Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 160/21
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiocho de enero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1325/20, interpuesto por DON Daríocontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, en fecha 5 de junio de 2020, en Autos núm. 1125/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.
Antecedentes
Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Darío en reclamación de despido, contra ARENAS ALIMENTACIÓN S.A. y GRANAVI S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de junio de 2020, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
' 1º/ Desestimo las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva alegadas por las demandadas.
2º/ Estimo la excepción de falta de acción alegada por las demandadas ARENAS ALIMENTACIÓN SAU., y GRANAVI SAU. y, en consecuencia, desestimo la demanda de don Darío, en impugnación de despido, absolviendo a las demandadas de la pretensión contenida en la presente demanda.'
Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
' Primero. El demandante don Darío, mayor de edad, titular del DNI núm. NUM000, ha venido prestando sus servicios para la empresa ARENAS ALIMENTACIÓN SAU, con CIF A18021121, dedicada a la actividad del comercio en alimentación, en el centro de trabajo sito en Carretera Atarfe-Santa Fe, de la localidad de Santa-Fe (Granada), desde el 6 de febrero de 1992, con la categoría o grupo profesional IV (Oficial 2ª), devengando un salario último bruto, con inclusión de pagas extraordinarias, de 65,86€ diarios.
Segundo. El 31 de octubre de 2019, la empresa le entrega documento de finiquito de pagas extras, del tenor literal siguiente:
'RECIBO FINIQUITO
Empresa..Arenas Alimentación SA.
Trabajador... Darío
Causa de la baja...Cambio de empresa
DESGLOSE DEL FINIQUITO
Devengos Paga extra de verano: 421,37€
Paga extra Navidad 1.044,30€
Paga de marzo 839,32€
Paga de septiembre 208,97€
Total devengos 2.513,96€
Retenciones: IRPF Cta. Arena dinerario 356,23
Total líquido del finiquito 2.157,73€
El que suscribe declara recibir de la empresa ARENAS ALIMENTACIÓN SA., la cantidad de 2.157,73€ en concepto de saldo y finiquito que arroja la liquidación practicada por ambas partes, de mutuo acuerdo, al rescindir la relación laboral en el día de hoy, por CAMBIO DE EMPRESA, quedando con el pago de dicha cantidad totalmente saldado y finiquitado, no teniendo nada más que pedir ni reclamar.
En prueba de conformidad, firmo el presente recibo de saldo y finiquito en Granada a 31 de octubre de 2019'.
Tercero. El mismo día 31 de octubre de 2019 la empresa Arenas Alimentación SAU, da de baja al trabajador demandante en Seguridad Socia.
Cuarto. El día 1 de noviembre de 2019, es dado de alta en Seguridad Social por la empresa GRANAVI SAU., dedicada a la actividad de transporte de mercancías por carretera.
En dicha fecha de 01-11-2019, se remite contrato de trabajo al SEPE, registrado y visado entre la empresa GRANAVI SAU y el actor, sin que conste la firma del mismo. El contrato indefinido a jornada completa, con la categoría o grupo profesional III, en jornada de lunes a domingo y acogido al convenio colectivo de transporte de mercancía por carretera.
Quinto. El actor viene prestando sus servicios en las mismas condiciones laborales, en el centro de trabajo ubicado en Carretera de Atarfe de Santa Fe (Granada), y las mismas funciones.
Sexto. Ambas empresas demandadas pertenecen al Grupo empresarial de ARENAS SL., constando el mismo Administrador único para ambas empresas, una única dirección, misma administración y caja única. Si bien los objetos de cada una de las empresas demandadas son distintos.
Arenas Alimentación SAU esta dedicada al comercio de alimentación, siendo de aplicación a la misma el Convenio colectivo de la indicada actividad. Por el contrario, la empresa GRANAVI SAU, se dedica al transporte de mercancía por carretera, y el convenio colectivo es el Convenio de Operadores Logísticos y Transporte local que, entre otras regulaciones, reduce a 5 los días laborables a la semana, en lugar de los 6 vigentes en el convenio comercio.
Séptimo. La empresa demandada Arenas Alimentación SAU., acordó trasladar la 'UNIDAD PRODUCTIVA DE ALMACENAMIENTO' integrada por 22 trabajadores a la empresa del grupo GRANAVI SAU, a fin de tener mejor organización productiva.
Octavo. El actor presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC en impugnación de despido en fecha 14-11-2019, celebrándose el acto el 26-11-2019, con el resultado de celebrado sin avenencia.
Consta que, en dicho acto, 'La empresa se opone alegando 'haberse producido una cesión de una unidad productiva autónoma y ello dentro del grupo empresarial que forman ambas empresas demandadas, junto con otras'.
Noveno. El 27 de diciembre de 2019, la empresa emite comunicado a la totalidad de los trabajadores y Comité de Empresa, informando que los 22 trabajadores de Arenas Alimentación, entre los que se encuentran el actor demandante y dos más demandantes en autos 1124 y 1126/2019, han pasado por sucesión de empresa y por causas organizativas, económicas y de producción. Además se les aplicará el convenio colectivo de transporte por carretera, que en computo anual, es más favorable.
El comunicado es del tenor literal siguiente:
'Comunicación Comité de Empresa y personal afectado por la sucesión empresarial de trabajadores con el consecuente cambio de convenio.
Por la presente se comunica al Comité de Empresa de Arenas Alimentación y a todo el personal incluido el listado adjunto que con efectos 1 de Enero de 2020, quedará definitivamente transferida toda la unidad productiva de almacenes a la empresa Granavi S.A.U.
La citada transferencia comporta que el personal que presta servicios en dicha unidad productiva pasará a formar parte de la plantilla de GRANAVI S.A.U. como ampliamente se ha informado en las reuniones generales con todo el área de almacenes, actuación que obedece a la necesidad de fusionar todas las operaciones logísticas en una única sociedad.
En este sentido todos conocéis que para una mayor eficiencia y optimización de los recursos, es muy frecuente que el personal de reparto puro realice operaciones de almacén, y viceversa que el personal de almacenes que dispone de los carnet reglamentarios opere con los vehículos de GRANAVI S.A.U. en caso de necesidades puntuales, lo que en algunos casos nos ha ocasionado algún problema de tipo administrativo y con las compañías aseguradoras de los vehículos o de las instalaciones.
A lo anterior añadimos que el volumen de mercancía de terceros que transporte GRANAVI S.A.U. y que es manipulada en los almacenes actuales por personal de ARENAS AUMENTACIÓN S.A. obliga necesariamente a que tanto la manipulación de alimentos como el transporte y distribución se realice por una única entidad eliminando confusiones de costos y de plantillas, pues lo contrarío crea un desequilibrio en la cuenta de resultados en ambas empresas.
En este sentido GRANAVI S.A.U. factura y recibe el importe de todos los terceros, y sin embargo el coste de todo el almacén los soporta Arenas Alimentación S.A.U.
