Sentencia SOCIAL Nº 160/2021, Juzgado de lo Social - Ceuta, Sección 1, Rec 551/2020 de 30 de Agosto de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

CEUTA

SENTENCIA: 00160/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ FERNÁNDEZ Nº 2. PARA INFORMACIÓN LLAMAR A SERVICIO INFORMACIÓN.

Tfno:856907822

Fax:956510093

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: MLM

NIG:51001 44 4 2020 0000561

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000551 /2020

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Pedro Antonio

ABOGADO/A:RAMON JESUS LLADO GRANADO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:BURGER KING SPAIN SLU

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA

En Ceuta, a 30 de agosto de 2021

La Iltma. Sra. Dª. MARIA FRANCISCA LORITE MARTINEZ, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Ceuta, dicta la presente sentenciaEN EL NOMBRE DE S. M. EL REY, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-Por D. Pedro Antonio se interpuso demanda, en la que tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derechos que consideró aplicables, solicitó que se dictase sentencia en el que se declarara la nulidad del despido por vulneración de la libertad sindical, con la consiguiente condena a la empresa Burger King Spain S.L.U de admitir al actor en las condiciones y salarios que venía desempeñando, abonar los salario dejados de percibir desde el despido hasta la fecha de la notificación de la sentencia, así como una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por importe de 30.000 euros.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se convocó a las partes a juicio verbal, que tuvo lugar el día señalado.

Realizadas por las partes en las alegaciones que su derecho convinieron sobre el resultado de la prueba practicada, se dio por terminada la vista, quedando los autos vistos para dictar sentencia.

Hechos

1.- D. Pedro Antonio prestaba servicios para el empresa Burger King Spain S.L.U desde el 19 de septiembre de 2018, mediante contrato indefinido a jornada parcial con la categoría profesional de operario.

Percibía un salario a efectos de despido de 640,67 euros.

2.- El 30 de octubre de 2020 se dictó un Decreto por el Excmo. Consejero de Sanidad, Consumo y Gobernación por la que se ordenaba el cierre del establecimiento de la entidad demandada situada en Ceuta durante un período de tiempo de10 días.

Ello determinó que todos los trabajadores del restaurante se incluyeran en un ERTE hasta el fin del cierre ordenado administrativamente.

3.- El 12 de noviembre de 2020, la entidad remitió al actor una carta en la que se le comunicaba que se iniciaba un expediente disciplinario por la comisión de esencialmente tres hechos; el primero no colaborar con la empresa al no realizar horas complementarias, instando a sus compañeros a que no las realizaran; disponer del crédito horario sin el preaviso adecuado o en momentos en los que es más perjudicial para la empresa; abandonar su trabajo, realizando recesos no autorizados; e incumplir el protocolo de prevención frente al Covid-19 al repartir comida, en concreto 'conguitos y gomitas' a una compañera de trabajo.

Dicha comunicación se ha incorporado a las actuaciones y se tiene por reproducida.

Se le concedió un plazo de 5 días para que formulara alegaciones sobre los hechos imputados.

4.- El 24 de noviembre de 2020 le fue comunicado al Sr. Pedro Antonio que era despedido por la comisión de dos faltas, una tipificada en el artículo 40.2 del V Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el sector de la Hostelería, esto es por fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas; y el artículo 39.5 por el incumplimiento de las órdenes e instrucciones de la empresa o personal delegado de la misma, en el ejercicio regular de sus facultades directivas, incluyendo las relativas a la prevención de riesgos laborales, según la formación e información recibidas.

Los hechos que motivaron dicha decisión eran los mismos ya comunicados al trabajador en el pliego de cargos.

La carta de despido se ha incorporado a las actuaciones y se tiene por reproducido.

5.- El Sr. Pedro Antonio meses antes del despido no realizaba horas complementarias.

Este tenía un pacto con la empresa de realizar 49 horas complementarias mensuales.

6.- El Convenio de aplicación es el Convenio Colectivo de Birger King spain S.L.U publicado en el BOE el 3 de julio de 2017. Dicho Convenio se remite al Acuerdo Laboral Estatal de hostelería en lo referencia a la comisión de faltas y sanciones, publicado en el

7.- El demandante presentó papeleta de conciliación el 1 de diciembre de 2020; celebrándose el 9 de diciembre de 2020. En dicho acto no compareció la entidad demandada pese a estar citada en legal forma.

