Sentencia SOCIAL Nº 1600/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1541/2017 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº 1541/17 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1600 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Carlos Francisco , contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número nueve de Sevilla; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA
BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 691/15 se presentó demanda por D. Carlos Francisco , sobre despido, contra Sitel Ibérica Teleservices SAU, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 07/02/17 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º) El actor Carlos Francisco , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , venía prestando sus servicios retribuidos desde el 3/12/2011 por orden y cuenta de la demandada SITEL IBERICA TELESERVICES SA, con la categoría profesional de teleoperador y un salario diario a efectos de despido de 33 €, en virtud de un contrato a tiempo parcial de duración determinada eventual por obra o servicio determinado, resultando de aplicación del convenio colectivo estatal de Contact Center.

2º) Con fecha 14/5/2015 la empresa demandada notificó al actor la carta de despido aportada y que obra a los folios 9 a 11 de las actuaciones, que se da por reproducida en aras a la brevedad, por la que se procedía a la extinción de su contrato de trabajo, con efectos del día 29/5/2015, por causas objetivas al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.d) del ET , consistentes en faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcanzan el 30 % de las jornadas laborales en dos meses consecutivos desde el 14/1/2015 hasta el 13/3/15, y que en los 12 meses anteriores son iguales o superiores al 5% de las jornadas hábiles, desde el 30/5/2014 al 29/5/2015, reconociendo al actor una indemnización de 2.286,71 €, que le ha sido abonada.

3º) Las jornadas hábiles habidas entre el 14/1/2015 y el 13/3/15 fueron 40 días, de los cuales el actor estuvo de baja médica 12 días, a saber, los días 14, 15,16 y 19 de enero y 10,11, 12, 13,17, 18,19 y 20 de febrero, ambos de 2015.

4º) La jornadas hábiles de mayo de 2014 a mayo de 2015 fueron 244, de las cuales el actor no acudió a su puesto de trabajo durante 18 días, lo que representa un 7,37%.

En concreto, el día 16/09/2014 faltó al trabajo de forma injustificada, y los días 22 a 26 de septiembre de 2014 y los reseñados en 2015 estuvo de baja por enfermedad.

5º) La empresa demandada tiene de alta laboral en el centro de trabajo de Sevilla más de 300 trabajadores, y en los 90 días anteriores al despido del actor se produjeron 18 despidos declarados nulos o improcedentes, uno de ellos por causas objetivas por absentismo, y los 90 días posteriores al despido del actor se produjeron 10 despidos declarados improcedentes, ninguno de ellos por causas objetivas.

6º) El actor no ostentaba ni había ostentado durante el año inmediatamente anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores.

7º) El actor instó conciliación el día 9/6/2015, intentada sin efecto el día 25/6/2015.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que desestimo la demanda de la parte actora que accionaba por despido que su empleadora le notificó con efectos del día 29/5/2015, al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.d) del ET , por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcanzan el 30 % de las jornadas laborales en dos meses consecutivos desde el 14/1/2015 hasta el 13/3/15, y que en los 12 meses anteriores son iguales o superiores al 5% de las jornadas hábiles, se alza el trabajador en Suplicación invocando el trámite procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO .- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la adición de un nuevo hecho probado que seria el quinto de la siguiente literalidad: La copia de la carta de despido a los representantes de los trabajadores se realizó en fecha 15 de mayo de 2015, es decir un día después que al trabajador y no con la antelación suficiente de quince días a la fecha de la extinción del trabajador.

Ha lugar a lo que se solicita pero no en su integridad, porque si bien es cierto que de los documentos obrantes a los folios 12 a 14 de las actuaciones se extrae lo que el recurrente pretende en primer lugar, y de ello ha de dejarse constancia, no de accederse a constatar como se pretende que ello se hizo ' con la antelación suficiente de quince días a la fecha de la extinción del trabajador' tal como se pretende, porque ello encierra un carácter valorativo, impropio de figurar en el relato fáctico de la sentencia que, eventualmente podría resultar predeterminante del fallo.



