Sentencia SOCIAL Nº 1600/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1304/2019 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1304/2019

NIG PV 48.04.4-18/011002

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0011002

SENTENCIA N.º: 1600/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 24 de septiembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D./D.ª D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FÉLIX LAJO GONZÁLEZ , Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Coral y SUSHI SHOP BILBAO S.L.U. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 22 de febrero de 2019, dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Coral frente a SUSHI SHOP BILBAO S.L.U..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.La actora Doña Coral, con DNI NUM000, presta servicios para la empresa demandada SUSHI SHOP BILBAO, S.L.U. desde el 11/02/16.

Se tienen por reproducidas las nóminas presentadas por la empresa como bloque documental nº 2 del ramo de la empresa, resultando de las mismas que la categoría reconocida es la de oficial-obrador-grupo II, siendo el salario bruto mensual del último mes previo a la vista (Enero 2019) el de 1.500 euros con inclusión de prorratas.

SEGUNDO.De la documental fotográfica aportada como documentos 12 a 17 del ramo de la trabajadora, resulta acreditado que la empresa demandada dispone de un establecimiento abierto al público, indicándose en la puerta el horario de atención al público y dotado de mesas con vajilla y vasos, donde los clientes pueden realizar comidas o cenas de productos preparados en el propio local.

De la documental nº 8 a 10 del ramo de la trabajadora resulta acreditado que la demandada se publicita como restaurante con capacidad para 39 personas.

TERCERO.Se tienen por expresamente reproducidas las SSTSJPV 3/07/18 recurso 1262/18 y 23/10/18 recurso 1929/18, que obran como documentos 28 y 30 del ramo de prueba de la demandante, en las que se concluye la aplicabilidad a la empresa del convenio colectivo provincial de hostelería de Vizcaya.

CUARTO.No se discute que la demandante permaneció en situación de baja por IT entre el 4/08/17 y el 13/11/18, disfrutando posteriormente de vacaciones hasta su reincorporación efectiva el 7/12/18.

QUINTO.Previamente a la baja expresada en el Hecho anterior, la actora prestaba servicios como encargada de cocina, realizando labores como la confección de horarios del personal de cocina, realización de pedidos o formación del personal de nuevo ingreso.

Como encargada de cocina la actora también supervisaba la actuación del personal a su cargo, disponiéndose como documentos 23 a 25 de hojas correctoras elaboradas por la demandante.

SEXTO.Tras su reincorporación el 7/12/18 realiza las labores propias de una cocinera sin llevar a cabo ninguna de las expresadas en el Hecho anterior, que son encomendadas a otra empleada.

SÉPTIMO.Según resulta de los documentos 35 y 36 de la demandante, así como de los bloques documentales nº 5 y 6 de la empresa, dándose todo ello por reproducido, previamente al 7/12/18 la actora ha presentado las siguientes demandas frente a la empresa:

¿demanda en materia de vacaciones presentada el 13/03/18 que da lugar a los autos 415/18 seguidos en el JS nº 1 de Bilbao, presentándose escrito de desistimiento el 15/06/18.

¿demanda presentada el 25/09/17 en reclamación de cantidad que da lugar a los autos 857/17 seguidos en el JS nº 8 de Bilbao, en los que se ha dictado sentencia parcialmente estimatoria el 19/09/18, encontrándose a la fecha de la vista pendiente de resolución el recurso de suplicación.

¿demanda presentada el 23/10/18 en reclamación de cantidad (complemento de IT) que da lugar a los autos 897/18 seguidos en el JS nº 6 de Bilbao, proceso suspendido de mutuo acuerdo por las partes en virtud de escrito presentado el 11/01/19.

OCTAVO.De conformidad con las tablas salariales de 2017 del convenio colectivo provincial de hostelería de Vizcaya (BOB 12/02/17), que la actora presenta como documento nº 19 de su ramo, el salario bruto mensual con inclusión de prorratas que correspondería a la actora como encargada-calificación segunda sería el de 1.829,16 euros.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando en cuanto a su pretensión subsidiaria la demanda interpuesta por Coral contra SUSHI SHOP BILBAO S.L.U., debo declarar y declaro injustificada la modificación de condiciones de trabajo impugnada en estos autos y concretada en la modificación de funciones operada a partir del 7/12/18, debiendo la demandada reponer a la trabajadora a la situación previa, con los efectos a ello inherentes, absolviendo a la empresa demandada de las restantes pretensiones sostenidas frente a ella.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social nº 9 de los de Bilbao dictó sentencia el 22-2-2019 en la que estimó la petición subsidiaria de la demandante, y declaró injustificada la modificación de condiciones de trabajo impugnada, con obligación empresarial de reponer a la trabajadora en las condiciones previas al cambio. La sentencia de instancia rechaza que haya existido una conculcación de algún derecho fundamental, pero admite que ha concurrido un cambio de la actividad que se venía realizando el que no está justificado, atribuyéndole a la actora una actividad previa de encargada que se ha modificado por la simple actividad de cocinera a partir del reintegro de la trabajadora después de su proceso de Incapacidad Temporal. La sentencia recurrida precisa el Convenio Colectivo aplicable, siguiendo criterios previos, y establece las condiciones salariales según la normativa convencional que es, concretamente, el Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Bizkaia.