Arenas Alimentación es esencialmente una empresa comercializadora de alimentos y como tal debe quedar únicamente con el personal asociado a los dos puntos de venta y el asociado a la red comercial y de televenta, por lo que al transferirse la sección de almacenamiento, refrigeración, frío y congelación a la entidad GRANAVI S.A.U. procede igualmente que el personal que realizaba hasta ahora ésa actividad en ARENAS AUMENTACIÓN S.A.U. pase a formar parte de la plantilla de GRANAVI S.A.U., sucesión que se produce al pertenecer ambas empresas al mismo grupo empresarial.
Se hace constar que la transmisión y subrogación por parte de GRANAVI S.A.U. en el personal comporta la aplicación de un nuevo convenio colectivo, en concreto el Convenio de Operadores Logísticos y Transporte local, extremos que han sido explicados en reuniones previas así como que se respetarán las condiciones más beneficiosas que tengan los trabajadores en la empresa anterior, disfrutando además de mejoras que presenta el nuevo convenio, entre otras la reducción de 5 días laborables a la semana, en lugar de los 6 vigentes en el convenio comercio.
Todo el personal transferido y el pendiente de transferir conservará su salario anual en los conceptos básicos como hasta la fecha, si bien tendrá otra distribución anual pues la estructura salarial de ambos convenios es distinta. Igualmente, les indicamos que en los nuevos contratos aparece una cláusula especificando la antigüedad reconocida de cada trabajador
En cuanto a las condiciones más beneficiosas a respetar a todo el personal incluido en el listado provenientes del anterior convenio señalamos las siguientes con igual redacción que en el convenio de origen:
-Vacaciones: En caso de fraccionarse las vacaciones en dos períodos ininterrumpidos, uno en verano y otro fuera de éste, las vacaciones serán de 33 días naturales, de los cuales al menos se disfrutarán 15 días naturales en período de verano. 'Dado que en el convenio transporte las vacaciones son de 31 días, cabe la posibilidad, de negociar un precio único por los dos días restantes, y abonarlo en la nómina de diciembre de cada año, disfrutando de los 31 del nuevo convenio'
-ARTÍCULO 35. GRATIFICACIÓN POR FIDELIDAD Y VINCULACIÓN A LA EMPRESA. Para premiar la fidelidad y permanencia de los trabajadores en las empresas se pacta que aquellos trabajadores que extingan sus contratos, total o parcialmente, por cese voluntario, o mutuo acuerdo entre las partes, tendrán derecho a percibir una indemnización con cargo a la empresa, de las siguientes cantidades, en igual proporción que la jornada extinguida: - A los 60 años, 12 mensualidades de su salario último. - A los 61 años, 11 mensualidades de su salario último. - A los 62 años, 10 mensualidades de su salario último. - A los 63 años, 9 mensualidades de su salario último. - A los 64 años y hasta los 64 y 6 meses, 8 mensualidades de su salario último, que se irá reduciendo en mes de indemnización por cada mes que en exceso tenga de los 64 y 6 meses. - A los 65 años, 2 mensualidades de su salario último. - A los 66 años, 1 mensualidades de su salario último.
Se entenderá salario a efectos de cálculo de las indemnizaciones, tanto el salario base como los complementos salariales, incluida la parte proporcional de pagas extras.
Las indemnizaciones establecidas serán abonadas en el plazo máximo de seis meses desde la extinción de la relación laboral, salvo en los supuestos en los que a indemnización sea inferior a 6 mensualidades, en cuyo supuesto se abonará en el plazo máximo equivalente al mismo número de mensualidades indemnizatorias.
Para optar a la gratificación por fidelidad a la empresa, el trabajador deberá tener como mínimo una antigüedad en la empresa de cuatro años. Las partes acuerdan que las gratificaciones pactadas nacen exclusivamente como consecuencia de la extinción de la relación laboral y que no tienen en ningún caso el carácter de complemento de la pensión que en su caso le pueda corresponder al trabajador, de la Seguridad Social, ni la naturaleza de mejora voluntaria de las prestaciones públicas, ni suponen compromiso de pensión de clase alguna.
Evidentemente este premio por fidelidad sustituye a los premios por jubilación vigentes en el convenio transporte, no pudiéndose optar a los mismos, ni sumarlos con el anteriormente expuesto.
En Santa Fe a 27de Diciembre de 2019'.
Décimo. La empresa demandada ARENAS ALIMETACIÓN SAU, con CIFA18021121, dedicada a la actividad del comercio de alimentación, con domicilio social en Mercagranada, Nave Arenas 18015 Granada, consta en escritura pública otorgada ante la Notaria doña Mª del Pilar Fernández-Palma Macias, en fecha 27-02-2015, bajo el número de protocolo 370, como Administrador único la entidad GRUPO EMPRESARIAL ARENAS SL., con CIF B18623751, con domicilio en Carretera de Atarfe a Santa Fe, sin número, km 1.5, Pago de Huertas Bajas, 18320 de Santa Fe (Granada)..
La empresa GRANAVI SAU, con CIF A18076364, con domicilio en Crta/ Atarfe-Santa Fe, pago Huertas km. 1 del municipio de Santa Fe (Granada), dedicada al transporte de mercancías por carretera. Consta en escritura pública otorgada ante la Notaria doña Mª Del Pilar Fernández Palma Macas, en fecha 30-10-2019, bajo el número de protocolo 1977, consta como administrador único de la entidad el GRUPO EMPRESARIAL ARENAS SL.
Undécimo. El trabajador don Samuel, demandante en procedimiento 1124/19 en este Juzgado; presentó demanda en MSCT, que ha sido turnada al Juzgado de lo Social 3 de Granada, autos 1.049/29019, pendiente de celebración de juicio.
La Inspección de Trabajo ha emitido informe el 10-02-2020, en relación con la indicada MSCT, del tenor literal siguiente:
'Con objeto de dar cumplimiento a la solicitud efectuada por el Juzgado de lo Social n° 6 de Granada en Procedimiento de Modificación Sustancial de Condiciones Laborales núm. 1049/2019 de informe sobre la actividad desarrollada por D. Samuel, con D.N.I. NUM001, frente a la empresa ARENAS ALIMENTACION S.A., periodo de tiempo que lleva realizándola, bien de manera continua o discontinua, y particularidades de la clasificación solicitada, conforme dispone el art. 137 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral ', se informa que: (...)
2) El día 17-01-2020 se visitaron las instalaciones de la empresa ARENAS ALIMENTACION S.A. que constaban en la demanda y en el Expediente (Polígono Mercagranada, Nave Arenas, s/n de Granada-18015), hallándose una edificación que se hallaba cerrada y sin ningún indicio de actividad, observándose varios vehículos con el anagrama ARENAS estacionados en su exterior, así como un letrero en el que se indicaba que los horarios de descarga de perecederos era de lunes a sábado de 8 a 13 horas y el de congelados de 8 a 14 horas de lunes a viernes.
Ante tal situación y tras efectuar averiguaciones en las instalaciones de Mercagranada, se obtiene la información de que la empresa ARENAS ALIMENTACIÓN S.A. tiene sus instalaciones en otra dirección (Paraje Pago de Huertas Bajo, Carretera Atarfe-Santa Fe, Km. 1,8 de Santa Fe).
