Sentencia Social Nº 1602/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2348/2007 de 20 de Mayo de 2008

Encabezamiento

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R. C.sent.nº 2.348/07

Recurso contra Sentencia núm. 2.348 de 2.007

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª Amparo Esteve Segarra

En Valencia, a veinte de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.602 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 2348/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante, en los autos núm. 730/06, seguidos sobre RECARGO PRESTACIONES, a instancia de D. Luis Angel, representado por el letrado D.Joaquin Marco Quiles, contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, y Paulino, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Amparo Esteve Segarra.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 28 de febrero de 2.007 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda planteada por la empresa D.Luis Angel , debo absolver y absuelvo de la misma al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a D.Paulino ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.-D.Paulino, nacido el 01-12-1987 prestaba servicios desde el 28-06-2005 como peón para la empresa Luis Angel, desde el 28-06-2005, dedicada trabajos de albañilería. SEGUNDO.- Dicho trabajador sufrió un accidente de trabajo calificado como grave el 27-07-2005, cuando prestaba servicios para la empresa demandante. TERCERO.- A propuesta de la Inspección de Trabajo el 22-02-2006, el INSS acordó la apertura de expediente, dictándose resolución el 16-05-2006 por la cual se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, imponiéndose un recargo del 30% de las prestaciones de la Seguridad Social causadas por el trabajador. CUARTO.- Contra tal decisión la empresa actora planteó reclamación previa el 28-06-2006 , desestimada por Resolución de 16-07-2006. QUINTO.- El 27-07-2005 en la obra sita en c/Trafalgar núm. 16 de La Algueña, se estaba procediendo al vertido de hormigón a la altura de la planta primera en la zona ubicada sobre el forjado del garaje existente en el sótano. El trabajador demandado, desempeñando tareas auxiliares de albañilería por orden del empresario, se encontraba sobre el encofrado del forjado repartiendo el hormigón que la bomba estaba vertiendo. Por una sobrecarga del forjado debido al vertido del hormigón cedió el tablado del encofrado, hundiéndose todo el área del forjado y cayendo el actor y otro trabajador al sótano. El área de hundimiento estaba conformada desde la base primera coincidiendo con el sótano, de donde partía el arranque de los puntales, estableciéndose en una base horizontal. En la zona coincidente con la rampa de entrada a la casa la realización del segundo forjado se había efectuado sobre el primer entablado , construyendo un contraandamio o doble apuntalamiento con viguetas y bloques preparados para hormigonar. Los puntales metálicos telescópicos del contraandamio estaban apoyados sobre tablas de unos 40 cm x 20 cm. La rampa había sido rellenada previamente con tierra sin compactar, por lo cual los apoyos de los puntales eran inestables (informe Inspección de Trabajo). SEXTO.- El informe de la Inspección de Trabajo consideraba como causa del accidente sufrido por el Sr.Paulino la falta de estabilidad y resistencia de la superficie de trabajo, produciendo la caída de un trabajador menor de 18 años que no podía ser destinado a la realización de trabajos en altura sobre una superficie de trabajo carente de suficiente, resistencia y estabilidad, no habiendo recibido tampoco formación teórica y práctica suficiente y adecuada en materia de prevención de riesgos laborales, a la vista de la documentación aportada por la empresa (Informe Inspección de Trabajo)".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- Frente a la Sentencia que desestimó la demanda planteada por la empresa empleadora de los servicios del trabajador demandado, en impugnación del establecimiento en vía administrativa del recargo de prestaciones en materia de seguridad social, interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora. El recurso se estructura en seis motivos.

2.- Conforme al primero, al amparo del apartado b de la Ley de Procedimiento Laboral (en adelante LPL) , se interesa la adición en el hecho probado tercero del siguiente tenor: "No consta que se notificase al demandante el Acuerdo de Inicio del Expediente Administrativo de Recargo de Prestaciones ni que se le diese trámite de Audiencia en el Expediente". Ellos se fundamenta en los folios 61 a 83 de autos, en punto al acuerdo de inicio y al aviso del recibo del servicio de correos, y a los folios 40 o 82, donde no consta el ofrecimiento de dicho trámite. Con esta adición la parte recurrente pretende dejar constancia de que se omitieron trámites esenciales en el procedimiento Administrativo, causando indefensión a la empresa demandante. Entiende asimismo, la parte recurrente que la revisión debe prosperar pues del fundamento derecho primero de la Sentencia recurrida asume implícitamente la omisión de dicho trámite.