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia se han interpuesto dos recursos de suplicación. Recurre tanto la empresa como la trabajadora.

Estudiaremos, inicialmente, el recurso empresarial porque pretende que se revoque la sentencia de instancia y se absuelva a la empresa con un motivo inicial de nulidad de actuaciones articulado por la vía del apdo. a) del art. 193 LRJS. Si se estimase este motivo se repondrían las actuaciones y se dejaría sin efecto el recurso de la trabajadora, por lo que la lógica procesal nos guía en el sentido de analizar de forma inicial este recurso de la empresa.

TERCERO.-Como hemos indicado en el primer motivo la parte demandada enuncia un motivo de nulidad el que por la vía del apdo. a) del art. 193 LRJS, se apoya en la presunta infracción de los arts. 43 LEC en relación a la Disposición Final 4ª LRJS y los arts. 24 y 9 CE. Se indica que la pretensión actual queda vinculada al proceso tramitado en el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao, sobre cantidad, procedimiento 857/2018. Con independencia de que esta Sala se ha pronunciado en el recurso 268/19 sobre la materia, lo cierto es que, tal y como indica la sentencia recurrida no existe una coincidencia de objetos procesales entre ambos procedimientos, puesto que se instrumentaliza una pretensión de modificación sustancial de condiciones de trabajo, en uno, y una quiebra de derechos fundamentales, en el otro. Partiendo de ello es rechazable este primer motivo. Tengamos en cuenta, todavía, que la nulidad de actuaciones se presenta dentro del Ordenamiento como un remedio de carácter extraordinario, que solamente es admisible en aquellos casos en los cuales la propia Ley lo establece, y siempre que se haya producido indefensión a la parte ( TS 25-4-2018, recurso 1835/16). Desde otra perspectiva la litispendencia requiere la triple identidad que se exige a la cosa juzgada (sujeto, objeto y causa, TS 20-4-2010, recurso 1789/2009), y aunque puede ser un medio de evitar duplicidades ¿o a la postre contradicciones-, exige esa identidad, sin perjuicio de la eficacia que otra institución, la cosa juzgada positiva, puede proporcionar. En nuestro caso, como ya hemos indicado, hemos dictado resolución sobre la anterior pretensión, y los objetos, aunque vinculados, no son similares.

El segundo motivo, por la vía del apdo. b) del art. 193 LRJS, se refiere a la modificación del hecho probado segundo, pero se apoya en elementos probatorios ya considerados en la instancia, por lo que no se cumple el requisito que para estos supuestos necesario que es el de acreditar el error en el Juzgado para que pueda prosperar una modificación. Recordemos que el error en el relato fáctico es un elemento imprescindible para que pueda prosperar la revisión ( TS 13-3- 2019, recurso 63/2018), y, en nuestro caso, el propio principio de inmediación ha determinado la conclusión de instancia (por otro lado coincidente con las resoluciones previas dictadas por esta Sala), por lo que procede rechazar la revisión postulada.

En el tercer motivo, por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS, se denuncia la infracción de los arts. 22 ET, 33 del Convenio Colectivo, y 12-16 del Acuerdo Laboral. Se refiere el recurrente a que la trabajadora no realiza funciones de categoría de encargada.

Con independencia de que tal extremo se ha considerado y valorado ya en el recurso citado 268/19 de esta Sala del TJPV, de fecha 5-3-2019, hemos de señalar que la sentencia de instancia, en virtud de ese principio de inmediación al que ya hemos aludido, y que determina la soberanía de quien preside la vista ( TS 5-4-2017, recurso 28/16), ha concluido con una actividad que realiza la trabajadora encuadrada dentro de una categoría superior a cocinera, y en concreto ello se muestra por el hecho probado quinto, en el que incide la impugnación del recurso, en orden a que la confección de horarios del personal, realización de pedidos o formación del personal de nuevo ingreso, así como actuación correctora, se engarzan mayoritariamente con una actividad de encargada o dirección, difícilmente asimilable a la categoría de simple cocinera.

La recurrente acentúa que para que se produzca una categoría superior es necesario que se realicen los cometidos de la misma, y no simplemente parte de ellos. Ciertamente este criterio es acertado ( TS 20-12-2007, recurso 4722/2006), pero en nuestro supuesto salvo por la alegación que realiza la parte no consta que la demandante no realizase las funciones superiores, y lo que más bien es deducible del relato de instancia es que además de éstas llevaba a cabo otras, integrando de esta manera su jornada y completando globalmente su actividad. De aquí el que siendo que es procedente adecuar la retribución al puesto y la categoría a este, deba desestimarse este último motivo de la empresa.

CUARTO.-La trabajadora argumenta en su recurso que se ha producido una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y, además, su integridad, dignidad y promoción. Alude en su segundo motivo el art. 183 LRJS y a los arts. 8 y 40 de la LISOS. En su motivo tercero pide una indemnización que la articula por los arts. 1101 del Código Civil y 4 ET.