Ante tal información, el mismo día 17-01-2020 se efectuó visita a la dirección ya citada, hallándose las instalaciones de la empresa ARENAS ALIMENTACIÓN S.A., en las que se resulta atendido por D. Jose Miguel (NIF NUM002), quién informó que el trabajador D. Samuel trabaja en el centro de trabajo de Santa Fe como mozo de almacén y que ahora trabajaba por las mañanas.
Al no poder concluir las actuaciones inspectoras, se hizo entrega de una citación para que la Entidad aportara diversa documentación a fin de emitir el presente informe. 3) El día 22-01-2020 la empresa aportó por correo electrónico la documentación siguiente:
A) Contrato de trabajo indefinido a tiempo completo del trabajador D. Samuel (Código 100) con la empresa GRANAVI S.A. con fecha de inicio del contrato del día 01/11/2019 en el que consta que prestará sus servicios como 'mozo de carga y descarga, transporte de carretera' incluido en el grupo profesional de 'GRUPO IH-mozo especializado-carretillero' para la realización de funciones de 'mozo espec.-carretillero' en el centro de trabajo situado en 'Atarfe- Santa Fe. Pago Huertas, km. 1, Santa Fe', que su jornada de trabajo es 'a tiempo completo' prestada de 'lunes a domingo' y que el convenio colectivo aplicable es el de 'Transporte de Mercancías por Carretera (Granada)', introduciéndose una Cláusula Adicional Primera en la que se indica que 'al trabajador se le reconoce una antigüedad en la empresa, desde el día 10-01-2002'. NO se aportó el contrato de trabajo suscrito por el operario D. Samuel con ARENAS ALIMENTACIÓN S.A.
B) Resolución sobre Reconocimiento de Baja en el Régimen General con la empresa ARENAS ALIMENTACIÓN S.A. del trabajador D. Samuel fechada el día 21-01-2020 en el que consta que la fecha de tal baja se produjo el día 31 -10-2019.
C) Resolución sobre Reconocimiento de Alta en el Régimen General con la empresa GRANAVI S.A. del trabajador D. Samuel fechada el día 21-01-2020 en el que consta que la fecha de tal alta se produjo el día 01-11-2019.
D) Informe de Vida Laboral del operario D. Samuel expedido el día 21-01-2020 en el que consta que tal trabajador estuvo dado de alta en la empresa ARENAS ALIMENTACION S.A. entre los días 01-01-2005 y 31-10-2019 con un contrato indefinido a tiempo completo (Clave 100) y un Grupo de Cotización 8, pasando a estar dado de alta en la empresa GRANAVI S.A. el día 01-11-2019con un contrato indefinido a tiempo completo (Clave 100) y un Grupo de Cotización 9.
E) Nóminas del trabajador D. Samuel desde enero de 2019 a octubre de 2019 con la empresa ARENAS ALIMENTACION S.A. en las que constaba que su categoría profesional era la de 'Oficial Primera' con puesto de trabajo de 'Profesional Oficio Ia G.3', con grupo de cotización 8 y con una antigüedad desde el día ' 10-01-2002'.
Las cuantías percibidas por el trabajador serían las siguientes:
+ Enero-2019: Total devengado de 1.459,99 euros y Líquido Total a percibir de 1.163,18 euros. + Febrero-2019: Total devengado de 1.459,99 euros y Líquido Total a percibir de 1.163,18 euros. + Marzo-2019: Total devengado de 1.459,99 euros y Líquido Total a percibir de 1.163,18 euros. + Marzo-2019 (en concepto de Gratificación Extraordinaria): Total devengado de 1.309,99 euros y Líquido Total a percibir de 1.151,74 euros. + Abril-2019: Total devengado de 1.459,99 euros y Líquido Total a percibir de 1.163,18 euros. + Mayo-2019: Total devengado de 1.493,94 euros y Líquido Total a percibir de 1.188,19 euros. + Junio-2019: Total devengado de 1.498,95 euros y Líquido Total a percibir de 1.191,97 euros. + Julio-2019: Total devengado de 1.531,69 euros y Líquido Total a percibir de 1.216,00 euros. + Julio-2019 (en concepto de Gratificación Extraordinaria): Total devengado de 1.309,99 euros y Líquido Total a percibir de 1.149,12 euros. + Agosto-2019: Total devengado de 1.596,85 euros y Líquido Total a percibir de 1.205,35 euros.
+ Septiembre-2019: Total devengado de 1.542,52 euros y Líquido Total a percibir de 1.221,64 euros. + Septiembre-2019 (en concepto de Gratificación Extraordinaria): Total devengado de 1.309,99 euros y Líquido Total a percibir de 1.112,44 euros. + Octubre-2019: Total devengado de 1.533,41 euros y Líquido Total a percibir de 1.217,86 euros. + Recibo de Finiquito fechado el día 31-10-2019 en el que consta que el Total de Devengos es de 2.626,54 euros y que el Total Líquido del finiquito es de 2.300,32 euros.
En las nóminas del trabajador D. Samuel constaban los siguientes conceptos: + 'Salario Base': en las nóminas de todos los meses antes citados, salvo en las de los meses de marzo-2019, julio-2019 y septiembre-2019 (relativas al concepto de Gratificación Extraordinaria). + 'Antigüedad': en las nóminas de todos los meses citados, salvo en las de los meses de marzo- 2019, julio-2019 y septiembre-2019 (las relativas al concepto de Gratificación Extraordinaria). + 'Nocturnidad mensual': en las nóminas de los meses de Enero, Febrero, Marzo y Abril de 2019, en cuantía fija de 150 euros. + 'Nocturnidad': en las nóminas de los meses de Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre y Octubre de 2019, en cuantías de 183.95, 188.96,221.70, 226.59, 232.53, 14830 euros respectivamente. + 'Horas Extraordinarias': en las nóminas de agosto y octubre de 2019, sin constar en las demás nóminas del periodo comprendido entre enero y octubre de 2019.
F) Nóminas del operario D. Samuel de noviembre y diciembre de 2019 con la empresa GRANAVI S.A., constando que su categoría profesional es la de 'Mozo Especializado' con puesto de trabajo de 'Grupo III', con grupo de cotización 9 y con una antigüedad desde el día ' 10- 01-2002'. Las cuantías percibidas por el trabajador serían las siguientes: + Noviembre-2019: Total devengado de 1.313,27 euros y Líquido Total a percibir de 967,02 euros. + Dicíembre- 2019: Total devengado de 126,64 euros y Líquido Total a percibir de 0,00 euros.
En las nóminas del trabajador D. Samuel constaban los siguientes conceptos: + 'Salario Base': en las nóminas de los meses de noviembre-2019 y diciembre-2019. -f-'Antigüedad-': en las nóminas de los meses de noviembre-2019 y diciembre-2019. + 'Regularización Cambio Empresa': en las nóminas de los meses de noviembre-2019 y diciembre- 2019 (con sentido negativo).
+ 'Gratificaciones extraordinarias': en las nóminas de los meses de noviembre y diciembre-2019.