TERCERO .- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en los artículos 53.1c ) y 53.4 de Estatuto de los Trabajadores , para defender que ha de ser declarado improcedente el despido del trabajador por no haberse cumplido los requisito que impone la norma en primer lugar citada, al haberse comunicado a los representes de los trabajadores el cese del actor un día después de que al mismo le fuera notificado.

El artículo 53.1c) de Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, que, aunque hoy derogado se aplica en el supuesto examinado por razones temporales, disponía entre los requisitos a cumplir por la empresa en los despidos por causas objetivas: Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. El precepto añade que: En el supuesto contemplado en el artículo 52.c) , del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.

Esta exigencia de comunicación a los representantes de los trabajadores, interpretada como ha ordenado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de abril de 2007 y en la posterior Sentencia de 10 febrero 2016 , exige, por apreciarse un error del legislador en la redacción, facilitar a los representantes de los trabajadores, no la copia del preaviso, que no es la carta de comunicación del cese aunque pueda contener parte de la misma, sino que la obligación del artículo 53.1 c) de Estatuto de los Trabajadores , se refiere a la comunicación del despido, exigiéndose para dar cumplimiento a la norma, la entrega a los representantes de los trabajadores de una copia de la carta de despido, de la que se ha hecho entrega al trabajador.

Ahora bien, tal exigencia, viene solo alude expresamente a los despidos a los que se refiere el articulo 52c), norma esta que contempla como causa de extinción del contrato, la concurrencia de alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de Estatuto de los Trabajadores , que se refiere a despidos fundados en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, sin incluir por tanto, los despidos por absentismo laboral que regula el articulo 52.d) de Estatuto de los Trabajadores , despido este que es el que se ha notificado al trabajador y que, por tanto no precisa de entrega de la comunicación extintiva a los representantes de los trabajadores , lo que obliga a desestimar el motivo de recurso que se estudia, pues sin ser necesaria la comunicación de la carta de cese a la representación laboral, carece obviamente de transcendencia el hecho de que dicha carta se entregara a los representantes a un día después de habérsele entregado al trabajador.



CUARTO .- En el siguiente apartado del recurso, también por trámite procesal del apartado c) del art 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alega la recurrente infracción de lo dispuesto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , al superarse los umbrales del despido colectivo, viniendo en defender en este apartado del recurso, que la referencia de los ceses llevados a cabo por la empleadora, ha de ser el de la empresa en su conjunto y no la del centro de trabajo de Sevilla donde laboraba el trabajar, referencia esta que no ha facilitado la empresa, pese a estar requerida para ello, lo que le causa indefensión .

Para resolver este motivo de recurso, ha de concretarse que la prueba que fue admitida, mediante providencia de 1 de septiembre de 2015 que obra al folio 7 de los autos, fue lo que el actor solicitó en su demanda bajo 'OTROSI

SEGUNDO primer guion' y de tal apartado de la demanda, no se extrae que la alusión que se efectua a la empresa, se refiera a toda la empresa en su conjunto, comprendiendo todos sus centros de trabajo y no solo el centro de trabajo de Sevilla.