3.- La petición revisora no puede estimarse por su intrascendencia, puesto que como la propia parte recurrente explicita en su recurso, se trata de un dato o circunstancia ya recogida en la Sentencia, bien en la parte de fundamentación jurídica.

SEGUNDO.- 1.- Con idéntico amparo procesal , solicita la parte recurrente la modificación de la última parte del hecho probado quinto. En él se declara: "Los puntales metálicos telescópicos del contraandamio estaban apoyados sobre tablas de unos 40 cm x 20 cm. La rampa había sido rellenada previamente con tierra "sin compactar" por lo que los apoyos de los puntales eran totalmente inestables (informe de la Inspección de Trabajo)". Pretende la parte recurrente que en su lugar se declare: " En el Acta de la Inspección de Trabajo consta que según Informe remitido por el Gabinete de Seguridad e Higiene de Alicante elaborado por el técnico D. Lucio, en la zona correspondiente a la rampa de acceso al garaje (la zona que se hundió) se había instalado un contraandamio con puntales metálicos telescópicos que estaban apoyados sobre tablas de unos 40 cm x 20 cm. La rampa había sido rellenada previamente con tierra "sin compactar" por lo que los apoyos de los puntales eran totalmente inestables. En las fotografías que se incorporan al informe emitido por el Gabinete de Seguridad e Higiene (tomadas el día 11-8-05) se aprecia el inicio de la rampa del garaje en la que se observan los puntales apoyados sobre recortes de tablones de madera situados sobre el relleno de tierra sin compactar. Ni en el Expediente Administrativo del INSS ni el Expediente de la Inspección de Trabajo de Alicante remitido a los Autos consta el Informe elaborado por el Gabinete de Seguridad e Higiene como tampoco las fotografías incorporadas a dicho Informe". Ello se solicita en primer lugar, sobre la base del acta de la Inspección (folios 66 a 68 de autos), donde se hace constar que las circunstancias que motivaron el accidente (falta de compactación de la tierra y reducida dimensión de los apoyos del contraandamio) no fueron apreciadas debidamente por el Inspector actuante, sino por un Técnico del Gabinete de Seguridad e Higiene el 11-8-05, quince días después de la producción del accidente. La revisión interesada también se basa en el expediente del INSS (folios 40 a 83 de autos) y expediente de la Inspección de Trabajo (folios 91 a 105). La trascendencia de la modificación la fundamenta la parte recurrente en que la Sentencia aplicó la presunción de veracidad de las actas de la inspección a hechos no comprobados directamente por el inspector actuante , sin que la empresa hubiera tenido acceso a ese informe ni en el procedimiento Administrativo ni en el judicial.

2.- Sin embargo, la revisión del hecho probado quinto no ha de prosperar pues si bien es bien sabido que la presunción de certeza de las actas se limita a aquellos hechos que vayan acompañados de la exposición de las circunstancias de hecho que fundamental tal afirmación o la referencia de la prueba de las mismas, es decir, aquello que sea objetivamente acreditable o directamente deducible de los medios de prueba consignados en el acta, no ha de olvidarse que las conclusiones del inspector se apoyan no sólo en el informe del Gabinete de Seguridad e Higiene de Alicante, sino también el del Servicio de Prevención de MUVALE. En cualquier caso, la Sentencia de instancia ya analiza expresamente esta cuestión razonando que la empresa no aportó pruebas alternativas en defensa de sus respectivos Derechos e intereses, razonado expresamente que el informa de MUVALE era absolutamente inconcreto y no daba ninguna explicación adecuada no sólo sobre la causa del desplome , sino también del hecho de que el trabajador fuese menor de edad ni hubiese recibido formación preventiva para la tarea que realizaba.