G) Certificados expedidos el día 26-12-2019 por el servicio de prevención ajeno CUALT1S S.L.U. (con CIF B84527977) en los que constaba que Ha empresa ARENAS ALIMENTACIÓN SA., con C.I.F.: A l 8021121, tiene suscrito con esta Entidad e l Servicio de Prevención de Riesgos Laborales correspondiente a las siguientes disciplinas: Seguridad en el Trabajo, Higiene Industrial, Ergonomia y Psicosociología aplicada y Vigilancia de la Salud. La prestación de las actividades técnicas y actividades médicas con número de concierto 261617 y condición particular 1294568 con período de vigencia 31/12/2018 y el 31/12/2019, derivadas del CONCIERTO EN MATERIA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES en función a las atribuciones que se derivan del capítulo I I I ( Arts. l i a 22), así como el Artículo 35 del Capítulo VI del REGLAMENTO DE LOS SERVICIOS DE PREVENCIÓN R.D. 39/97 del 17 de enero, y que el mencionado contrato se encuentra al corriente del pago de todas las facturas emitidas a día de hoy'.
Asimismo, constaba que la empresa GRANAVIS.A. con C.I.F.: A18076364 tiene suscrito con esta Entidad el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales correspondiente a las siguientes disciplinas: Seguridad en el Trabajo, Higiene Industrial, Ergonomia y Psicosociología aplicada y Vigilancia de la Salud. La prestación de las actividades técnicas y actividades médicas con número de concierto 261614 y condición particular 1294581 con período de vigencia 31/12/2018 Y el 31/12/2019, derivadas del CONCIERTO EN MATERIA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES en función a las atribuciones que se derivan del capítulo I I I ( Arts. l i a 22), así como e l Artículo 35 del Capitulo VI del REGLAMENTO DE LOS SERVICIOS DE PREVENCIÓN R.D. 39/97 del 17 de Enero, y que el mencionado contrato se encuentra al corriente del pago de todas las facturas emitidas a día de hoy'.
H) Evaluaciones de Riesgos de las empresas ARENAS ALIMENTACION S.A. y GRANAVI S.A. fechadas el día 24-4-2019 y que se refieren al centro de trabajo que las mismas tienen en la Carretera Atarfe-Santa Fe, Km. 1,5 de Santa Fe.
En la Evaluación de Riesgos de la empresa ARENAS ALIMENTACIÓN S.A. se indica que '7a empresa ARENAS ALIMENTACION se dedica en su centro de trabajo de Cira. Atarfe-Santa Fe, km 1, de Santa Fe (Granada) al almacenamiento, reparto y distribución de pedidos. Sus instalaciones pertenecen a la empresa ARENAS GUERRERO, las instalaciones que utiliza son las siguientes: Zona de oficinas donde se encuentran los diferentes despachos de dirección, comerciales, etc..
Zona de almacenes, entre los que podemos distinguir una cámara de congelación, dos cámaras frigoríficas, una de ellas denominada polivalente, en la cual hay una cinta transportadora que saca los productos directamente al muelle.
Otra de las cámaras frigoríficas es denominada canales, en la cual no hay estanterías, sólo palets.
El muelle, donde se cargan los camiones.
Utilizan diferentes tipos de carretillas elevadoras (toritos eléctricos para el interior y uno de gasoil para el exterior), apiladores, máquinas de organización de pedidos, traspaletas, etc...'.
En la Evaluación de Riesgos de la empresa GRANAVI S.A. se indica que 'la empresa GRANA VI S.A. se dedica, en su centro de trabajo de Cira. Atarfe-Santa Fe, km. 1,4 de Granada, a la actividad de transporte y logística. Presta servicios en las instalaciones de la empresa ARENAS GUERRERO y ARENAS ALIMENTACION
Los puestos de trabajo que tiene son: Mecánico, Conductores-Repartidores y personal de oficina.
Dispone de flota de camiones: camiones refrigerados y camiones bitémpera.
El acceso a las instalaciones de GRAN AVI SA. se realiza a través de los muelles de carga situados junto a la puerta de entrada de personal ubicada junto a la zona de oficinas.
Según comunica la empresa el día de la visita, los muelles, cámaras frigoríficas y de congelación, y oficinas de expedición, traspaletas eléctricas, etc., pertenecen a la empresa Arenas Alimentación.
Por lo que se realizará la coordinación de actividades con dicha empresa y con las demás empresas del grupo que sea necesario.
Con respecto al taller mecánico, la tarea de limpieza de vehículos no se evalúa, ya que según comunican el día de la visita, esta actividad no la realizan La Evaluación de Riesgos de la empresa ARENAS ALIMENTACION S.A. recoge, entre otros, el puesto de trabajo de 'Mozo de almacén', el cual se encargaría de la 'Organización de almacenes, carga de camiones, utilización de apiladores y torillos, entrada a cámaras de congelación, etc.'. Tal puesto no se contempla en la Evaluación de Riesgos de la empresa GRANAVI S.A.
I) Memorias de Reconocimientos Médicos de los trabajadores de las empresas GRANAVI S.A. y ARENAS ALIMENTACION S.A., no constando reconocimientos médicos del operario D. Samuel
J) Listados de formación preventiva de los operarios de las empresas ARENAS ALIMENTACION S.A. y GRANAVI S.A., constando que el operario D. Samuel tenía formación en materia de 'Prevención de Riesgos Laborales para Trabajos en Almacén' con la empresa ARENAS ALIMENTACION S.A.
K) Informe sobre justificación del cambio de empresa sufrido por el operario D. Samuel en el que constaba que 'Por medio de la presente, le comunicamos que la Dirección de la empresa ha adoptado el acuerdo de proceder a modificar sus condiciones de trabajo, consistente en la modificación de su turno de trabajo, de la tarde noche, en el que ahora mismo está al turno de mañana
Conoce Ud. perfectamente el funcionamiento de la sección de almacenes, y el proceso de reorganización que estamos acometiendo para poder trabajar únicamente 5 días en semana en lugar de los 6 actuales. Este proceso de reorganización implica contar con un recurso más en el tumo de mañana, que ha de proveerse del tumo de la tarde, pues en este último hay exceso de los mismos, como puede comprobarse en los registros horarios, en los que se constata que no se completan las 40 horas semanales pues la carga de trabajo no las requiere.
Igualmente usted conoce que en el tierno de mañana se recepcionan las mercancías, que, en los siguientes tumos, se preparan para su expedición, por lo que conoce los artículos con los que se trabaja pues son los mismos.
Igualmente indicarle que su traslado y no el de otra persona, obedece a que está usted en el grupo de los oficiales de primera, perfil que necesitamos en el turno de mañana y que es usted uno de los compañeros de entre los de este grupo de menor antigüedad.
La modificación que se le notifica consiste en que a partir del día 14 de Octubre de 2.019, su jornada laboral será de martes a sábado de 6:30 a 14:30, Dicha modificación de sus condiciones laborales obedece, como usted bien sabe, a la necesidad de reorganizar los recursos humanos existentes en la empresa para hacer frente a las nuevas necesidades organizativas y de producción de ésta, de tal manera que se favorezca nuestra posición competitiva en el mercado y se alcance una mejor respuesta a las exigencias de la demanda, y así poder mantener el nivel de empleo actual y el equilibrio económico de la empresa, todo esto de conformidad con lo establecido en el articulo 41 del Estatuto de los trabajadores que regula la modificación sustancial de condiciones de trabajo, estableciendo al efecto lo siguiente: '1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.
Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabado, entre otras; fas que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo. b) Horario y distribución del tiempo de trabajo, c) Régimen de trabajo turnos. 2. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.
Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido>, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas. 3. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad.
En los supuestos previstos en letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses '.
Por tanto, concurriendo en el presente supuestos causas organizativas y de producción previstas en el artículo 41 del E.T. que obligan a esta empresa a llevar a efecto la modificación de su distribución de la jornada de trabajo lo cual se pone en su conocimiento con una antelación de quince días a la fecha de su efectividad, tal y como establece la normativa laboral vigente.
Asimismo, se le hace saber que si se considerase perjudicado por la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prevista legalmente.
Le comunicamos que de la decisión adoptada por la empresa se dará traslado a los representantes de los trabajadores.
Asimismo, puede examinar en la empresa el expediente de modificación sustancial.
L) Registros de jornada del operario D. Samuel desde mayo de 2019 a diciembre de 2019 en los que consta que tal trabajador prestó servicios en horarios de tarde-noche (entrando las noches del lunes, martes, miércoles, jueves, viernes y domingos y saliendo las madrugadas de los martes, miércoles, jueves, viernes, sábado y lunes respectivamente y en cada semana) en los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre y parte de octubre de 2019 (en este caso, hasta el día 13-10- 2019). A partir del día 15-10-2019, el citado trabajador prestó servicios en horario de mañana (de martes a sábados de 06'30 a 14'30 horas), sin realizar trabajos en horario nocturno.
M) Cuadrantes de tumos de la Sección de Almacenes desde agosto a diciembre de 2019 en los que consta la existencia de trabajadores nocturnos diferenciados de los demás operarios. El trabajador D. Samuel figura en el grupo de trabajadores nocturnos en los cuadrantes de agosto, septiembre y octubre de 2019, no figurando en tal grupo en los cuadrantes de octubre, noviembre y diciembre de 2019. 4) Con fecha de 06-02-2020, se efectuó consulta en la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social (Aplicación ATT61), constatándose que el operario D. Samuel estuvo dado de alta en la empresa ARENAS ALIMENTACION S.A. desde el día 01-01-2005 hasta el día 31-10- 2019 con clave identificativa de contrato 100 (indefinido tiempo completo ordinario) y con Grupo de Cotización 08 (Oficiales Ia y 2a), siendo la clave de tal baja la 99 (Otras causas de baja), siendo el Convenio Colectivo de aplicación el de 'Comercio en General' (código número 18000185011981) y habiendo estado de alta en el CCC NUM003 con CNAE09 número 4639 de 'Comercio al por mayor, no especializado, de productos alimenticios, bebidas y tabaco'.
En este periodo, se constató que las bases de cotización del operario D. Samuel desde 2018 fueron las siguientes: * Año 2018: + Enero: 1.807,61 euros. + Febrero: 1.807,61 euros.
Marzo: 1.807,61 euros. + Abril: 1.807,61 euros. + Mayo: 1.807,61 euros. + Junio: 1.807,59 euros. +Â Julio: 1.807,97 euros. + Agosto: 1.807,65 euros.
Septiembre: 1.807,65 euros. + Octubre: 2.060,16 euros. + Noviembre: 1.870,83 euros. + Diciembre: 1.870,83 euros. * Año 2019: + Enero: 1.896,67 euros. + Febrero: 1.896,67 euros. + Marzo: 1.896,67 euros. + Abril: 1.896,67 euros. + Mayo: 1.930,62 euros. + Junio: 1.935,63 euros. + Julio: 1.968^37 euros. + Agosto: 1.973,26 euros. + Septiembre: 1.979,20 euros. + Octubre: 1.894,97 euros.
En el periodo antes considerado, le constan un periodo de baja por incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo entre los días 18-06-2018 y 20-06-2018.
Por otra parte, se constata que el operario D. Samuel tuvo relaciones laborales anteriores con la empresa ARENAS ALIMENTACION S.A. entre los días 29-11-19.89 y 28-11- 1990, entre los días 10-07-2001 y 09-01-2002 y entre los días 10-01-2002 y 31-12-2004.
Asimismo, se constató que el trabajador D. Samuel estaba dado de alta en la empresa GRANAVI S.A. desde el día 1-11-2019 mediante un contrato indefinido a tiempo completo ordinario (Clave 100), con grupo de cotización 9 (Oficiales 3a y especialistas), dentro del CCC núm. NUM004 con CNAE09 4941 de 'Transporte de mercancías por carretera' siendo de aplicación el Convenio Colectivo para Empresas de Transporte (código 18000325011982).
En este período, se constató que las bases de cotización del operario D. Samuel desde noviembre de 2019 fueron las siguientes: * Año 2019: + Noviembre: 1.663,95 euros. + Diciembre: 1.746,65 euros. En el periodo antes indicado, no le constan periodos de baja por incapacidad temporal.
Lo que informa a los efectos oportunos'
Duodécimo. Las empresas demandadas Arenas Alimentación SA y Granavi SA, han solicitado y así consta autorizado, un ERTE, tras la declaración del estado de alarma por RD 463/2020, de 14 de marzo, el actor se encuentra incluido en el ERTE de Granavi SA. ERTE que ha sido aprobado por silencio administrativo positivo.
Decimotercero. El actor no ha sido durante el año anterior, ni es representante unitario de los trabajadores.
Decimocuarto. El trabajador solicita en su demanda, interpuesta el 5 de diciembre de 2019, que se declare el despido improcedente, con las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento, condenando a ambas demandadas a su readmisión e indemnización legal.'
Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Darío, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Fundamentos
PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda objeto de litis en reclamación por despido, al considerar que lo mediado entre ambas empresas codemandadas pertenecientes al mismo grupo empresarial Arenas S.L, es una sucesión empresarial ex art. 44 ET. Se alza la demandante en suplicación con recurso impugnado de contrario, formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión por tanto de su relato de probados comenzando por su ordinal quinto a fin de que se suprima del mismo la dicción '...en las mismas condiciones laborales...'. Y se propone la siguiente redacción alternativa del hecho probado:
'En la empresa Granavi el trabajador viene prestando sus servicios en el mismo centro de trabajo ubicado en Carretera de Atarfe a Santa Fe, Granada, realizando las mismas funciones que venía ejerciendo anteriormente en la empresa Arenas Alimentación',
Documento 6 de esta parte Informe de la Itss.'
Y previo a entrar en el examen de las revisiones interesadas y en línea con lo opuesto por la recurrida en su impugnación de tales motivos, viene señalando con reiteración esta Sala siguiendo efectivamente consolidada doctrina de suplicación al respecto, que el punto del que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral, está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL actual LRJS -únicamente al juzgador de instancia , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de pruebas idóneas para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.
A lo que añadir, que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia. E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos o pericias sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa.
Y la revisión interesada debe ser aceptada, pues además de encontrar sustento en la documental al efecto invocada, no se pueden confundir las concretas funciones o tareas con las condiciones laborales en que las mismas se realizan, que configuran conceptos jurídicos (categoría, grupo de cotización etc) que no especifica y por tanto impropia de figurar en el relato de probados tal expresión.