Si a lo expuesto añadimos que, tal como se recoge en el antecedente

TERCERO de la sentencia impugnada, por auto de 19/12/2016 se acordó por el juzgado para mejor proveer requerir a la empresa demandada para que en el plazo de 10 días aportase a las actuaciones el listado de trabajadores existentes en el centro de trabajo de Sevilla a 29 de mayo de 2015, así como de los despidos efectuados en dicho centro entre el 29/2/2015 y el 29/8/2015, con indicación del motivo del cese y su situación actual; y si a ello adicionamos además que, ni en la demanda se refería expresamente el actor a que para computo de los despidos hubiera de tomarse en consideración los ceses producidos en todos los centros de trabajo de la empresa y no solo en el centro de Sevilla, ni se efectuó este planteamiento en acto de juicio según los antecedentes de la sentencia recurrida que no proporciona solución jurídica a la cuestión de si el computo de los ceses para determinar la existencia de despido colectivo encubierto, se ha de efectuar por referencia al centro de trabajo de Sevilla o a todos los centros de trabajo de la empresa en su totalidad, ha de llegarse a la conclusión de que , con anterioridad a este momento procesal, esto es al trámite de recurso, no ha planeado el trabajador la cuestión referenciada que viene a alegarse por primera vez en el recurso y debe de debe rechazarse precisamente por novedosa, habida cuenta que no habiendo sido abordada en la instancia porque no había sido planteada, no es posible su examen en fase de Suplicación, recurso este extraordinario y contenido cuasi casacional, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 3/83, de 25 enero de 1983 ; 17/86 de 13 octubre de 1986 ; 274/1993, de 20 septiembre de 1993 ; 230/2000, de 2 de octubre de 2000 ; 237/2002 de 9 diciembre de 2002 y 105/2008, de 15 de septiembre de 2008 entre otras muchas), cuya función esencialmente revisora, no permiten plantear en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, se conculcaría el derecho de defensa de la contraparte que aun pudiendo impugnarlo, no podría efectuar probanza, vulnerándose con ello el artículo 24 de la Constitución que, garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, en condiciones de igualdad y con el máximo respeto al derecho de defensa de todas las partes que intervienen en el proceso, lo que exige, según se extrae del contenido de la sentencia del Tribunal Constitucional 48/86 de 23 de Abril , el respeto esencial al principio de contradicción, de modo que los contendientes en posición de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de probar y alegar cuanto estimen conveniente con vistas al reconocimiento de su tesis, resultando como razona la Sentencia núm. 90/1994 de 17 marzo, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , el principio 'de «igualdad de armas y medios» en el proceso, corolario de los principios de contradicción y bilateralidad [ SSTC 4/1982 y 186/1990 ], principio que exige que las partes cuenten con medios parejos de ataque y defensa, ya que para evitar el desequilibrio entre las partes es necesario que «ambas dispongan de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación» [ STC 66/1988 , fundamento jurídico 12]. Más concretamente, en lo que aquí importa, que en la aportación de los hechos al proceso se evite una situación de privilegio o supremacía de una de las partes y se garantice «la igualdad efectiva de las posibilidades y cargas del actor y del demandado en la alegación y prueba de los hechos controvertidos para lograr la plenitud del resultado probatorio» [STC 227/199 , fundamento jurídico 5.º].

En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en su Sentencia de 26 septiembre 2001 que literalmente dice lo siguiente: Es doctrina de esta Sala, contenida de forma y reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, reiterando tal doctrina la Sentencia de 19 febrero 2009 de la misma Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

En consecuencia y de acuerdo con lo razonado, ha de ser desestimado el motivo de recurso estudiado.



QUINTO .- Por el trámite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita, en el último apartado del recurso el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil , en relación con el artículo 52.d) de Estatuto de los Trabajadores para defender que la empresa actúa en fraude de ley al realizar el despido del 10% de los trabajadores del centro de trabajo de Sevilla, que según la recurrente, cuenta con 1500 trabajadores, utilizando arteramente la figura del despido por absentismo para no tener que acudir a las extinciones colectivas, habiendo realizado la empresa en el plazo de seis meses 150 despidos.

Para resolver este motivo de recurso, ha de partirse de que el fraude de ley proscrito por el artículo 6.4 del C. Civil , que declara ejecutados en fraude de ley los actos realizados al amparo de un precepto que persigan un resultado contrario al ordenamiento jurídico, se produce cuando, bajo una conducta con apariencia de licitud, realizada al amparo de una norma jurídica que le da cobertura, se persigue realmente obtener de manera torticera, un beneficio no protegido por tal norma. El fraude de ley no se presume, pero en ocasiones, la evidencia de la intención constitutiva del fraude, sólo puede obtenerse por vía de presunción humana, por ser precisamente el elemento de engaño que caracteriza el fraude, el que no confesará el que lo comete, siendo en todo caso necesario que la conclusión se asiente sobre hechos debidamente acreditados y que derive de ellos de forma directa y precisa conforme a la reglas de la lógica del criterio humano.