TERCERO.- 1.- Como tercera revisión fáctica se solicita con adecuado amparo procesal la adición de un hecho probado sexto en el que se haga constar literalmente que "El trabajador accidentado, D. Paulino, había sido informado de los riesgos para su seguridad y salud, tanto de aquellos que afectan a la empresa en general como de los específicos de su puesto de trabajo o función, así como de las medidas y actividades de protección y prevención aplicables a los riesgos señalados". Asimismo, se interesa la adición de un hecho probado sexto en el que se haga constar que: "El trabajo habitual del trabajador Paulino era la realización de tareas de limpieza, si bien, en la fecha del accidente, el empresario Luis Angel le dijo que le ayudara a extender el hormigón". Ello se solicita respectivamente , sobre la base del documento obrante en autos correspondiente al folio 82 de autos, y de las declaraciones del propio trabajador que constan en el Informe de la Inspección.

2.- No ha de accederse a la revisión pues respecto a la primera adición, la documental citada consiste únicamente en un listado de entregas de fichas de información de riesgos laborales a diversos trabajadores, sin que de dicho escrito se deduzca el contenido de la información preventiva facilitada al trabajador ni las medidas de prevención o protección aplicables. A ello ha de añadirse que difícilmente podía darse una información adecuada cuando consta probado que el trabajador desempeñaba un trabajo en altura sujeto a prohibición específica por razón de la minoría de edad del asalariado. Razón por la que tampoco ha de estimarse la segunda adición propuesta, pues el hecho de que con carácter excepcional desempeñase la tarea de repartir hormigón, en nada empece a una posible infracción de la normativa preventiva.

CUARTO.- 1.- Con fundamento en el apartado c del art. 191 de la LPL, denuncia la infracción del art. 11.4 de la Orden de 18 de enero de 1996, al no haber apreciado la Sentencia de instancia la nulidad de la Resolución administrativa recaida ya que no se dió la audiencia prevista en el mencionado precepto a la empresa demandante, causándole indefensión al no haber podido cuestionar la prueba de la que supuestamente se extraerían las causas del accidente.

2.- Si bien el trámite de vista y Audiencia en el procedimiento resulta preceptiva par al administración , pudiendo su omisión ser causa de nulidad de la Resolución, no ha de olvidarse que la jurisprudencia sólo accede a realizar esta declaración cuando verdaderamente la ausencia del acto ha provocado una indefensión real al administrado y se demuestra que, en el supuesto de haberse realizado, la decisión final hubiera sido distinta; no admitiéndose en caso contrario la anulabilidad de la resolución por esta causa por razones de economía procesal (STS de 30-4-07, Recud. 330/06 y STS de 3-7-07 , Recud. 3152/06 ). Trasladando esta doctrina al caso de autos, se comprueba no sólo que la empresa pudo, y de hecho interpuso reclamación administrativa previa contra la Resolución administrativa. Si bien , en ésta , así como en la demanda judicial y en fase de recurso aduce la parte recurrente como principal perjuicio el no acceso al informe del Gabinete de Seguridad e Higiene de Alicante en el que existían unas fotografías realizadas quince días después del accidente , sobre la falta de apuntalamiento adecuado de la estructura sobre la que se vertía el hormigón, lo cierto es que la empresa no invoca qué concretas alegaciones no pudo practicar. De este modo , si bien es cierto que no constan las mencionadas fotografías en autos, ello no ha privado a la parte recurrente del conocimiento básico de una de las razones aducidas por la Inspección como causa del accidente , ni de practicar prueba de contrario sobre la forma de producirse el siniestro , por lo que no se ha producido indefensión alguna, al poder alegar y probar esta empresa cuanto ha estimado suficiente.

QUINTO.- 1.- El siguiente motivo del recurso denuncia al amparo del apartado c del art. 191 LPL, la infracción del art. 123 de la Ley General de Seguridad Social y 16.2 de la Orden de 18 de enero de 1996, considerando que la Sentencia recurrida no debió confirmar un recargo de prestaciones sin existencia de declaración previa y firme de infracción de normas de seguridad, al encontrarse suspendido el procedimiento sancionador, por comunicación de los hechos a la jurisdicción penal.