8.- El actor es Delegado Sindical, perteneciendo al sindicato UGT en el centro de trabajo donde desarrollaba su actividad profesional.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora interesó la declaración de la nulidad del despido del que había sido objeto alegando que dicha decisión atentaba contra la libertad sindical del demandante que es delegado sindical de UGT en su centro de trabajo, al haberse adoptado como represalía a la acción sindical ejercida.

Para resolver la cuestión objeto de debate debe recordarse la doctrina jurisprudencial elaborado por el TC, mencionamos a modo de ejemplo la dictada el 29 de octubre de 2001 que recuerda 'cuando se alegue que una determinada decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probr que obedece a motivos razones y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegado y , presente esta prueba indiciaria, el demandado ausme la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justifiar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatoio de derechos fundamentales; no se le impone por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentario de derechos fundamentales'.

En el presente caso, y siguiendo la doctrina antes expuesta, constituye un indicio el hecho admitido por las partes de que el demandante es delegado sindical perteneciente al sindicato UGT en su centro de trabajo. Los delegados de personal son los representantes legales de los trabajadores elegidos por el conjunto de los trabajadores, de modo que la perturbación en el ejercicio de sus atribuciones y garantías puede lesionar la libertad sindical.

Esto es precisamente lo que alega la parte actora, que afirmó que la decisión adoptada por la empresa tenía como finalidad atentar contra la labor del Sr. Pedro Antonio como delegado de personal, especificamente en relación a la realización de horas complementarias.

El conflicto surgido en torno a las horas complementarias es recogido en la carta de despido. En ésta se recrimina al actor que no realice las horas complementarias y que conmina a sus compañeros a que no las realice, siendo esta conducta uno de los hechos que motivan la decisión de la empresa. Ello fue confirmado por la Directora del Departamento de Relaciones Laborales que admitió que una de las razones para proceder al despido es que el actor no realizaba horas complementarias desde hacía meses y además instaba a sus compañeros que no las realizaran.

El artículo 12 del Convenio de aplicación, en cumplimiento del artículo 12.5 e) del ET otorga a los trabajadores el derecho a dejar sin efecto el pacto de horas complementarias, con un preaviso de 15 días. Esto es lo que instó el actor, toda vez que la Sra. Rocío, Directora del Departamento de Relaciones Laborales, admitió que el actor no estaba obligado a cumplirlas; especificamente indicó que ' estaba en su derecho no hacerlas'.Por tanto, si no era de obligado cumplimiento por el Sr. Pedro Antonio la realización de horas complementarias; en modo alguno su negativa a realizarlas puede fundamentar una decisión extintiva de la relación laboral por parte del empleador.

Asimismo, la empleadora afirmó que el actor instaba a sus compañeros a que no las realizara, y eso estaba creando a la empresa un problema organizativo.

Pues bien, la totalidad de los trabajadores que intervinieron en el juicio, la Sra. Sonia; Sra. Trinidad; y Sr. Doroteo afirmaron que pese a lo indicado en el contrato, lo cierto es que realizaban más horas complementarias y que no se les pagaban todas las que realizaban. Afirmaciones que fueron coincidentes en todos los trabajadores del restaurante de Ceuta, y sobre los que atribuye plena credibilidad no solo por la contundencia y claridad con el que realizaron estas afirmaciones, sino porque dos de los testigos (la Sra. Trinidad y la Sra. Sonia) habían sido delegadas de personal con anterioridad y por tanto conocían las condiciones laborales de sus compañeros; y porque lo afirmaron tanto la Sra. Sonia y el Sr. Doroteo que en el momento de su intervención ya no trabajaban en la entidad demandada, por lo que no tienen interés alguno en el presente procedimiento.

La defensa de los intereses de los trabajadores es la función esencial de un delegado de personal. Por lo que forma parte de su actividad representativa, informar a sus compañeros que no tenían obligación de realizar las horas complementarias, avisando con el preaviso indicado en el Convenio; que en ningún caso lo estaban para prstar aquellas que excedieran de forma desproporcionada a lo pactado, así el Sr. Doroteo señaló que el tenía pactado 82 horas al mes y que había meses que desarrollaba 152 horas; y que debían percibir una retribución por la totalidad de las horas trabajadas. Por lo que, si lo que la empresa entendía que esta información era 'conminar' a sus compañeros y lo que pretendía con la decisión era poner fin a esta función, resulta a todas luces evidente que estaba vulnerando el ejercicio sindical del actor.