En segundo lugar, se interesa la supresión del hecho probado séptimo porque a su juicio prejuzga el fallo y sea sustituido por otro con el siguiente tenor:
'La empresa demanda Arenas Alimentación acordó con fecha 31 de Octubre del 2019 pasar a 4 trabajadores de sus trabajadores a la empresa Granaví, que son el recurrente Roman, Darío y Samuel, autos de este Juzgado 1124, 1125 y 1126/19 extinguiendo previamente su relación laboral mediante finiquito con causa de cese mutuo acuerdo por cambio de empresa que no consta firmado por estos trabajadores'
Propuesta de revisión fáctica que igualmente debe ser aceptada, pues además de contener el ordinal combatido un concepto jurídico predeterminante del fallo, como es el de 'unidad productiva de almacenamiento' siendo lo discutido si efectivamente en el caso de litis ha operado una sucesión de empresa ex art. 44ET. La sostenida transmisión de la unidad productiva incluida la totalidad de los trabajadores integrados en la misma, no se produjo tampoco en unidad de acto, pues al menos el actor de litis como ya se recoge en el ordinal tercero y cuarto, tras ser dado de baja por Arenas Alimentación en SS el 31.10.2019 fue Alta por Granavi el 1.11.201. Proceder del todo distinto al observado con otros trabajadores que prestaban servicios en la misma, como se desprende del contenido del ordinal noveno de los probados ya en fecha posterior de 1.1.2020.
En tercer lugar, se interesa la modificación del párrafo segundo del hecho probado undécimo de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción:
'Da la coincidencia de que este Juzgado requirió a la Inspección de trabajo que Informara sobre una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de Samuel anterior al 31 de Octubre del 2019 al cambiarle la empresa Arenas Alimentación el turno de noche en el que prestaba servicios y suprimirle el plus de nocturnidad, pero al coincidir la actuación inspectora con el cese de este trabajador, del recurrente y de su compañero Darío, de fecha 22 de Enero del 2020, recoge datos objetivos que directamente afectan al presente procedimiento, pasemos al traslado integró del Informe para su constancia enhechos probados de esta sentencia que permita su posterior valoración en fundamentos de derecho...'
Propuesta de revisión-supresión fáctica abocada al fracaso, pues no contiene sino consideraciones del recurrente irrelevantes a los efectos debatidos, más cuando como resalta por su parte la recurrida impugnante, acto seguido se transcribe el texto del Informe de la ITSS.
En cuarto lugar se interesa la revisión del hecho probado duodécimo y su sustitución por otro con el siguiente tenor literal:
'Consta probado por reconocerlo expresamente la apoderada en ambas empresas demandadas Señora Amelia en el interrogatorio de parte que la extinción de la relación laboral con Arenas previa a pasarlos a Granavi fue un error'
Propuesta también destinada al fracaso pues además de que ninguna relación guarda con el contenido del sometido a revisión, se basa en prueba inhábil a tales efectos y en cualquier caso resulta intrascendente.
Por último, se interesa la revisión del hecho probado decimotercero, que en realidad no es sino la adición de un nuevo ordinal, visto que luego se interesa que dicho ordinal pase a ser designado como decimocuarto y el decimocuarto como decimoquinto, con el siguiente tenor:
'Consta probado por reconocerlo expresamente la apoderada en ambas empresas demandadas Señora Amelia en el interrogatorio, que la cantidad abonada por la empresa Arenas en el finiquito de extinción de la relación laboral fueron compensadas a favor de Arenas estando ya trabajando con la empresa Granavi, no abonando al trabajador el mes trabajado en la empresa Granavi, entendiendo la representante legal Ve ambas empresas que debía hacerse así para que la cantidad percibida en ambas no supera el sueldo del trabajador anual en Arenas Alimentación, documento 4 de esta parte nómina 19 Diciembre donde costa la compensación del salario.'
Y a la vista de su contenido y por las mismas razones que el motivo precedente, debe ser desestimada la revisión examinada, más cuando tan siquiera se señala su trascendencia a los fines debatidos.
SEGUNDO:Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción de los arts. 54 in fine 55.4 y 56, 44 en relación con el art. 41 y en su caso con los arts. 50 o 52.c) todos ellos del ET así como del art. 6.4, 7 y 1205 y 1262 del C. Civil y 218LEC y que estima cometidos por cuanto como en síntesis aduce y abstracción hecha de las Cuestiones Previas que plantea en relación con razonamientos de la sentencia recurrida, por tanto sin más valor que el que le reconoce la propia recurrente. Para que se produzca una sucesión de empresas no se requiere que la cedente extinga la relación laboral con los trabajadores cedidos y que lo haga además con un finiquito según el art. 44 ET , como ha procedido Arenas Alimentación en este caso, por lo que dicha extinción previa ha de ser considerada como despido sin causa y calificada como improcedente porque no concurre el mutuo acuerdo de las partes e impide que pueda transmitirle una relación que ya se ha extinguido al cursar la baja en la TGSS y abonarle las cantidades que le correspondía al cese por p.p. pagas extras, siendo que con los 18 trabajadores restantes no les entregó un finiquito sino que les notifica mediante un comunicado, la transmisión de Arenas a Granavi. Extinción además, que se formalizó con el finiquito que incluso aportan las demandadas en prueba de validez, por lo que no se ha producido el supuesto del art. 44ET que requiere la transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación, que no ha existido en el caso enjuiciado que se ha limitado a una mera cesión de actividad impuesta al recurrente por lo que su cese formalizado mediante finiquito que no suscribió ha de ser calificado de despido como para caso similar vino a estimar STJ Galicia de 27.3.2019 y vino a confirmarse con el Informe de la ITSS correspondiente a una petición que hace el Juzgado Social 6 con respecto a otro compañero de trabajo despedido el mismo 31 de octubre, en un procedimiento de MSCT inmediatamente anterior a este despido y en la que el Inspector analiza la situación real de los trabajadores que pasaron el 31 de octubre y el 1 de enero de Arenas a Granavi. Siendo esta un elemento pasivo en la supuesta trasmisión que le impone la primera para desprenderse de parte de su plantilla sin indemnizarla por lo menos atendiendo a causas organizativas del art. 52.c ET y todo ello, para cambizares el convenio colectivo de Comercio a Transporte a la mayor parte de la plantilla del centro como se reconoce en el Comunicado que dirigió al resto, todo ello en el marco de una unidad de empresa laboral por lo que todo sigue igual que antes de la supuesta sucesión de empresas o del fraudulento contrato de arrendamiento del 26.12.2019.
La recurrida en su impugnación por su parte, tras oponerse a la revisión de probados interesada de contrario, niega la comisión de las infracciones que se denuncian e interesa la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida al haber entendido la Juzgadora de instancia, que efectivamente no se ha producido un despido, sino una sucesión empresarial por traspaso de unidad productiva concluyendo que carece de acción por lo que no resultan de aplicación los artículos 54, 55 y 56 ET. Además, añade, la parte recurrente pudo y así lo hizo, ejercitar la acción derivada del art. 44 ET existiendo pendiente de resolver la modificación sustancial de condiciones de trabajo interpuesta contra la decisión empresarial de traspasar la unidad productividad y con ella a los trabajadores afectos a la misma, que en cualquier caso no contempla el despido.
