicio efectivo de las funciones que el mismo habilita, de lo contrario se incurriría en una mera apariencia formal, inútil para completar la realidad de los acontecimientos (recordemos que se trata de acreditar la existencia de una relación laboral no formalizada por escrito).

Así las cosas cabría preguntarse, por poner un ejemplo a partir de la facultad I del poder aportado ¿qué actos de administración de bienes, derechos y negocios de la sociedad a ejecutado, cuando podía realizarlos todos?, o ¿Qué normas del régimen de administración de la misma y para la realización de los bienes sociales ha 'trazado y establecido'? o ¿qué negocios o servicios de la sociedad ha organizado? La respuesta que da este Juzgador, a partir de lo actuado, es la de ningún acto de administración, ... ninguna norma del régimen de administración... ningún negocio o servicio ha organizado. En resumen, nada. Y eso con la facultad I, pero con el resto de facultades ... lo mismo, nada.

Sus facturas lo dicen todo, 'asesoría jurídica'. La propia testigo del actor (socia con el 12,50 por 100 de participaciones) señaló que lo único que sabía del actor es que era el 'abogado' de la empresa.

NOVENO.-Presunción de laboralidad y respuesta final

Teniendo en cuenta el contenido de los hechos probados y no apreciarse ni el más mínimo indicio de operar la la presunciónde laboralidad, en virtud de lo establecido en el artículo 8 ET , resulta forzoso concluir que no concurren las notas típicas de la relación laboral establecidas en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , ni mucho menos los elementos específicos de una relación laboral de alta dirección ex RD 1382/1985, como se ha detallado. En este sentido, la demanda articulada por el actor se desenvuelve en un terreno próximo a la temeridad, como se advirtió en la celebración del juicio, teniendo en cuenta los términos de la misma (que desde el punto de vista fáctico resulta totalmente insuficiente a los fines de la acción de despido que en la misma ejerce el actor, sin perjuicio de la extensa jurisprudencia que cita lejana al entorno fáctico necesario para que pudiese ser objeto de una mínima ponderación en el presente caso, advirtiéndose que tiene la condición de Abogado ejerciente y parte en el presente procedimiento).

En este hilo conductor, hay que traer la consolidada doctrina de la Sala IV del TS, en sentencia de 9 de diciembre de 2004 (rcud. 5319/2003) reproducida con posterioridad en muchas otras (por todas: SSTS de 12 de febrero de 2008, rcud. 5018/2005; de 22 de julio de 2008, rcud. 3334/2007 y de 25 de marzo de 2013, rcud. 1564/2012), en la que se advierte que la configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, A sensu contrariopara la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.

Conforme con cuanto antecede, la jurisdicción y competencia para conocer de un asunto la determinan los hechos planteados en la demanda. En la demanda se postula una relación laboral (ya de alta dirección, ya subsidiariamente común), ejerciendo la acción de despido, que afirma que se realizó de forma verbal.

Ahora bien, de la prueba practicada lo que ha resultado acreditado es la no existencia de una relación laboral. Las normas de competencia objetiva son de orden público, y obligación al Juzgador a su más estricta observancia. Por lo que debe estimarse la falta de competencia del orden social conforme al art. 2 de la LRJS, pudiendo las partes acudir al orden civil para la satisfacción de aquellas pretensiones con origen en la relación no laboral existente entre las mismas, por lo que procede la absolución de la demandada.

CUARTO.-Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación para ante la Sala de Lo Social del Tribunal Superior de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social,

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, procede dictar el siguiente

Fallo

Se apreciando la falta de competencia de la jurisdicción social para conocer de la demanda interpuesta por la parte actora D/Da. Cristobal, contra TRANSPORTES BERNAL NIETO S.L. y el FOGASA, debo absolver y absuelvo en la instancia a los referidos demandados, dejando imprejuzgada la acción, pudiendo acudir a los Juzgados y Tribunales del Orden Civil para discutir las cuestiones derivadas de la relación existente entre las mismas.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidas hasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partes y de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

MEDIO DE IMPUGNACIÓN/RECURSOS.- Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, por medio de este Juzgado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco SANTANDER a nombre de este Juzgado acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta el anuncio del recurso, así como en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad:

- a) para efectuar el ingreso directo en la oficina del BANCO DE SANTANDER, el núm. de cuenta del presente expediente es 3139-0000-65-0788-19 (debiéndose realizar un ingreso por el importe de 300 euros, y otro por el importe de la condena)

- b) para el caso de que se haga por transferencia el número de cuenta es IBAN ES55-0049-3569-9200-0500-1274, haciendo constar en observaciones el número del expediente 3139-0000-65-0788-19 (debiéndose realizar un ingreso por el importe de 300 euros, y otro por el importe de la condena)

Así, por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo

De conformidad con la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales, y Garantía de los Derechos Digitales y demás normas sobre la materia, los datos contenidos en la presente resolución son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, debiendo ser tratados exclusivamente para fines propios de la Administración de justicia.