Sentencia Social Nº 1601/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2949/2007 de 13 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01601/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0103031, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002949 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Carlos María

Recurrido/s: I.N.S.S, T.G.S.S, AUTO MERES PICATTO S.A., IBERMUTUAMUR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO de DEMANDA 0000192/2007

SENTENCIA Nº: 1601/08

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a trece de Junio de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de

lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002949/2007, formalizado por el Letrado CRISTINA. FERNANDEZ DIAZ, en nombre y

representación de Carlos María , contra la sentencia de fecha quince de junio de dos mil siete, dictada por el

JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000192/2007, seguidos a instancia de Carlos María frente a I.N.S.S, T.G.S.S, AUTO MERES PICATTO S.A., IBERMUTUAMUR, representada por la Letrada

MARIA ISABEL GONZALEZ GOMEZ, parte demandada, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-

Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los

siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha quince de junio de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1) El demandante D. Carlos María , nacido el 12-10-82 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 , presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa AUTO MERES PICATTO S.A. con la categoría profesional de Peón-Conductor, empresa que tiene asegurado el riesgo de accidentes de trabajo con la Mutua IBERMUTUAMUR.

2) El actor inició el 24-02-06 una situación de Incapacidad Temporal derivada de un accidente de trabajo sufrido el 04-11-02, en la que permaneció hasta el 11-06-06 en que fue Alta por curación.

3) Iniciadas actuaciones administrativas a fin de determinar el grado de incapacidad que afectaba al demandante, se tramitó el correspondiente expediente resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 22-11-06, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 21-11-06, declarando la situación del actor como constitutiva de Lesiones Permanentes No Invalidantes con derecho a percibir una indemnización de 1.600 euros conforme el siguiente cuadro clínico residual: "AT XI-02: Traumatismo OD (cuerpo extraño) con diversas complicaciones e intervenciones. Secuelas actuales: AV: 0,5; =I: 1", comprendida dentro del apartado 3 del Baremo.

4) Interpuso el demandante la preceptiva Reclamación Previa contra la anterior Resolución, por entender que las lesiones que presenta son constitutivas de una invalidez permanente parcial, la cual fue desestimada mediante Resolución de 16-02-07.

5) La base reguladora de las prestaciones se fija en 1.052,91 euros mensuales.

6) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO- Frente a la sentencia de instancia que desestima su pretensión de ser declarado en situación de invalidez permanente parcial para su profesión habitual, se alza en suplicación la representación letrada del actor, articulando al efecto un primer motivo en él al amparo del art. 191 b ) LPL postula la supresión en el ordinal primero del relato fáctico del apartado en el que se recoge que la categoría profesional es la de peón-conductor y en su lugar se diga que la profesión es la de conductor.

Esta censura fáctica que tiene su apoyo documental en los partes de baja y alta en incapacidad temporal (f.86 a 90) en el contrato de trabajo (f. 91) y en las nominas de 2002 que obran a los f.93 a 99 no resulta atendible por cuanto como señala el escrito de impugnación el juez de instancia ha tenido en consideración los documentos invocados puesto que los valora en el segundo fundamento de derecho junto con la prueba testifical del gerente de la empresa llegando a la convicción de que la categoría profesional del demandante es la de peón-conductor, por ello no cabe entender que estemos ante un error de hecho en la valoración de la prueba y en consecuencia procede rechazar este motivo de recurso.

SEGUNDO- Por la vía del art.191 c ) LPL se denuncia la infracción del art-137-1 c ) LGSS al considerar que el cuadro residual descrito en el hecho probado tercero le hace tributario de una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo ya que su trabajo de conductor lo realizaría con una mayor peligrosidad y penosidad y ello aunque no se le haya retirado el permiso de conducir pues ello no impide que tenga numerosas limitaciones al no tener la misma capacidad de trabajo que tenia antes de que se produjese el accidente y es por ello que en la demanda se ha solicitado la invalidez parcial no la total.

Al respecto hay que decir que al igual que la invalidez permanente total, el grado de invalidez que nos ocupa toma como referencia la profesión habitual del trabajador que como queda dicho es la de peón-conductor puesto que desempeña ambas actividades en función de las necesidades de la empresa en cada momento concreto. Pues bien señala el art. 137-3 LGSS que para que exista incapacidad parcial la disminución debe ser igual o superior al 33% en el rendimiento normal en dicha profesión, y en este sentido ante la dificultad que en la practica supone determinar cuando nos encontramos ante una situación que implique limitaciones superiores a dicho porcentaje al ser difícil realizar un cálculo exacto, la jurisprudencia lo tiene en cuenta como un índice aproximado, habiendo declarado el extinto TCT (s. de 13-12-76) que en caso de litigio la fijación del índice de disminución es una cuestión de hecho a determinar por el juez de instancia y alternativamente se considera incapacitante la lesión que "sin impedir los quehaceres de su oficio... implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad "lo que hace el trabajo habitual "mas penoso o peligros o producir menos o peor" (s. de 30-5 y 8-6-68 y 2-12-71 entre otras) e incluso que aun sin merma del rendimiento se debe reconocer una invalidez permanente parcial si para mantener aquel el accidentado "tiene que emplear un esfuerzo superior lo cual entraña que su trabajo le resultara mas penoso o mas peligroso" de modo que se conjuga el rendimiento normal con el esfuerzo normal para obtenerlo.

En concreto en cuanto a la pérdida de visión y de acuerdo con reiterados criterios de nuestros Tribunales Laborales viene aplicándose de modo orientativo el derogado Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956 , según el cual ha de considerarse constitutiva de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la pérdida de la agudeza visual de un ojo si se conserva íntegra la del otro, situación que no es la que se da en el caso del actor, quien, debido al accidente de trabajo que sufrió, ha perdido la visión en un 50% en uno de sus ojos, manteniendo intacto la del otro a lo que debe añadirse que en este caso como indica la sentencia, el grado de limitación del 33% hay que referirlo a una parte de su actividad que es la de conductor puesto que para la de peón no sufre limitación alguna de ahí que en definitiva proceda la desestimación del recurso, con el consiguiente, pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos María contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Ibermutuamur y Auto-Meres Picatto, S.A. y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.