No es apreciable ninguna infracción a la dignidad o la integridad de la trabajadora, pero sí consideramos que existe un indicio de conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que lleva consigo el que se invierta la carga probatoria ¿onus probando-. En efecto, en el previo motivo, primero articulado por la vía del apdo. b) del art. 103 LRJS, el recurrente pretende modificar el hecho probado séptimo pero el mismo como ha reproducido la documental que refiere, procede que sea desestimado. Como indicamos, la tutela judicial efectiva se manifiesta en la restricción de cualquier conducta empresarial que constituya una represalia o sanción encubierta por el ejercicio de acciones o del derecho a obtener la respuesta judicial ( TS 18-3-2016, recurso 1447/2014). Cuando existe un panorama indiciario de una posible conculcación del derecho fundamental la empresa debe acreditar que su conducta es ajena a cualquier reacción a la instrumentalización de los medios de protección instados por parte del trabajador ( TS 21-2-2018, recurso 2609/2015). Lo necesario, lo indica la sentencia de instancia, es que se aporten indicios para invertir la carga probatoria (TS 26-9-2018, recurso 158/2016).

En nuestro caso: la demandante se encuentra en Incapacidad ¿IT- del 4 de agosto 2017 al 13 de noviembre de 1018, y entre tanto instrumentaliza varios procesos de reclamación que el hecho probado séptimo enuncia, mientras está en esta situación de IT la actora mantiene suspendido su contrato de trabajo (13-3-2018, 22-9-2017, 23-10-2018, y el mismo proceso que conoció esta Sala que dio lugar a una sentencia de 19-9-2018). Cronológicamente se presenta un panorama indiciario suficiente, vinculado a distintas y diversas reclamaciones que pueden vincularse a una respuesta reactiva a ellas por parte de la empresarial de degradación de la trabajadora a la categoría de cocinera. Como se ha indicado constantemente (por todas TS 25-9-2018, recurso 43/18), si hay indicios de una posible violación del derecho fundamental no es suficiente que la empresa pruebe la existencia de una causa para operar su conducta, sino que requiere el acreditar que la misma está exenta de cualquier connotación de quiebra de los derechos fundamentales ¿garantía de indemnidad-.

La sentencia de instancia razona que como en la situación de Incapacidad Temporal la trabajadora fue sustituida por otra operaria al reintegrarse se le ha mantenido a esa otra operaria en la función de encargada, desbancándose de ella a la demandante. Esta justificación (la empresa nada oferta diferente a ella) se muestra insuficiente, pues el devenir lógico de los acontecimientos es que la demandante, cuando se reintegra al trabajo, lo haga en sus funciones anteriores, no en otras y menos subordinadas a su cometido previo. La dinámica ordinaria de la relación laboral conduce a ello, y un proceder anómalo como el que se examina hubiese requerido que la empleadora mostrase causas justificativas del cambio, no un simple operativo que puede mostrarse más conveniente (que en todo caso tampoco se acredita tal). De aquí el que no se supere el umbral de prueba que lleva consigo esa inversión de la carga probatoria, y de aquí, igualmente, el que estimemos que la modificación es nula, no simplemente injustificada.

Ello nos conduce a abordar la cuestión indemnizatoria. La parte actora encuadra su petición en el art. 8, nº 11 y 12 (creemos que es en el 12 donde debe ser radicada la infracción), y aporta unos criterios de compensación/reparación (restitutio ad integrum). Como la recurrente empresarial en su impugnación exclusivamente niega el que concurra el supuesto pero no ataca efectivamente los importes, y siendo que el margen o abanico de los mismos es diverso, vamos a estimar la cuantía que se solicita, considerando que la impugnación del recurso debía realizar una concreta oposición sobre ello ( TS 22-3-19, rc. 880/17, in fine). Según lo pedido es aplicable el art. 1108 CC, en los términos solicitados.

En conclusión: se desestima el recurso de la empresa con costas ( art. 235 LRJS); se estima el recurso de la trabajadora.

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Julen Fonseca Gatzagaetxebarria, letrado que actúa en nombre y representación de la Mercantil Sushi Shop Bilbao, S.L., y se estima el interpuesto por don José Ramón Zabalbeita Eguizabal, interpuestos ambos frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao de 22-2-2019, procedimiento 1040/2018, y se declara nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo acontecida el 7-12-2018, condenando a la empresa Sushi Shop Bilbao, S.L.U. a estar y pasar por la anterior declaración y a que reponga a la trabajadora en iguales circunstancias a las que regían con anterioridad a la modificación, y le indemnice con la suma de 12.501 euros, a los que se les aplicará el interés de mora del art. 1108 del Código Civil desde la reclamación extrajudicial formulada mediante acto de conciliación, sin costas respecto al recurso estimado y con imposición de las mismas a la empresa, cifrándose en 1.000 euros los honorarios de la parte impugnante, y pérdida de depósitos y consignaciones a los que se les dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1304-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1304-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.