Y a la vista de los argumentos desplegados por las partes litigantes, la cuestión queda centrada en determinar por tanto, si efectivamente como acaba concluyendo la sentencia de instancia, ha operado en el caso de litis una sucesión empresarial ex art. 44 ET , supuesto en que no es necesario en consecuencia el consentimiento del trabajador afectado para que la misma produzca sus efectos al ser norma imperativa y exigir únicamente al respecto, se dé cuenta a la representación legal de los trabajadores o en su ausencia se proceda conforme dispone en su apartados seis y siguientes. Fijando la jurisprudencia si bien en relación con la sucesión de contratas, los parámetros que en esencia han de observarse a tal fin entre otras en STS 11.4.2000, que se hace eco de la Sentencia de la misma Sala de fecha 29 de Febrero de 2000 (Recurso 4949/98) que cita entre otras la sentencia de instancia y en cuyo fundamento jurídico segundo se razona en los siguientes términos: 'El problema está íntimamente relacionado con el tema de la sucesión en las contratas, que arranca a su vez de la legalidad que acerca de la sucesión de empresas se contiene en el art. 44.1 del Estatuto de lo Trabajadores (ET), por lo que resulta ilustrativo aludir a la doctrina de esta Sala que ha tratado la cuestión, aun cuando no haya tenido ocasión de ocuparse concretamente de ninguna controversia igual a la que resulta objeto del presente recurso.- En la STS-4ª de 27 de Diciembre de 1997 (Recurso 1727/97), con cita de las de 5 de Abril de 1993; 23 de Febrero de 1994; 12 de Marzo de 1996 y otras anteriores, se señala que 'constituye requisito esencial en la sucesión de empresas regulada en el art. 44 del ET, la transmisión de la titularidad, entendiendo por tal concepto traslativo no sólo el cambio de la titularidad normativa de la empresa, sino también la transmisión al cesionario... de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación'. También se alude en esta Sentencia a la subrogación en los contratos de trabajo, que opera 'en aquellos casos en que la autonomía colectiva, en su ámbito de aplicación, establezca la obligación de subrogación en los supuestos, sin más, de un cambio en la titularidad de la empresa, o en aquéllos otros en que el pliego de condiciones así lo imponga como deber jurídico del nuevo contratista. De no ser así,... lo que únicamente acaece es la finalización de una contrata -que se extingue por el transcurso del plazo de concesión o adjudicación- y la entrada de un nuevo empleador -sea un nuevo contratista o el empresario principal a quien revierte el servicio o actividad-, no ligado con el anterior por ningún título traslativo respecto de los elementos materiales y organizativos de la empresa'. -Así pues, conforme a la doctrina expuesta y la contenida en las demás resoluciones que han quedado citadas, sólo se produce la subrogación en los contratos de trabajo merced a la imposición por el pliego de condiciones, cuando haya habido verdadera 'sucesión en la contrata', entendida ésta como cambio de la titularidad del contratista, acompañada de la transmisión, por parte del antiguo al nuevo, de los elementos patrimoniales que configuraban la infraestructura u organización básica de la explotación. Cuando ello sucede, no es precisa la aquiescencia de los trabajadores para que opere la subrogación, pues así resulta de lo dispuesto en el art. 44.1 del ET, que únicamente requiere la notificación del cambio a los empleados, bien por parte del cedente o bien por la del cesionario. Pero lo acaecido en el caso aquí enjuiciado no se corresponde con la expresada situación de hecho, porque no ha existido un verdadero cambio de titularidad en la empresa contratista, ni menos aún transmisión al ulterior adjudicatario de la contrata de los elementos patrimoniales configuradores de la explotación del servicio adjudicado, con toda su infraesctructura, sino que meramente se ha dado entrada a una nueva empresa que, junto con la anterior y en régimen de competencia con ella, ha venido a repartirse el desempeño de una actividad que hasta entonces venia siendo realizada por una sola en régimen de monopolio, de lo que hay que deducir necesariamente que no se ha producido una verdadera sucesión empresarial en lo que a la contrata se refiere'. Por ello como continúa argumentando referida Sentencia, en casos como el presente, no resulta aplicable el art. 44.1 del ET, y, por ello, el Pliego de Condiciones impuesto al nuevo adjudicatario no obliga a los trabajadores que estaban al servicio de aquella empleadora que continúa prestando la misma actividad en concurrencia con la nueva, porque el tratar de imponerles el paso de una empresa a otra supone una novación de contrato por cambio de empleador (que es el deudor en cuanto a las obligaciones legalmente impuestas a todo empresario), y ello no puede hacerse sin consentimiento de los acreedores en dicha relación obligacional, que son los trabajadores, pues lo impide el art. 1205 del Código Civil.
Y en fechas más próximas entre otras STS 18.7.2018, que en lo que ahora interesa recuerda, '...que ha de tenerse muy presente que para que pueda entenderse concurrente la existencia de transmisión de empresa -a los efectos que refieren las Directivas CE 77/187 y 98/50- es necesario que la transmisión vaya referida a cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'; o el 'conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio'. Pero a la par teniendo presente que la mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata -en el caso, Encomienda- sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica entre la primera y la segunda empresa. En efecto, su identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone (entre tantas, SSTJCE 1986/65, de 18/Marzo, Spijkers; 1997/45, asunto Süzen; 1998/309, asunto Hidalgo; 1999/283, asunto Allen; 1998/308, asunto Hernández Vidal; y 25/Enero/01, asunto Oy Liikenne).
De esta forma, para la determinación del fenómeno -transmisión de la entidad económica que mantiene su identidad- han considerarse todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades'. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (así, por ejemplo, SSTJCE 65/1986, de 18/Marzo, asunto Spijkers; 22/2001, de 25/Enero, asunto Oy Liikenne; 45/1997, de 11/Marzo, asunto Süzen; 286/2003, de 20/Noviembre, asunto Abler; 406/2005, de 15/Diciembre, asunto Güney-Görres; 241/2010, de 29/Julio, asunto C-151/09; y 4/2011, de 20/Enero, asunto C- 463/2009, 'CLECE, SA'. Y, reproduciendo tales criterios, entre otras, las SSTS 12/12/02 -rcud 764/02-;... 14/04/16 -rco 35/15-; 08/06/15 -rco 224/15-; 12/07/16 -rcud 349/15-; y 10/11/16 -rcud 3520/14-).
TERCERO:Salvando pues las diferencias entre unos y otros supuestos, cabe resumir por tanto, que solo cuando no opera el art. 44 ET que es norma imperativa como se ha dicho, el cambio de los trabajadores afectados de una a otra empresa, supone igualmente una novación subjetiva de sus contratos de trabajo por cambio de empleador, pero para lo que se requiere en tal caso el consentimiento de aquellos. Por más que además en el supuesto de litis, ambas empresas codemandadas forman parte de un grupo empresarial lo que tan siquiera resulta controvertido y en tal caso la jurisprudencia viene considerando de antiguo además, que entre los datos configuradores de un grupo de empresas está precisamente el de la prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, a favor de varias de las empresas del grupo ( SS 4 marzo 1985 y 7 diciembre 1987) debiendo tenerse en cuenta en cualquier caso, que 'salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajador dentro de las empresas del mismo grupo no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas; práctica de lícita apariencia, siempre que se establezcan las garantías necesarias para el trabajador, con aplicación analógica del articulo 43 del Estatuto de los trabajadores' ( SS de 26 noviembre 1990 y 30 junio 1993).