2.- No se aprecia infracción de ninguna de las normas jurídicas mencionadas. De un lado, ha de señalarse que el art. 123 LGSS al regular el recargo de prestaciones en caso de accidente de trabajo, vincula el mismo a la existencia de una omisión de medidas de seguridad e higiene con relevancia causal en la producción del accidente , pero en ningún caso se exige que dicha omisión haya sido sancionada administrativamente. De otro lado, si como reconoce el propio recurrente, la jurisprudencia ha establecido que no procede la suspensión de la tramitación del expediente de recargo de prestaciones por seguirse proceso penal por los mismos hechos (STS de 17-5-04, Recud. 3259/03 y S.T.S. de 18-10-07 , Recud. 2812/06 ), mucho menos se exige que el proceso que pueda dirimirse en los social exija una infracción administrativa declarada firme por el incumplimiento del empresario de sus obligaciones de prevención. A este respecto, debe señalarse que el TS ha recalcado la naturaleza especial de esta indemnización a cargo de las empresas infractoras ya que "el recargo de prestaciones derivadas de accidente por infracción de las medidas de seguridad, aparte de sus características sancionadoras respecto del empresario incumplidor, tiene también, al menos respecto de los beneficiarios, la naturaleza de verdadera prestación de la Seguridad Social, de modo que el recargo sigue el mismo régimen de las prestaciones" (ST.S. de 21-7-06 , Rec. 2031/05 ) y es independiente y compatible con otras consecuencias en el orden civil, penal y Administrativo. Hasta tal punto es así que se ha establecido que la coexistencia del recargo con una sanción administrativa no vulneraría el principio no bis in idem, ya que los mismos hechos pueden ser enjuiciados por autoridades de distinto orden. La no vinculación se ha plasmado en la interpretación sostenida en la jurisprudencia de que el recargo puede establecerse aunque la sanción administrativa sea posteriormente revocada judicialmente por el orden Contencioso-Administrativo por entender que no hubo infracción (STS de 26-3-99, Recud. 1727/98 ). Ciertamente, el art. 45 de la LPRL establece que "la declaración de hechos probados que contenga una Sentencia firme del orden jurisdiccional Contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción en lo que se refiere al recargo, en su caso , de la prestación económica del sistema de Seguridad social", pero dicha disposición que intenta evitar contradicciones entre los órdenes jurisdiccional y contencioso-administrativo, no puede servir de apoyo para impedir que el orden jurisdiccional social se pronuncie en la materia cuando no exista sentencia firme del orden Contencioso-Administrativo.

SEXTO.- 1.- El último motivo de recurso denuncia con adecuado amparo procesal la infracción del art. 24 de la CE sobre la base de que la Sentencia erró al confirmar el recargo sobre la base de la presunción de veracidad otorgada al Informe del Gabinete de Seguridad e Higiene de Alicante, al que precisamente no se dio acceso a la parte actora en el proceso, ni fue aportado debidamente ni en el acto del juicio ni, posteriormente, como diligencia para mejor proveer..

2.- Sin embargo , la infracción denunciada no es tal. El Juzgador razona pormenorizadamente sobre el hecho de que si bien la presunción de certeza atribuible al contenido de las actas de la Inspección sólo se limita a los hechos objeto de percepción directa por el Inspector, o a las inmediatamente deducibles de aquéllas o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma. Es más el Juzgador señala que la empresa no desvirtuó de manera eficaz las conclusiones de la Inspección, ni dio una explicación adecuada del desplome, por tanto, en contra del parecer del recurrente sí se puede acreditar la relación de causa-efecto entre un inadecuado apuntalamiento y el accidente producido , sin que el Informe de MUVALE y las declaraciones del arquitecto y aparejador puedan prevalecer sobre la valoración más objetiva del Juzgador.

Es más, el recurrente obvia que el recargo se apoya no sólo en la relación de causalidad existente en la infracción por un apuntalamiento inadecuado, sino también en el hecho de destinar a un trabajador menor de edad a tareas en altura sobre una superficie de trabajo carente de la suficiente resistencia y estabilidad y no hubiese recibido una formación teórica y práctica para la tarea desempañada, sin que el hecho de que la realización de la misma fuese ocasional pueda desvirtuar lo anterior. En el caso de autos existe pues, una adecuada relación causal entre la omisión de las medidas de seguridad y el siniestro productor del resultado lesivo para la integridad física del trabajador.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Luis Angel, contra la Sentencia del juzgado de lo Social número 2 de Alicante de 28 de febrero de 2007, en materia de recargo de prestaciones de seguridad social, confirmando ésta en todos sus términos. Se acuerda la pérdida del depósito.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.