En este caso, lo que manifestaron los trabajadores es que el Sr. Pedro Antonio decidió no realizar estas horas complementarias porque no se las pagaban, y así se lo comunicó a sus compañeros; pero no instó al resto de sus compañeros a dejar de hacerlas; no les 'conmino', como se indica en la carta de despido a que no las realizaran para perjudicar a la empresa, como represalia por no haber sido nombrado coordinador; que es la tesis mantenida por la demandadan; sino que fueron los trabajadores quienes por sí solos y ante el incumplimiento de la empresa que decidieron no realizarlas. Así, el Sr. Trinidad manifestó que decidió no realizarlas porque no le pagaban todas las que prestaba y aunque tras dos denuncias previas había conseguido su abono, lo cierto esta situación de permanente reclamación, había determinado su decisión.

Por tanto, la conducta del demandandante en modo alguno puede servir de fundamento, no ya para la imposición de la sanción más grave establecida en nuestro ordenamiento jurídico, sino para entender cometida alguna falta por el trabajador.

El hecho de que la sociedad fundamentara, esencialmente, su decisión en dicha cuestión, solo puede obedecer a dos razones, en opinión de esta Juzgadora. Que pretendiera evitar que el demandante sirviera de 'modelo' a seguir por sus compañeros, dando ejemplo por cuanto era el delegado de personal; y que pudiera continuar con la labor de defensa de los intereses de sus compañeros en relación a las horas complementarias. Cualquier de ambas opciones supone un atentado contra la libertad sindical, reconocida en el artículo 28 de nuestra Constitución y definida en el artículo 1 de la LOLS.

SEGUNDO.-La carta hace referencia a ausencias injustificadas, los días 7,10, 11, 14 y 27 de octubre de 2020; a que ha incumplido un protocolo de prevención de medidas frente al Covid-19 al compartir comida con la Sra. Benita, en concreto unos conguitos y gomitas; y que utiliza el crédito horario al que tiene derecho en situaciones que pueden causar mayor perjuicio a la empresa, como es ante un deficit de personal por la baja de un compañero y sin respetar un plazo de preaviso razonable.

Pues bien, ninguna prueba se ha practicado en relación a alguno de los hechos de los que acusa al Sr. Pedro Antonio. No consta ninguna las ausencias indicadas, ni que se hubiera dado parte de las mismas por la encargada, o que se hubiera impuesto sanción al trabajador por su comisión, a pesar de que conforme el artículo 40.1 del V Acuerdo Estatal de Hostelería dicha conducta podría ser constitutiva de una falta muy grave. No se ha acreditado el incumplimiento de normas básicas de prevención del Covid; ni se ha aportado el mencionado protocolo de prevención adoptado para la lucha contra el Covid y que impediría en una situación indeterminada y desconocida porque no se indica en la referida comunicación que dos personas puedan compartir gomitas o conguitos; no se precisó, ni se probó como se habría producido esa acto; o si los trabajadores habían sido informados, en el caso de que fuera así, de la adopción de dicha medida de prevención. Tampoco consta, habiendose empleado una descripción absolutamente vaga y genérica, que días empleó el Sr. Pedro Antonio el crédito horario; en que momento instó su concesión; es que ni siquiera se hizo referencia, ni fue objeto de prueba si existía un trabajador cuya ausencia por baja generaría un deficit de plantilla; ni cuando se produjo dicha ausencia; ni la categoría profesional del mismo, a fin de determinar si es coincidente con la del actor (repartidor) y por tanto si la utilización de un crédito horario tenía la intención de perjudicar a la empresa.

La única prueba aportada por la empleadora fue la declaración de la Sra. Rocío, Directora del Departamento de Relaciones Laborales que se limitó a hacer referencia a una conversación efectuada el 11 de noviembre en la que el Sr. Pedro Antonio ponía de manifiesto su malestar por no haber sido nombrado coordinador, y que en relación a todos estos hechos solo señaló que ' tenía constancia del abandono del puesto de trabajo'por la información suministrada por gerencia, afirmación que por sí sola resulta a todas luces insuficiente para acreditar mínimamente los hechos contenidos en la carta de despido.

La ausencia más absoluta de prueba sobre los tres hechos indicados, unido a lo especificado en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución; lo que revela es la intención de la empresa de despedir al actor sin causa justificada alguna.