Sentado lo anterior, a la vista de lo recogido en el relato de probados de la sentencia de instancia tras su revisión, no puede concluirse con la misma, que lo operado al menos respecto del demandante de litis ahora recurrente, haya sido una sucesión ex art. 44ET aun entre empresas del mismo grupo, en la unidad productiva de almacenes ubicado en Carretera de Atarfe-Santa Fe (Granada) con todos los trabajadores incluido el demandante que vienen prestando sus servicios en la misma, pues respecto del mismo -h.p. 2º y 7º-, la demandada Arenas Alimentación SA emitió documento de finiquito con causa de cese 'mutuo acuerdo por cambio de empresa' que al no constar firmado por el mismo, impide tener por concurrente como se pretendió como causa de extinción de la relación laboral que les venía vinculando, la voluntad concurrente de las partes ex art. 49.1.a) ET, para quedar en mera extinción por voluntad unilateral del empleador, como quedó corroborado al proceder en igual fecha a cursar su baja en S. Social.
Consideración que no puede estimarse desvirtuada, por el hecho de que ciertamente como también se recoge en el relato de probados de la sentencia de instancia en extremos no combatidos, al día siguiente -1-11-2019 1cursara alta en S. Social con Granavi SA (h.p.4º), pues extinguida la relación con la anterior empleadora no podía tratarse sino de una nueva relación laboral, como denota el hecho de que la misma procediera a comunicar al SPEE nuevo contrato con el recurrente, que además no fue firmado tampoco por el actor y en el que si bien se le respetaba la antigüedad que ostentaba con Arenas Alimentación de 6.2.1992 y lógicamente el centro de trabajo, pasaba a aplicarle otro convenio colectivo como era el provincial de mercancías por carretera y además (h.p 4), se le cambiaba la categoría profesional y grupo de cotización pasando a ser de Oficial Segunda G.P IV a Mozo espec. carretillero GPIII.
En consecuencia como se dijo, no estamos ante un supuesto de sucesión de empresa ex art. 44 ET como concluye la sentencia de instancia y para la que ciertamente como también se dejó señalado, no sería necesario la voluntad concurrente del trabajador, pues además de que como señala entre otras STS 21.1.2020 si bien que referida a la sucesión de contratas, pero de plena aplicación al caso, la existencia de la llamada 'sucesión de plantillas'procede únicamente cuando la actividad empresarial pivota esencialmente sobre la mano de obra, pero no cuando se precisan medios materiales para que la actividad pueda continuar, como sucedería en el presente supuesto. En cuanto a las obligaciones que incumbe a las empresas implicadas en la cesión, así como el procedimiento a seguir caso de tener previsto adoptar con motivo de la transmisión medidas laborales en relación con los trabajadores afectados, encuentran completa regulación en el tan referido art. 44.6 y ss ET, pues como también se ha dicho, nos encontramos por el contrario ante previa extinción de relación laboral con la pretendida cedente y no por tanto, ante una novación subjetiva en la persona del empleador ex art. 44ET para lo que es requisito imprescindible por tanto, la pervivencia de la relación. No estando de más señalar al respecto, que como ya vino a recordar por su parte STS 8.4.2002 'Por lo tanto, y sin perjuicio de señalar las diferencias teóricas entre ambos supuestos de sucesión para la adecuada solución del caso aquí planteado habrá que estar a la doctrina de esta Sala dictada en aplicación del artículo 44, que viene recogida en la STS de 15-12-1998 (Rec.- 4424/97), y que puede resumirse en los siguientes términos: a) la subrogación empresarial solo abarca 'aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de la integración, es decir los que en ese momento el interesado hubiere ya consolidado y adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance de ningún modo a las meras expectativas legales o futuras ' Sentencias 5 de diciembre de 1992; y 20 de enero de 1997; b) la obligación de la subrogación no es incompatible con un pacto unificador de las diversas estructuras salariales de las empresas que quedan absorbidas en una nueva entidad' Sentencia de 12 de noviembre de 1993; c) el principio de continuidad en la relación de trabajo no impone una absoluta congelación de las condiciones de trabajo anteriores, que condenaría al fracaso cualquier intento de regulación homogénea en supuestos de integración en la misma entidad de distintos grupos de trabajadores ( sentencia de 13 de febrero de 1997 y d) la subrogación 'no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el Convenio Colectivo que la empresa trasmitente aplicaba, sino solo a respetar las existentes en el momento de la transferencia, en los términos y condiciones establecidos en su apartado 4'
Razones que determinan que en definitiva y por lo expuesto, las infracciones denunciadas deban ser apreciadas con la consiguiente estimación del motivo y con ello del recurso, al encontrarnos ante un despido que debe ser declarado improcedente con las consecuencias conforme art. 55.4 ET con una indemnización en tal caso de 59.520,97€. El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 06/02/1992 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 31/10/2019. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013,entre otras).
La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de 'cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 333 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año).
Habiendo superado la indemnización por el primer periodo 720 días de salario, no debe computarse a efectos indemnizatorios el tiempo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012, operando el tope máximo previsto en la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores, la cual establece: 'El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso' ( sentencias del TS de 2 de febrero de 2016, recurso 1624/2014; 15 de febrero de 2018, recurso 795/2016 y 10 de mayo de 2018, recurso 2477/2016, entre otras).
Y de cuyas resultas debe ser condenada exclusivamente la codemandada Alimentación Arenas que fue la que adoptó la decisión extintiva impugnada, pues no nos encontramos ante un grupo de empresas patológico, sino por el contrario reconocido por ambas y pacífico en la presente litis y en que como reconoce incluso la propia sentencia recurrida, la gestión de las distintas empresas del grupo con diversidad de objeto social, se verifica de forma independiente por más que puedan compartir un único administrador. Y así ha venido a concluir igualmente esta Sala al resolver entre otros rec. Suplic. 1301/20 y 1326/20 respecto de las demandas en reclamación por despido interpuestas por los trabajadores a que se hace mención en el h.p.7º tras su revisión.
Fallo
Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador DON Darío contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, en fecha 5 de junio de 2020, en Autos núm. 1125/19, seguidos a su instancia , en reclamación de despido, contra ARENAS ALIMENTACIÓN S.A. y GRANAVI S.A., debemos revocar y revocamos referido pronunciamiento, declarando el cese del actor como Despido improcedente, condenando a la demandada ARENAS ALIMENTACIÓN S.A. a que le readmita en las mismas condiciones que ostentaba antes del cese con abono en tal caso de salarios de tramitación o a que le indemnice en la cuantía de 59.520,97€ con absolución de la codemandada GRANAVI S.A..
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1325/20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1325/20. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.
'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'