Partiendo de estas consideraciones generales, en el supuesto analizado, de los hechos probados de la sentencia, de los que forzosamente ha de partirse dada la naturaleza extraordinaria del recurso de Suplicación de la que ya hemos hablado, no es posible deducir la actuación fraudulenta que denuncia en este apartado del recurso la recurrente; habida cuenta que conforme al hecho probado quinto de la sentencia de instancia, no puede extraerse que la empresa tenga 1500 trabajadores en el centro de trabajo de Sevilla, ni que hayan sido despedidos en los últimos seis meses 150 trabajadores. Tal hecho probado solo referencia que la empresa demandada tiene de alta laboral en el centro de trabajo de Sevilla más de 300 trabajadores, (sin concretar el numero exacto, lo que tampoco ha pretendido la actora llevar a la relación fáctica de la sentencia utilizando la vía adecuada del apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que ha invocado solo para otra cosa), y que en los 90 días anteriores al despido del actor se produjeron 18 despidos declarados nulos o improcedentes, uno de ellos por causas objetivas por absentismo; igualmente recoge que en los 90 días posteriores al despido del actor se produjeron 10 despidos declarados improcedentes, ninguno de ellos por causas objetivas.

En estas condiciones, no es posible concluir en el fraude que alega la recurrente partiendo de meras conjuras o presunciones que no se asientan en hechos acreditados, y la Sala comparte el razonamiento de la sentencia que se impugna que sigue la doctrina sentada por la Sentencia de 18 noviembre 2014 del Tribunal Supremo , conforme a la cual las causas de extinción del contrato de trabajo recogidas entre otras, en el apartado d) del artículo 52 del ET , no deben computarse a efectos de los umbrales previstos en el artículo 51. 1 de dicha ley , por cuanto deben considerarse inherentes a la persona del trabajador, al predicarse de su persona aunque no se deban a su voluntad, aunque si deben computarse todos los demás ceses incluidos los despidos disciplinarios declarados improcedentes; efectuado el computo según los datos fácticos que recoge el hecho probado quinto de la sentencia de instancia ya aludido como en el centro de trabajo de la empresa en Sevilla, con numero de trabajadores superior a 300 se han producido en total 27 despidos declarados nulos o improcedentes en el período de los 90 días anteriores y 90 posteriores al despido del actor, ( en los 90 días anteriores 18 despidos declarados nulos o improcedentes, uno de ellos por causas objetivas por absentismo, y los 90 posteriores al despido del actor 10 despidos declarados improcedentes, ninguno de ellos por causas objetivas), no se ha superado la cifra de 30 trabajadores prevista en el apartado c) del referido artículo 51.1 Estatuto de los Trabajadores y ha de ser desestimado también, el motivo de recurso que se estudia .

De acuerdo con lo razonado y como corolario de lo expuesto, ha de ser desestimado el recurso integralmente e íntegramente confirmada la sentencia que se recurre, sin que se deba estudiar si el despido notificado al actor pudiera resultar discriminatorio, por suponer la enfermedad o enfermedades del actor que han sido cusa de parte de sus faltas de asistencia al trabajo, discapacidad y por ello la decisión extintiva vulneradora del principio de no discriminación, porque ello no se ha planteado por el recurrente, sin que la Sala, por tanto pueda efectuar pronunciamiento al respecto, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de Suplicación, del que ya hemos hablado, que no permite a la Sala construir motivos de recurso de oficio, sino sólo el estudio de los motivos de recurso que se aleguen, so pena de conculcar los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que como dice las Sentencias del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional al respecto referenciadas, constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Carlos Francisco , contra la sentencia dictada en los autos nº 691/15 por el Juzgado de lo Social número nueve de los de Sevilla , en virtud de demanda formulada por D. Carlos Francisco , contra Sitel Ibérica Teleservices SAU, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla, a 24/05/18.