Por tanto, en este caso no solo la empresa no ha acreditado que los hechos que motivaron el despido estaban desvinculados a la condición de delegado de personal del demandante; más al contrario se ha acreditado que la decisión está vinculada con la función asumida en calidad de Delegado de personal.

La consecuencia de lo indicado, no puede ser otra que declarar el despido como nulo por la vulneración de los derechos fundamentales del actor.

TERCERO.-La parte actora interesó una indemnización de 30.000 euros por los daños morales generados como consecuencia de la decisión adoptada por la empresa.

Respecto a la indemnización derivada de la lesión de los derechos fundamentales y libertades públicas, la doctrina jurisprudencial ha mantenido las siguientes posturas:

Primera posición: Con arreglo a una primera interpretación, se asume la concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume. En Sentencia del 9 de junio de 1993 entre otras, viene a decirse que la sentencia que aprecie lesión del derecho a la libertad sindical ha de condenar a la indemnización de los daños morales, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume.

Segunda posición: Otras veces se asume la exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena. En resoluciones como las de fecha de 22 de julio de 1996; o 11 de junio de 2012; el demandante debe aportar al juez indicios o elementos suficientes que sustenten su concreta petición indemnizatoria; acreditada la violación del derecho, no es automática la aplicación de la indemnización de daños y perjuicios, sino que precisa de la alegación de elementos objetivos, aunque sean mínimos, en los que se basa el cálculo.

Tercera posición: Se atiende al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral. Asimismo se subraya la «inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' ( sentencia del Tribunal Supremo del 27 de julio de 2006 o 11 de junio de 2012).

Doctrina actual: en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de «circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada» ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.

Así, se determina que ' El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño ' ( art. 183.2LRJS), deduciéndose que respecto al daño, sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales ('cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa ' y arg. ex art. 179.3LRJS), la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además ' para contribuir a la finalidad de prevenir el daño ', es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención'.( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2017).

Lo que deriva de la última posición jurisprudencial indicada es que, aunque corresponde al actor al menos referir las circunstancias determinantes a efectos de cuantificar la indemnización por daños morales ocasionados, se le dispensa en aquellos casos en los resulte difícil su concreción y cuando su cuantificación sea difícil podrá acudirse a la LISOS.

En el presente caso, se hizo referencia a las consecuencias derivadas de la represalia a la acción sindical ejercida como fundamento a la indemnización interesada. Es claro que oposición por parte de la empresa a que el delegado de personal defienda los intereses de los trabajadores; así como la atribución de al menos dos conductas con una gran repercusión como es la ausencia injustificada durante cinco días o el incumplimiento de las medidas de prevención del Covid en un establecimiento abierto al público; sin disponer de prueba alguna; y la acusación de que todo ello se basaba en un ánimo revanchista del trabajador por no conseguir un ascenso, atenta contra la imagen del Sr. Pedro Antonio, siendo susceptible de ser indemnizado por los daños morales ocasionados.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 40 de LISOS y entendiendo que la conducta de la empleadora es grave, que las imputaciones realizadas al actor son múltiples y variadas, considero adecuada fijar la indemnización en la máxima cuantía del grado mínimo establecido en el precepto antes referido, esto es 25.000 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Pedro Antonio contra Burger King Spain declarando el despido NULO, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración; así como readmitir al actor en su puesto de trabajo en las mismas condicioens que tenía antes del despido; el abono de los salarios dejados de percibir desde el día del despido, 24 de noviembre de 2020 hasta la notificación de la presente sentencia; y el abono de 25.000 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

Contra la presente resolución cabe recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, a anunciar ante este Juzgado, bastando para ello manifestación de la parte, de su abogado o representante en el momento de hacerle la notificación o ulteriormente en el plazo de 5 días a la misma por comparecencia o por escrito.

Se advierte a la Empresa condenada que si recurre deberá acreditar al anunciar el Recurso de Suplicación, la consignación de la condena en la cuenta de Depósitos y Consignaciones mediante la presentación en la Secretaría del oportuno resguardo, pudiendo sustituirse dicha consignación por aval bancario suficiente que habrá de presentarse junto con el mencionado escrito de anuncio del recurso.

El incumplimiento de dicho requisito será insubsanable.

Llévese el original de esta resolución al libro correspondiente, quedando en los autos testimonio de la misma.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partesy de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.